Resumo: O presente artigo aborda a violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade dos atos administrativos, por parte de agentes políticos, que se valem da posição processual da fazenda pública para a consecução de objetivos particulares e espúrios, contrários às finalidades do direito processual e da administração pública. Embora esse comportamento dos gestores públicos quase nunca implique nas sanções reservadas à deslealdade processual e à litigância de má-fé, constitui conduta processual deplorável, bem como representa considerável malbaratamento do patrimônio público, ao qual pouca ou nenhuma atenção se tem dedicado. Busca-se, portanto, emprestar armas a todos que desejem tomar parte na luta contra o abuso de poder por gestores inescrupulosos e contra o desvio de finalidade dos atos processuais dos entes públicos.
Palavras-chave: Litigância de má-fé dos entes públicos. Deslealdade processual de agentes políticos. Desvio de finalidade. Malbaratamento. Improbidade administrativa.
1 INTRODUÇÃO
O processo não constitui um fim em si mesmo, antes visa a algumas finalidades essenciais, quais sejam: a pacificação social, a manutenção da ordem pública, a imposição do respeito às leis e o livre exercício dos direitos.[1]
Por essa razão, não poderia o legislador admitir silente a profanação do processo, esta consistente no seu mal uso com vistas à consecução de objetivos contrários aos seus próprios escopos existenciais.[2]
Assim sendo, tipificaram-se condutas a serem reprimidas pelo julgador no desenrolar dos feitos, tais como: a dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou contra fato incontroverso, a alteração da verdade dos fatos, a oposição de resistência injustificada ao andamento do Processo, o procedimento temerário, a provocação de incidentes infundados e a interposição de recursos meramente protelatórios. Esses comportamentos estão arrolados e descritos repetidamente nos artigos 14 e 17 do Código de Processo Civil.
Ocorre, porém, que, no art. 14, essas condutas são concebidas como deveres processuais “[...] de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo”[3], enquanto que, no art. 17, caracterizam a chamada litigância de má-fé, restringindo-se, portanto, às partes.
A infração de qualquer dos deveres processuais, acima listados, sujeita o litigante de má-fé às penalidades expostas no art. 18 do CPC e em seus parágrafos, quais sejam: multa de até 1% (um por cento) sobre o valor da causa e o dever de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que tenha sofrido; estes também limitados em até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.
Já aqueles que não participam diretamente do processo, mas que nele atuem de alguma outra forma e faltem com o dever de lealdade processual, podem também ser multados, mas na forma do parágrafo único do art. 14 do CPC, com multa fixada em até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.
Embora reconhecidamente válidas e plenamente aplicáveis entre contendores do regime jurídico de direito privado, infelizmente, tais regras carecem de maior aplicação e eficácia em relação aos entes públicos e aos agentes políticos que os administram, pois que raríssimas as condenações de ambos, seja por litigância de má-fé ou por deslealdade processual.
Considere-se, contudo, que, se o gestor público se utiliza do processo para a obtenção de vantagens pessoais, o erário público será, de certo, o primeiro prejudicado pelo comportamento leviano daquele, não havendo razão, portanto, para penalizá-lo ainda mais com a imposição de multa ou com o pagamento de indenização.
Enquanto isso, assiste-se ao uso de muitas das procuradorias judiciárias para a defesa não dos direitos dos entes públicos, tampouco dos interesses coletivos da sociedade, mas para atender pura e simplesmente aos caprichos particulares e, às vezes até insanos, de agentes políticos.
Vinganças pessoais, perseguições políticas, prática de assédio moral, defesa de interesses escusos de grupos econômicos, essas são apenas algumas das finalidades visadas por aqueles que têm, no processo, um meio para o seu próprio locupletamento e dos que lhe são chegados.
O que fazer então? Deixar passar impune esse indesejado comportamento? Aquiescer a essa terrível prática? Os capítulos seguintes trazem algumas importantes considerações a esse respeito que, uma vez realizadas, conduzirão à incrível conclusão de que a legislação, atualmente vigente, já fornece os adequados subsídios ao combate do desvio de finalidade dos atos processuais da fazenda pública.
Ao longo deste trabalho, evidenciar-se-á uma diferenciação entre a deslealdade processual, art. 14, e a litigância de má-fé, art.17 do CPC.
2 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ENTES PÚBLICOS
Vigem ainda impolutos, no campo do regime jurídico de direito público, os princípios administrativos da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. Estes, interpretados equivocadamente, no geral, privilegiam os direitos e interesses dos entes públicos, interesse público secundário, em detrimento dos direitos e interesses da coletividade, interesse público primário, o que tem resultado em discrepâncias e injustiças inadmissíveis. É o estado autoritário, ou com resquícios do autoritarismo, alçando seus próprios interesses a um patamar mais elevado do que o dos interesses de seu povo.[4]
Nos feitos de que participam entes públicos, o que se defende é quase sempre o erário e não a ordem pública vigente, isso é, no mínimo, curioso.
Essa errônea interpretação principiológica permite ao agente público de má índole valer-se da posição processual do ente público por ele administrado para a consecução de seus objetivos particulares, afinal, por ela é possível opor-se à concretização e à efetivação de quase todo o direito material vigente sob o pálio da defesa do erário.
Talvez, os entes públicos devessem figurar no topo do rol da litigância de má-fé. Não apenas pelo número de processos de que participam, senão também pelas condutas inapropriadas que adotam, tais como: a negação de fatos incontroversos, a interposição de recursos meramente protelatórios, a injustificada oposição ao regular andamento do processo e a construção de teses jurídicas esdrúxulas que são, lamentavelmente, práticas facilmente observáveis na seara da advocacia pública.
Todavia, sabe-se que a baixa frequência das condenações da fazenda pública em litigância de má-fé tem, portanto, duas possíveis causas, não excludentes entre si, quais sejam: a hipertrofia dos princípios da supremacia e da indisponibilidade dos interesses públicos, no ordenamento jurídico brasileiro, e a conclusão lógica do magistrado de que essa condenação não atingiria os verdadeiros responsáveis pela litigância de má-fé dos entes públicos, mas apenas o tesouro.
No próximo capítulo, examinar-se-á a jurisprudência relativa à possibilidade de condenação da fazenda pública por litigância de má-fé.
3 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, FAZENDA PÚBLICA E JURISPRUDÊNCIA
Antes de tudo, esclareça-se não existir impeditivo legal à condenação dos entes públicos em litigância de má-fé.
O que de fato existe, nesse sentido, é uma discussão principiológica em torno da supremacia e da indisponibilidade dos interesses públicos, que resulta no entendimento jurisprudencial de que a condenação da fazenda pública por litigância de má-fé somente não se figura possível nos casos dos incisos IV e VII do art. 17 do CPC, ou seja, por oposição de resistência injustificada ao andamento do processo e por interposição de recurso meramente protelatório.[5]
Enfim, pelo entendimento ora dominante, a fazenda pública tem a prerrogativa de retardar a marcha processual e de abarrotar o poder judiciário com recursos, pois que os interesses públicos seriam absolutamente supremos e indisponíveis.
Alguns agentes políticos, conhecedores dessa inteligência jurisprudencial, dela se aproveitam, convenientemente, para cumprir seus nefastos desígnios, transformando questões simples em litígios assaz delongados e tormentosos. Desse modo, podem se beneficiar, a si mesmos, e aos terceiros que lhe são queridos, ou prejudicar então os seus desafetos, o que é mais comum de ser observado.
Parece perdida a noção de que o estado somente justificaria sua existência pela promoção do bem-comum.
E, no final, quem paga a conta de todo esse “zelo processual”? O erário público, é claro! Eis o assunto do capítulo por vir.
4 OS CUSTOS DO PROCESSO
O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), a pedido do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pesquisou o preço médio de um processo de execução, na primeira instância da Justiça Federal, e o fixou em R$ 4.685,39 (quatro mil seiscentos e oitenta e cinco reais e trinta e nove centavos).[6]
Recorde-se, todavia, que o custo então apurado é exclusivo do poder judiciário federal, ou seja, não fora levado em conta o custo operacional dos exequentes, consistentes nas despesas das procuradorias federais e das assessorias jurídicas dos conselhos profissionais e de classe.
A Corregedoria Geral da União, por sua vez, determinou em R$ 153.000,00 (cento e cinquenta e três mil reais) o custo médio de um processo administrativo disciplinar.[7]
Enfim, não obstante o desconhecimento de trabalhos como esses, visando ao levantamento dos custos operacionais das procuradorias judiciais e administrativas dos diversos entes públicos, não se podem desprezar os gastos decorrentes de incidentes infundados, manobras processuais temerárias e de recursos judiciais protelatórios da fazenda pública.
Por tais razões, subsume-se que o desvio de finalidade dos atos processuais dos entes públicos, ou seja, o uso da posição processual da fazenda pública para fins de retaliação pessoal, perseguição política, prática de assédio moral e defesa de interesses escusos de grupos econômicos, além de representar um desserviço à justiça, importam em genuíno malbaratamento do patrimônio público, ainda que a extensão deste não possa ser de imediato conhecida.
Fala-se em desvio de finalidade, pois que essa prática importa em sério atentado aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência do serviço público.
5 DESLEALDADE PROCESSUAL E AGENTES POLÍTICOS
Normalmente, os agentes políticos não integram as mesmas relações processuais que os entes públicos por eles administrados, de maneira que se torna inconcebível sua condenação por litigância de má-fé.
No entanto, convém aqui relembrar que o caput do art. 14 do CPC, diferentemente do seu congênere, o art. 17, imputa não somente às partes, mas a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, os deveres de expor os fatos conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-fé, não formular pretensões ou defesa destituídas de fundamento, não produzir provas ou praticar atos inúteis, de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação dos provimentos judiciais.
Destarte, o agente político que descumprir qualquer um dos deveres, acima elencados, e que não possa ser condenado por litigância de má-fé, uma vez não ser parte no processo, incorrerá simplesmente em deslealdade processual e estará sujeito à multa prevista no parágrafo único do art. 14 do CPC, que pode ser fixada em até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, sem prejuízo das sanções cíveis e penais cabíveis.
Não obstante todas as alegações de que a aplicação dessa sanção desrespeitaria os princípios processuais do contraditório e da ampla defesa, pois que o multado não integraria o processo e, portanto, não teria tido oportunidade de se defender, a jurisprudência tem assinalado:
Mesmo pessoas que não são parte no processo podem ser condenadas ao pagamento da multa; basta que de alguma forma embaracem a efetivação de provimento judicial (STJ - 1ª T., REsp 757.895, Min. Denise Arruda, j. 2.4.09, DJ 4.5.09).[8]
Ademais, o Código de Processo Penal, em seu art. 40, desde há muito determina ao magistrado que, tomando nos autos conhecimento de crime de ação penal pública, oficie ao Ministério Público para o oferecimento da respectiva denúncia.
Dessa feita, nos casos em que reste latente, nos autos, o desvio de finalidade de atos processuais da fazenda pública, deveria o magistrado aplicar ao agente político responsável a multa do parágrafo único do art. 14 do CPC, bem como oficiar ao promotor de justiça, vislumbrando a propositura de ação civil pública, ao passo que a parte lesada, por sua vez, poderia ingressar com ação indenizatória por estes mesmos fatos e fundamentos.
Esse conjunto de medidas revela-se bem mais coerente do que a condenação pura e simples da fazenda pública em litigância de má-fé, afinal, como já fora dito, o erário é sempre o primeiro prejudicado pelos atos ímprobos de seus gestores.
Importante, porém, diferenciar a imoralidade administrativa da improbidade administrativa, pois enquanto a primeira pode ser fruto de culpa, a segunda exige a presença de dolo por parte do administrador. A imoralidade pode resultar na invalidade de atos administrativos, em responsabilidade disciplinar e em eventual condenação em ação indenizatória; a improbidade, a seu turno, além desses efeitos, acarreta, ainda, sanções punitivas previstas no texto constitucional.[9]
Deve-se, ainda, recordar que a responsabilidade dos agentes políticos é diferenciada daquela dos servidores públicos, pois que, enquanto estes não respondem diretamente por seus atos, mas apenas regressivamente nas ações em que a fazenda pública tenha sido sucumbente, aqueles devem ser diretamente acionados por seus atos.[10]
Natural que os agentes políticos queiram fazer recair sobre servidores públicos, mormente procuradores, a culpa por seu comportamento processual inadequado, no entanto, senão na maioria em uma boa parte dos casos, fica evidenciado que o funcionário agiu por instrução ou determinação daquele.
É bem verdade que devem ser respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto e que somente se pode dizer, com segurança, quais medidas adotar uma vez examinado o conjunto probatório contido nos autos, todavia é necessário que se passe a considerar malbaratamento do patrimônio público o desvio de finalidade dos atos processuais da fazenda pública a que tenha dado causa o agente político imbuído de dolo.
4 CONCLUSÃO
A respeito do que fora visto e discutido acerca da litigância de má-fé dos entes públicos e da deslealdade processual dos agentes políticos, pode-se concluir:
1) Há uma importante diferença entre a deslealdade processual prevista no art. 14 e a litigância de má-fé estatuída no art. 17 do CPC, pois que somente as partes podem incorrer nesta última, enquanto qualquer pessoa que atue no processo, independente da qualidade de parte, pode cometer a referida deslealdade processual;
2) É prática comum o desvio de finalidade dos atos processuais da fazenda pública, o que pode resultar na imposição de multa ao agente político em virtude de deslealdade processual, independente das sanções cíveis e penal cabíveis;
3) Esse desvio de finalidade constitui autêntico malbaratamento do patrimônio público na medida em que os processos, independente dos custos que representem para o poder judiciário, importam também em despesas para os entes públicos que deles sejam parte;
4) A condenação da fazenda pública em litigância de má-fé não constitui a melhor alternativa com vistas ao combate do uso das procuradorias jurídicas e administrativas pelos agentes políticos para a promoção de interesses estranhos à administração pública, uma vez punir o erário, já penalizado com os atos ímprobos de seus gestores;
5) A legislação vigente já oferece mecanismos aptos ao combate ao desvio de finalidade de atos processuais por agentes políticos, faltando apenas se realizar o planilhamento dos custos que os processos acarretam não somente para o judiciário, mas também aos entes públicos que os integrem na condição de parte.
Aqui não se pretende declinar a última palavra a respeito do assunto, porém, busca-se inaugurar uma discussão que tem o potencial de trazer importantes dividendos à administração pública e ao exercício da cidadania no país.
5 REFERÊNCIAS
ALVES, Léo da Silva. Apostila ajustamento de conduta e poder disciplinar. 10º encontro internacional de juristas, janeiro de 2013, Lisboa e Coimbra.
ANGHER, Anne Joyce. Litigância de má-fé no processo civil. São Paulo: Rideel, 2005.
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 26 maio 2013.
______. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Comunicado nº 83. 31 mar. 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110331_ comunicadoipea83.pdf >. Acesso em: 26 maio 2013.
______. Superior Tribunal de Justiça. Negação ao provimento de Agravo Regimental. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1303410/ES. Município de Vitória e Vitória Play Diversões Ltda. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 13 mar. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre= litig%E2ncia+e+m%E1-f%E9+e+fazenda++e+p%FAblica&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 25 maio 2013.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008
NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil comentado. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
SIMÃO NETO, Calil. Improbidade administrativa. Leme: J.H. Mizuno, 2011.
Notas
[1]CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
[2]ANGHER, Anne Joyce. Litigância de má-fé no processo civil. São Paulo: Rideel, 2005.
[3] BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 26 maio 2013.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Negação ao provimento de agravo regimental. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1303410/ES. Município de Vitória e Vitória Play Diversões Ltda. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, 13 mar. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=litig%E2ncia+e+m%E1-f%E9+e+fazenda++e+p%FAblica&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 25 maio 2013.
[6]BRASIL. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Comunicado nº 83. 31 mar. 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110331_comunicadoipea83.pdf >. Acesso em: 26 maio 2013.
[7]ALVES, Léo da Silva. Apostila ajustamento de conduta e poder disciplinar. 10º encontro internacional de juristas, janeiro de 2013, Lisboa e Coimbra.
[8]NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil comentado. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 125.
[9]SIMÃO NETO, Calil. Improbidade administrativa. Leme: J.H. Mizuno, 2011.
[10]Ibid.
