Tramita do Senado Federal o Projeto de Lei n. 97/2012, que altera a Lei 8.078 (Código de Defesa do Consumidor) a fim de disciplinar a imposição de multa às construtoras por atraso na entrega do imóvel, sendo acrescido os artigos 53-A, 53-B, 53-C e 53-D.
O art. 53-A estabelece a obrigatoriedade de cláusula contratual, nos contratos de compra e venda de imóveis, prevendo uma indenização pelas construtoras e incorporadoras ao consumidor, caso não entreguem o imóvel na data contratada.Essa indenização ficou delineada como sendo de 2% sobre o valor total do contrato, e 0,5% por mês de atraso.
Desta forma, o dispositivo imputa às construtoras/incorporadoras duas espécies de multas: compensatória (2%) e moratória (0,5%).
O que se discute, no caso em tela, é sobre a possibilidade de cumulação entre as duas multas, mesmo expressamente previstas em contrato.
O escopo do projeto atrela-se ao fato de que existem diversas ações judiciais propostas nos tributais estaduais em que o consumidor pleiteia indenização por lucros cessantes pelo atraso na entrega do imóvel.
As demandas propostas, geralmente, restringem-se a requerer a indenização por lucros cessantes (perdas e danos), mesmo expressamente previsto no contrato de compra e venda apenas a indenização moratória. Isso porque a cumulação das multas é matéria controvertida nos tribunais que ora entendem pela possibilidade da cumulação, caso o fato gerador seja distinto, ora pela impossibilidade, quando o fato gerador é idêntico.
Percebe-se que a cumulação das multas que ora se apresentam referem-se ao mesmo fato gerador, ou seja, pelo atraso na entrega do imóvel ao consumidor a incorporadora/construtora deverá indenizá-lo por meio da cumulação das multas expressamente previstas em contrato.
Ocorre que, já é entendimento sedimentado no STJ de que a cumulação das multas só encontra guarida quando o fato gerador de sua ocorrência for distinto:
LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DUPLA CONDENAÇÃO EM MULTA MORATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVA. VEDAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. 1. Se no contrato locatício há previsão das cláusulas penais moratória e compensatória, tendo como origem fatos geradores distintos, é cabível a cobrança de uma delas ou de ambas, observados os fatos que autorizam a pretensão. Precedente. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 657.568/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 2/5/06)
LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
(…)
2. Conquanto, seja possível a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável para tanto que ambas estejam previstas na avença locatícia e tenham fatos geradores distintos.
(…)
(REsp: 844882 RJ 2006/0090069-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2010).
Ou seja, o projeto tenta legalizar a cumulação das multas por meio de Lei, sendo que a negativa da cumulação refere-se a aspectos jurídicos.
O que o projeto está prevendo é a cumulação das penalidades compensatória e moratória, acarretando, assim, uma dupla penalidade (bis in idem) sobre o mesmo fato, qual seja, o atraso na entrega do imóvel.
Fato diferenciado são àqueles que se apresentam em grande proporção nos tribunais, em que o consumidor pleiteia indenização por lucros cessantes cumulado com a penalidade moratória.
Os lucros cessantes se referem aos danos materiais sofridos pelo consumidor, sendo que se deve demonstrar o prejuízo sofrido.
O Código Civil expressamente dispõe que:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Percebe-se que o instituto refere-se a perda de um ganho esperado, permitindo que o lesado seja ressarcido pelos danos sofridos em decorrência da não entrega do imóvel no prazo ajustado, fato esse que poderia ensejar um benefício econômico do consumidor.
Desta forma, os institutos que ora se apresentam não tem relação, ou seja, a indenização por lucros cessantes não se confunde com a indenização compensatória.
Em não se confundindo, é duvidoso reconhecer a legalidade do que dispõe o art. 53-A do Projeto de Lei n. 97/2012, que prevê uma dupla indenização gerada pelo mesmo fato danoso (bis in idem).
