O objetivo deste breve artigo é lançar um ponto de vista diferente do que vem sendo abordado sobre a questão do termo inicial para fluência do prazo prescricional com vistas à inclusão do sócio no polo passivo do executivo fiscal, sob a luz do Código Tributário Nacional e do Código de Processo Civil.

A questão posta tem sido objeto de muita controvérsia no âmbito doutrinário e jurisprudencial, sobretudo no Superior Tribunal de Justiça, que predominantemente tem entendido que há prescrição para o redirecionamento da execução fiscal quando passados cinco contados da data da citação da pessoa jurídica.

Entretanto, uma interpretação conjunta do Código Tributário Nacional e do Código de Processo Civil demonstra que o termo inicial da contagem deve ser outro.

Com efeito, o Código Tributário Nacional, com redação vigente após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 118/2005,dispõe que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação (art. 174, § único, inciso I).

Ocorre que, por força do disposto no artigo 219, §1º do CPC, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação. In verbis:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

(grifamos)

Ora, se a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação é porque, na verdade, o que interrompe a prescrição é o ajuizamento da demanda, situação em que o titular do direito sai do estado de inércia, ficando esta interrupção condicionada à formação da relação processual, com a citação feita ao devedor.

Assim, uma interpretação dos dois dispositivos nos leva à conclusão de que o despacho que ordena a citação do devedor na execução fiscal interrompe a prescrição, e que esta interrupção retroage à data da propositura da ação. Desta feita, a propositura da ação é simultaneamente o termo final do prazo prescricional e o termo inicial para sua recontagem.

 Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.120.295-SP, de relatoria do eminente Ministro e renomado processualista Luiz Fux, cuja ementa segue abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

[...]

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o março interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

"Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).

[....]

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - REsp: 1120295 SP 2009/0113964-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/05/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/05/2010)

(grifamos)

Em que pese não ser este o tema central do julgamento acima, verifica-se um posicionamento daquela Corte no sentido de que o prazo prescricional volta a fluir a partir da data de ajuizamento da ação, o que necessariamente induz à conclusão de que a Fazenda tem cinco anos para redirecionar a execução para o sócio contados daquela data.

Não seria razoável, nem tampouco proporcional que para fins de verificação da ocorrência da prescrição para ajuizamento da ação fosse considerada a data da sua propositura (Súmula 106 do STJ) e para fins de recontagem do prazo para redirecionamento da ação aos sócios o termo inicial se deslocasse para a data da citação da pessoa jurídica.

Adotando esse entendimento, a Fazenda seria duplamente beneficiada, e seria de todo incoerente adotar um critério jurídico diferente para a mesma situação, que é a prescrição.

Assim, o que se espera é que o Superior Tribunal de Justiça, ao colocar um ponto final no assunto, o que será feito por ocasião julgamento do Recurso Especial nº 1.201.993/SP, processado sob a sistemática dos recursos repetitivos, leve em consideração o entendimento externado no julgamento acima, e fixe a data de ajuizamento da ação como termo inicial para contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal.