1 – Introdução.

Os serviços de táxi no Brasil, costumeiramente, vêm sendo tomados por Serviços Públicos e, durante décadas, tal tratamento vem sendo aplicado como pressuposto para construção de leis, regulamentos, decisões judiciais e construções doutrinárias.

Em contraponto a este fato, não raro nos deparamos com normas e decisões judiciais que, apesar de tomar por pressuposto ser táxi um serviço público, reconhecem direitos exclusivamente aplicáveis a relações inteiramente de direito privado.

São normas e decisões judiciais que possibilitam a transferência das “permissões” por ato inter vivos1, gratuita ou onerosa, e a transmissão por hereditariedade2, algumas até admitindo a penhora da “permissão”.

Essas situações adversas no tratamento do serviço são reveladoras de descompassos entre fato e norma, isto é notório e inegável.

Por esta razão a melhor técnica hermenêutica a ser aplicada para um desvelar da real vocação dos serviços de táxi nunca poderá partir da norma para o caso concreto, mas sim da análise do fenômeno para o tratamento jurídico aplicável.

É o que Viehweg nos legou ao construir o método tópico-problemático de hermenêutica. Segundo este método, para alguns casos, o estilo de pensamento a ser aplicado na busca de uma solução jurídica adequada deve priorizar o exame do caso concreto, do fenômeno, para, a partir daí, escolher uma das opções interpretativas e, posteriormente, buscar fundamentar o resultado.

Será uma conclusão lógico-dedutiva, sendo que primeiro devemos observar o caso concreto, o fenômeno, e depois buscar a norma, a solução normativa de melhor adequação.

Desta maneira, neste trabalho, dados os notórios descompassos de tratamentos aplicados para os serviços de táxi, dada sua crise de identidade, propõe-se proceder a uma análise sumária das modernas técnicas jurídicas sobre serviços públicos e seus instrumentos de delegação ou remoção de bloqueio, analisando a classificação dos serviços de táxi neste novo cenário e indicando alguns dos ajustes que devem ser feitos na legislação do Município do Rio de Janeiro para que a mesma se coadune com os atuais ditames constitucionais e a real natureza jurídica dos serviços de táxi.

2. Conceito de Serviços Públicos no Brasil após a Constituição de 1988;

A primeira barreira a ser vencida consiste na difícil tarefa de definir serviço público, tendo em conta que seu conceito é variável no tempo e no espaço, tendo em conta estar intimamente ligado as atuações estatais e ao modelo de estado e ainda a multiplicidade de conceitos doutrinários e jurisprudenciais prolatados.

A doutrina é unânime ao afirmar que a tarefa de conceituar serviço público é das mais espinhosas do Direito, assim, não nos lançaremos nesta aventura, vamos nos restringir a indicar as posições de alguns doutrinadores e tentar consolidar os entendimentos mais ajustados à atual realidade constitucional.

Para Maria Sylvia Di Pietro3

“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público”

Para José dos Santos Carvalho Filho4

“toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”

Para Hely Lopes Meirelles5

“Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais de interesse geral”

Para Marçal Justen Filho6:

“Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificadas legislativamente e executada sob regime de direito público”

Para Marcos Juruena Villela Souto7:

“Entende-se por serviço público a atividade definida pela Constituição ou por lei como essencial ao desenvolvimento da sociedade, cuja gestão é assegurada, regulada e controlada pelo Estado, a quem cabe a sua racionalização e melhoria."

Como é possível perceber da análise dos conceitos, aqueles tinham destaque suficiente no mundo das ciências para se aventurarem a delimitá-lo, buscaram construções das mais abertas possíveis ao definirem o conceito de serviço público.

Isto é um problema deste instituto, o que gera reflexos na inclusão ou exclusão de atividades que possuem algumas destas características, mas, que muitas vezes são privadas.

Por esta razão, modernamente, tem se buscado identificar os serviços públicos através de princípios e características, não sendo relevante sua conceituação dada a amplitude do tema.

Fernando Herren Agullar8, propõe meios de identificação do Serviço Público, meios que facilitem a identificação dos mesmos a partir de uma leitura rigorosa e sistemática do Art. 175 da CF/88.

O importante para este autor é traçar elementos capazes de diferenciar os serviços públicos das atividades econômicas.

A Constituição Federal de 1988 trata da questão dos serviços públicos no Art. 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Considerando o que define este dispositivo, o autor aponta como primeiro elemento de identificação de serviços públicos o fato de que “nem todo serviço público é delegado a particulares, mas todo serviço público desempenhado por particulares só poderá sê-lo mediante concessão ou permissão”.

De certo há casos em que se verifica delegação de serviços públicos a particulares por meio de autorização, mas estes ou estão previstos na constituição (art. 21, XI e XII) ou na realidade são serviços privados objeto de licença com utilização de nome iuris de autorização.

Outro ponto que Aquillar destaca para distinção entre serviço público e atividade econômica privada é a afirmação de que “atividades desempenhadas por particulares que não o sejam mediante concessão ou permissão não são serviços públicos, ou então estão em situação irregular”.

Continua a destacar os pontos de caracterização dos serviços públicos:

“Nem toda atividade concedida ou permitida é serviço público (o regime de concessão é aplicável a outras situações jurídicas, como a lavra de minerais. São inúmeros os casos de permissão no direito brasileiro), mas todo serviço público pode ser concedido ou permitido a particulares”.

Para Aquilar, “se houver vedação a que uma determinada atividade seja delegada pelo Estado a particulares, então ela não pode ser considerada serviço público”.

E por último Aquilar afirma que “se uma atividade puder ser desempenhada por particulares sem a concessão ou permissão, ela não pode ser considerada serviço público”.

Outra construção que vem tendo destaque dentre os doutrinadores é a de que são serviços públicos aquelas atividades que constam na Constituição como tal ou as que a lei assim declarar.

Em que pese a lei poder declarar atividades econômicas como serviço público, mesmo sem que tal declaração tenha previsão expressa na constituição, somente é licito ao Estado apropriar-se de atividades que tenham relação direta e essencial a implementação de direitos fundamentais.

Qualquer intervenção monopolista no domínio econômico, sem que tal ato legislativo ou administrativo tenha por finalidade garantir a efetividade de direitos fundamentais será inconstitucional.

O atual ordenamento jurídico constitucional tem por princípios fundamentais a livre iniciativa, a subsidiariedade e da abstenção do estado no intervir na atividade econômica fora dos limites implícitos e explícitos na Constituição.

Assim, a lei pode dispor sobre as atividades que considera serviço público, mas, somente nestes casos sob pena de ferir princípios constitucionais de relevante valor como o da livre iniciativa.

Por último podemos identificar um serviço público por seus requisitos essenciais de prestação na forma da Lei 9.878/95 e dos apontamentos doutrinários.

Esses requisitos são a essencialidade do serviço, universalidade, generalidade, continuidade, regularidade, eficiência, atualidade, cortesia na prestação, modicidade da tarifa.

Toda atividade econômica pode possuir algumas destas características, mas, somente os serviços públicos é que possuem como condição fundamental, possuir concomitantemente todos esses requisitos.

2.1. Nova modelagem doutrinária do conceito de serviço público influenciada pela União Europeia – Ajustes Transnominativos.

Com a constituição da União Europeia foi necessário uniformizar os conceitos e entendimentos sobre serviços públicos, uma vez que este é mutável em razão da estrutura e modelo da atuação estatal e do próprio desenvolvimento econômico e tecnológico da sociedade.

Entretanto, em um mercado comum realmente integrado, não há espaço para tratamentos discrepantes. Outrossim, a necessidade de uniformização do próprio modelo de estado em que se deve privilegiar a livre iniciativa, a subsidiariedade de atuação e abstenção do estados, impuseram essa necessidade de uniformização.

Os Serviços públicos em essência passaram a ser denominados por serviços universais, ficando classificados como serviços públicos as atividades passíveis de delegação ou que pertencem à iniciativa privada, mas, tem impactos relevantes na vida social.

Os serviços públicos então passaram a ser subdivididos em serviços de interesse geral e serviços de interesse econômico geral, com base nos artigos 14.º, 36.º, 52.º, 93.º, n.ºs 2 e 3 do artigo 106.º, artigos 107.º, 108.º e 114.º do TFUE – Tratado sobre o funcionamento da União Europeia e segundo o Relatório ao Conselho Europeu de Laeken - Serviços de Interesse Geral.

Apesar desta reordenação conceitual ser, normativamente, imponível aos membros da União Europeia, é fato que tal posição influenciou a doutrina e as novas legislações no Brasil na medida em que a sistemática de regulação passou a ser utilizada com maior força e o estado assumiu uma postura neoliberal.

De certo, a distinção entre os regimes públicos e privados das atividades econômicas com relevante impacto na vida social é de alta relevância, pois, não raro se toma uma pela outra.

Marçal Justen Filho assevera que:

“A classificação apresenta enorme relevância porque retrata a existência de dois regimes jurídicos distintos. A intervenção do Estado que configure exercício de atividade econômica não se subordina à mesma disciplina prevista para o desempenho de serviço público. A atividade de natureza econômica sujeita-se a regime próximo do direito privado, ainda que os princípios gerais do direito público continuem aplicáveis. Já o desempenho de serviço público submete-se a regras inerentes ao direito público”

No que se refere aos serviços de interesse econômico geral, são serviços que se inserem na categoria de serviços de interesse geral, porém, constituem atividades econômicas que não se confundem os serviços públicos econômicos, cujo a titularidade é do Estado, uma vez que os serviços de interesse econômico geral são atividades reservadas à livre iniciativa, desenvolvidas sob o regramento prevalente de normas de direito privado, não estando sujeitas, como afirma Horácio Augusto Mendes de Souza9, as obrigações de universalidade e continuidade.

Ainda segundo Horácio Augusto Mendes de Souza10, atividades classificáveis como Serviços de Interesse Econômico Geral, não são serviços públicos no sentido tradicional, eis que pertencem à livre iniciativa, mas, não se confundem com as atividades econômicas em geral que se processam no interesse particular e por meio de relações quase que exclusivamente de direito privado, que não tem repercussão imediata na vida social.

Já os serviços de interesse econômico geral, apesar de pertencentes à livre iniciativa, estão atrelados ao atendimento de determinada demanda social, e sua execução, por consequência, produz reflexos imediatos e diretos na vida social, daí a confusão com o serviço público em seu conceito tradicional.

Segundo Horácio “Tal categoria jurídico-doutrinária, por se tratar de atividade volvida ao suprimento de dada necessidade pública, embora seja submetida precipuamente às regras do mercado, em regime de liberdade de iniciativa e livre concorrência, pode sofrer condicionamentos ou a incidência de obrigações afetas aos serviços públicos, através da regulação específica, dada sua relevância social que tais atividades ostentam.”.

E ainda leciona que “a imposição aos serviços de interesse econômico geral de obrigações inerentes aos serviços públicos, justifica-se pelo fato de que as regras do mercado, num ambiente de liberdade, podem, eventualmente, não assegurar, satisfatoriamente, a fruição da atividade pelos seguimentos da sociedade interessados que dela necessitam e se encontram em condições mínimas de utilização”.

E complementamos, dependendo de seu impacto social, poderá gerar prejuízos de monte a toda sociedade, quando local, ao planejamento urbano, bem como, a liberdade de concorrência não regulada, pode ocasionar o desequilíbrio econômico e financeiro deste mercado o serviço a colapso e prejudicando toda a sociedade.

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Assim, este autor11 conclui, os serviços de interesse econômico geral são, atividades econômicas submetidas à regulação estatal atribuindo determinadas obrigações de serviços públicos, dadas a relevância e a repercussão pública que a sua execução representa, exercidas, preponderantemente, em regime de liberdade empresarial e livre concorrência, com fito lucrativo e, portanto, inconfundíveis com os serviços públicos de cunho econômico, que devem ser desenvolvidos com observância indissociável dos princípios da universalidade e continuidade na prestação.

Assim sendo, os serviços de interesse geral, mais próximos do conceito tradicional de serviço público, segundo o que define o Art. 175 da Constituição de 88 são de titularidade do estado e sua delegação só pode ocorrer por meio de concessão ou permissão.

Já os serviços de interesse econômico geral são inerentes a livre iniciativa, possuindo, contudo, regra de bloqueio do acesso irrestrito, em razão de sua função social, impactos na vida pública e interesses da sociedade, o que é feito através de um licenciamento, instrumento de remoção deste bloqueio12.

Neste trabalho utilizaremos o termo Serviços de interesse Geral para nominar as atividades de titularidade de poder público e serviços de interesse econômico geral para fazer referência às atividades privadas que deve ser reguladas pelo poder público, ambas espécies do gênero Serviço Público.

3. Concessão, permissão, autorização e licença – Conceituação, confusão conceitual e desnaturação dos institutos.

Assim como o conceito de serviço público, os institutos de delegação ou mesmo de remoção de bloqueios padecem do fenômeno da transnominação, pois, não raro um termo é tomando pelo outro, inclusive em normas que objetivavam definir tais conceitos.

Apenas para ilustrar aquilo que estamos nominando como deficiência metonímica ou transnominação, colacionaremos excertos do Decreto 52.795/63 que aprova o regulamento dos serviços de radiodifusão:

“TÍTULO III

DAS DEFINIÇÕES

Art. 5º Para os efeitos deste Regulamento, os termos que figuram a seguir tem os significados definidos após cada um deles:

1) AUTORIZAÇÃO - É o ato pelo qual o Poder Público competente concede ou permite a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo.

2) CERTIFICADO DE LICENÇA - É o documento expedido pelo CONTEL, que habilita as concessionárias e permissionárias a iniciar a execução de serviços de radiodifusão.

3) CONCESSÃO - É a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão.

(...)

21) PERMISSÃO - é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades par a execução de serviço de radiodifusão de caráter local.

(...)

Parágrafo único. Os têrmos não definidos nêste Regulamento tem o significado estabelecido nos atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.”

Metonímia ou transnominação é uma figura de linguagem que consiste no emprego de um termo por outro, dada a relação de semelhança ou a possibilidade de associação entre eles. Por exemplo, "Palácio do Planalto" é usado como um metônimo (uma instância de metonímia) para representar a presidência do Brasil, por ser localizado lá o gabinete presidencial.

Pode até parecer algo simplista, mas, devido a esta fragilidade linguística muitas normas e decisões judiciais acabaram por usurpar atividades econômicas da livre iniciativa ou delegar serviços públicos sem respeitar os ditames constitucionais.

Visando esclarecer o conceito destes termos e indicar seus respectivos alcances e distinções, vamos trabalhar cada um deles neste ponto.

De maneira preliminar cumpre-nos informar que nominaremos como delegação todo ato pelo qual o poder público transfere a terceiros o direito de operar ou explorar serviço de interesse geral, ou seja, atividade com ou sem conteúdo econômico relevante, que se insere dentre as obrigações do estado para efetividade dos direitos fundamentais e sobre a qual este detém, por força constitucional ou legal, a titularidade.

Denominaremos como licenciamento o ato pelo qual o estado, a requerimento do particular, declara a remoção de bloqueios para que este particular possa exercer determinada atividade econômica que apesar de seu impacto coletivo ou difuso, efetivo ou potencial, na vida da sociedade, pertence a livre iniciativa compondo os chamados serviços de interesse econômico geral.

A Concessão e a Licença, nos termos do Art. 175 da Constituição Federal e, nos termos das leis 8666 e 8987, são meios para delegação de serviços públicos integrantes da categoria de serviços de interesse geral.

O instituto da autorização, como veremos, no atual sistema constitucional, salvo nos casos definidos no Art. 21 da CFRB/88, não se presta a delegação de serviços de interesse geral. Entretanto, ainda é utilizado com este fim.

O termo autorização tem se revelado um dos maiores elementos de confusão conceitual no que tange aos institutos jurídicos de delegação de serviços de interesse geral ou de licenciamento de serviços de interesse econômico geral.

Trata-se de confusão em razão do sentido geral do termo autorizar ou dos contextos legais em que o termo é utilizado, ora como delegação, ora como licenciamento.

Outra acepção do termo autorização está ligada ao uso de bens públicos por particulares, situação em que é mais acertada sua adoção, objetivando evitar confusões com os institutos ligados aos serviços públicos, seja de que tipos forem.

Em razão da transnominação estes termos, licença, concessão, permissão e autorização tem uso corrente em outros contextos legais, como a licença de férias, a concessão de cidadania brasileira, a permissão de uso, a autorização de uso entre outros.

Considerando o exposto vamos conceituar cada um dos institutos. Importante restringir o alcance dos termos neste trabalho, uma vez que estamos trabalhando exclusivamente no ambiente de delegação ou licenciamento de serviços de interesse geral e de interesse econômico geral, respectivamente, ambos espécies de serviços públicos, na acepção moderna do termo.

3.1. Concessão

A Lei 8987 em seu artigo 2º, I define concessão como:

“concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

O STF assim define o instituto:

“A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas, sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se peça própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifa cobradas diretamente dos usuários do serviço”13.

São objeto de concessão as atividades econômicas com investimentos e grande porte, essenciais, de titularidade constitucionalmente atribuídas ao poder público, sendo dever do Estado prestá-las diretamente ou por meio de delegação, devendo, nos casos em que delegá-las, garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato a ser firmado.

As concessões então são compatíveis com atividades que geram grandes investimentos e necessitam de maior prazo para seu retorno, outrossim, não raro, necessitam de obras prévias, ou constantes aportes do poder público para que esteja garantida a viabilidade do exercício deste atividade pelo particular.

Para os serviços concedidos, antes da delegação é necessário lei específica versando sobre esta escolha, indicando os regimes das empresas, caráter especial dos contratos e sua prorrogação, prazos, caducidade, fiscalização, rescisão, direitos dos usuários, políticas tarifárias e adequação do serviço, sob pena do ente público ter de prestá-la diretamente.14.

Naturalmente, somente é delegável o serviço de interesse geral que tem viés econômico, que seja rentável, do contrário, não haveria interessados, mas, isto não faz com que tais serviços se transformem em serviços de interesse econômico geral, uma vez que, para os serviços objeto de delegação, há a titularidade do poder público sobre a atividade, por força de lei ou da própria constituição, bem como, a essencialidade do serviço e a impossibilidade de garantia dos direitos fundamentais, sem a atuação direta do estado sobre a operação.

Uma característica específica da concessão é a de que seus contratos são trilaterais, pois, além do poder público concedente, do particular concessionário, integra a relação contratual, como sujeito de direitos, a sociedade civil organizada, que recebe poderes de fiscalização.

Cumpre ainda destacar que nas concessões, a precariedade não integra a relação, ao contrário, a estabilidade da relação contratual é uma regra deste tipo de delegação, dada suas características e, mesmo a encampação, quando ocorre, gera direitos indenizatórios compatíveis com as perdas do concessionário.

2.2.2. Permissão

O conceito de permissão está descrito na própria lei 8987, em seu artigo 2º, IV:

“permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”

Criticando a definição legal Marçal Justen Filho, prefere afirmar que:

“permissão é o ato administrativo de delegação da prestação de serviços públicos a particular, sem imposição de deveres de investimento amortizáveis em prazo mínimo de tempo”15.

Com relação à questão de ser a permissão um ato administrativo, existem controvérsias, as quais não trataremos aqui devido a irrelevância para o tema deste trabalho, contudo, o que se deve destacar é que a permissão se aplica nos casos em que, para delegação da atividade de titularidade do poder público a particular, não se verifica a necessidade de definição de prazo alongado e compatível com as necessidades de amortização de investimentos do particular, daí a possibilidade de tratar como precária a delegação.

Ainda que o particular que recebe uma permissão faça algum investimento, este não é, quando corretamente aplicado o instituto, de monta que merece prazo alongado, pois, seu retorno é rápido.

São comuns as práticas de desnaturar a permissão, sendo utilizada em situação que deveria ser objeto de concessão, para assim, subtrair garantias naturais atribuíveis a este instituto.

Outra forma de desnaturação do instituto da permissão é a sua utilização em substituição a licença ou a autorização. Por erro decorrente de deficiência metonímica acaba-se trocando um termo por outros, como é o caso dos serviços de táxi.

Em geral, essas situações de usurpação validadas por deficiências metonímicas das terminologias ocorrem em legislações antigas, antes da constituição atual, mas, que têm sido perpetradas em razão de utilização da legislação de referência (com erros) em decisões judiciais, decretos, portarias e até textos doutrinários.

Chega ao absurdo de doutrinadores de expressão defenderem a existência de uma “permissão especial” de uma “permissão sui generis” que não estaria sujeita a licitação. Mas, tal posicionamento não encontra base legal e, dificilmente, por mais renomado que seja o doutrinador, não encontrará eco na doutrina ou jurisprudência.

No que concerne a permissão com características de concessão, a doutrina vem nominado tais situações como “permissão qualificada” ou “permissão condicionada”16, pois, sempre que a permissão tiver prazo certo vinculado a necessidade de amortização do investimento em razão do resultado do serviço, estaríamos diante de uma prática de desnaturação do instituto, em essência uma concessão.

Com relação à permissão esta é meio de delegação de serviço de interesse geral, de titularidade do estado, portanto, de prestação obrigatória pelo mesmo, mas, que para sua execução por particulares exige licitação prévia, não necessitando de grandes investimentos e prazos compatíveis com retorno deste investimento, portanto, tendo prazo indeterminado e situação de precariedade subordinada ao interesse público.

3.2. Autorização

Este é o instituto de maior incidência de distorções transnominativas ou metonímicas, e de desnaturação, pois, é utilizado em diversos sentidos, inclusive de maneira irregular.

O termo autorização é utilizado na legislação, inclusive na própria constituição federal, com sentidos diversos. Mas, tal utilização não implica na existência de diversas espécies de autorização, como defendem alguns autores, implica sim na necessidade de aplicação de técnicas hermenêuticas adequadas a desvelar o sentido constitucional da palavra autorização em cada uma das situações em que é mencionada.

O primeiro destes significados é aplicável no sentido geral, leigo, amplo e desprovido de vinculação à questão dos serviços públicos ou uso de bens públicos ou mesmo de remoção de bloqueios legais. Autorizar no sentido de não impossibilitar.

O segundo é mais técnico-jurídico e vinculado ao instituto da delegação de atividade ou direito de titularidade de estado ou consentimento de uso de bem público, por particulares, de forma excepcional em razão exclusiva do interesse público17.

É o terceiro sentido é como transnominação do termo licença, remoção de bloqueio para que o particular exerça direito subjetivo a atividade econômica de natureza privada, porém com impactos diretos na vida social, nos direitos fundamentais e na ordem pública.

Com relação à delegação, é fato amplamente aceito na doutrina que, a utilização da autorização como meio de delegação de serviços públicos é sempre situação excepcionalíssima no ordenamento jurídico pós-constituição de 1988.

Toda autorização é uma espécie de ato administrativo. Por ser ato administrativo discricionários está sujeito a avaliações de oportunidade e conveniência do poder público, não existindo, para o particular, qualquer direito subjetivo à obtenção ou manutenção do ato.

A discricionariedade é definida em razão do modelo e planos do governo em exercício, e a ideia de oportunidade e conveniência mudam com o tempo ou com a mudança destes governos, podendo, com justificativas simples, negar novas requisições, cancelar ou transferir autorizações vigentes, sem que isto gere qualquer indenização ao autorizatário.

Muitos autores vinculam a autorização à ideia de que, em razão do poder de polícia, determinadas atividades privadas, para o seu exercício necessitam de prévia manifestação do poder público a respeito da possibilidade de exercício desta atividade.

Entendemos que nestes casos, há confusão com o instituto da licença, que também sujeita e limita a atuação privada, em razão do poder de polícia e dos impactos sociais da atividade, mas, sem gerar uma apropriação irregular, pelo estado, de atividade privada, o que se fere os princípios constitucionais da ordem econômica de livre iniciativa, subsidiariedade e abstenção.

Esta confusão se faz por questão de transnominação, em razão da multiplicidade de utilização dos termos na legislação pré e pós CRFB/88 e da falsa ideia de que, se uma atividade for privada, não poderá o estado limitar o acesso à mesma ou controlar o seu exercício em razão do interesse público e sua função social.

Isto já deveria estar mais do que superado na legislação, jurisprudência e doutrina, mas, após 25 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, ainda grande parte dos juristas pensam assim.

É preciso perceber que, no tocante a esse tema, seria necessária legislação federal de ajuste terminológico e definição dos institutos, pois, muitas vezes decisões sobre legislações antigas, cuja referência e a própria legislação em análise, influenciem construções legislativas, judiciais e doutrinárias sobre situações atuais.

Justamente em razão disto é que diversos são os objetos de atos administrativos de autorização. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo18 enumeram os seguintes:

“a) ato de polícia administrativa exigido para a prática de determinada atividade privada – a qual, sem a autorização, seria ilegal – em que o interesse do particular seja amplamente preponderante. Exemplo típico é a autorização para o porte de armas.19

b) ato de polícia administrativa exigido para o exercício de atividade econômica em sentido estrito, cujo potencial de ocasionar lesão a interesses da coletividade justifique a exigência de consentimento prévio do poder público, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal20.

c) ato de polícia administrativa mediante o qual o poder público possibilita ao particular o exercício de atividade de interesse social que não sejam de titularidade exclusiva do poder público, a exemplo dos serviços privados de educação e de saúde.21

d) ato de polícia administrativa mediante o qual o poder público faculta ao particular a utilização de um bem público, denominado autorização de uso de bem público. Como exemplo, pode ser citada a hipótese de um município que promova uma feira de artesanato local em salão de sua propriedade e faculte aos particulares interessados, mediante autorização, a utilização dos estandes para exposição dos seus produtos. São também exemplos, entre outros, a autorização pra utilização do passeio público e de vias públicas pelas feiras e a autorização para bloquear o trânsito de uma rua para realização de competições esportivas;

e) ato mediante o qual a administração delega ao particular a exploração de um serviço público, denominada autorização de serviço público; trata-se de um ato de delegação, para a prestação indireta de um serviço de titularidade exclusiva do poder público, e não um ato de polícia administrativa.22”

ATENÇÃO VER TODAS AS NOTAS DE RODAPÉ PARA MELHOR ENTENDIMENTO.

Como é possível perceber existe uma diversidade de situações fáticas em que se utiliza o termo autorização, porém, nem todas as situações devem ser entendidas como casos de autorização em sentido técnico.

Em conformidade com os conceitos de serviços universais e de interesse geral, bem como em atenção aos princípios constitucionais e ao modelo de estado inaugurado pela Constituição Federal de 1988, somente os itens a e d das situações atualmente tidas como passíveis de autorização é que o são.

As demais, por tudo que foi apresentado não se coadunam com o atual ordenamento jurídico, e seu significado deve ser tomando em sentido leigo, como metonímia de licença e, não de autorização em seu sentido técnico.

Ou ainda, em sentido de concessão ou permissão, sendo uma desnaturação dos institutos em razão de questões políticas circunstanciais, visando se escusar de obrigações como a licitação ou de garantias atribuídas aos institutos em destaca. Pois, se os serviços são delegáveis em situação regular e não por uma situação por uma situação temporária, se há viabilidade de concorrência, não cabe a aplicação da autorização.

Em resumo, a autorização pode ser conceituada como ato administrativo, discricionário, sem prazo determinado, de caráter negocial, através do qual, a requerimento, a administração pública, no interesse público, de forma excepcional, possibilita a realização, por particular requerente, de atividade ou direito de titularidade do estado ou uso de bem público, sem a necessidade de licitação e de maneira precaríssima.

3.3. Licença.

O termo licença aparece na constituição por 14 vezes. Sua menção tem dois sentidos, um vinculado a direitos sociais de recesso quanto à obrigação de execução de trabalho regular, relação de emprego ou a condição de funcionário público.

O segundo sentido está relacionado à remoção de bloqueios pelo poder público, quanto ao exercício de atividades. O texto constitucional veda inclusive este crivo para o caso de atividades privadas que menciona, como é o caso das atividades de publicação ou intelectuais, artísticas, cientificas e de comunicação23.

Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

“A licença é espécie de ato administrativo vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de policia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da administração pública como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que ele seja titular.”24

Para Marçal Justem Filho:

“Licença é o ato administrativo editado no exercício de competência vinculada, por meio do qual a Administração Pública formalmente declara terem sido preenchidos os requisitos legais e regulamentares exigidos e constitui o direito de um particular ao exercício de uma profissão ou atividade privada determinadas”25

Para Jose dos Santos Carvalho Filho:

“ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade” 26

Luiz Manuel Fonseca Pires em obra específica sobre o tema, assim conceitua licença:

“Ato administrativo vinculado por meio do qual a Administração Pública declara um direito subjetivo preexistente como condição ao seu exercício” 27,

Marcos Juruena Vilela Souto assim a definiu:

“ato declaratório (declara a existência do direito) vinculado (por não haver liberdade prevista em lei) e, por reconhecer um direito previsto em lei, é ato definitivo. No entanto, ainda que declaratório o ato, antes dele o particular não está habilitado ao exercício do direito”28

O próprio STJ já se manifestou sobre o conceito de Licença:

“A licença é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade”29

O professor José dos Santos Carvalho Filho, chama atenção para o fato de que, apesar dos regimes diversos, licença, autorização e permissão apresentam algumas similitudes, em especial pela sua inserção dentre os ditos atos administrativos negociais ou, como o professor denomina, atos administrativos de consentimento.

Segundo Carvalho Filho estes institutos podem apresentar três aspectos de aproximação:

“1º) todos decorrem de anuência do Poder Público para que o interessado desempenhe a atividade; 2º) nunca são conferidos ex. officio: dependem sempre de pedido dos interessados; 3º) são sempre necessários para legitimar a atividade a ser executada pelo interessado”30

Postas as definições e considerando o que foi tratado até o momento é possível fazer algumas conclusões, tais como a de que nem toda atividade está sujeita a licença, mas, somente aquelas em que seu exercício implica em um possível impacto na vida de toda a sociedade, daquelas atividades que integram o rol dos serviços de interesse econômico geral.

A atuação do estado nestas atividades deve estar em acordo com o que define o Art. 170, parágrafo único combinado com os Art. 173, Art. 174 e, no caso do transporte, Art. 178 todos da constituição de 1988.

“Constituição Federal de 1988:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

(...)

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

(...)

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.”

Em que pese serem atividades privadas, em regra livres ao exercício, o estado deve acomodá-las de maneira uma integração harmônica dos direitos privados e dos direitos coletivos, difusos e fundamentais, podendo regular seu exercício.

Por ser ato de reconhecimento de um direito subjetivo do particular, de remoção do impedimento para seu exercício, a licença é definitiva e não poderá ser revogada, bem como tem seu requerimento de emissão como ato administrativo vinculado, não podendo o estado, salvo nos casos previstos em lei, negar o licenciamento ao particular.

Entretanto, não há óbice a sua cassação ou anulação, a primeira quando o particular atuar em desacordo com as regras de operação destes serviços e a segundo quando em sua emissão verificou-se falha ou fraude. Naturalmente, estes atos estão vinculados ao pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

Para que uma atividade seja objeto de exigência de licença é preciso que exista lei definindo os bloqueios de acesso, indicando as razões constitucionais e legais em que se fundamenta e as condições para remoção deste bloqueio. Tais condições podem ser subjetivas, ou seja, que digam respeito a uma condição pessoal do particular para acessar tal serviço e/ou objetivas que constem da lei, em razão do interesse público relevante geralmente vinculadas a uma necessidade de compatibilização com os demais bens públicos protegidos.

Exemplo de situação objetiva é a limitação de acesso a determinado serviço objeto de licença em razão de questões de equilíbrio do mercado, capacidade urbanística de mobiliário urbano para recepção dos serviços, impactos diretos nos serviços de interesse geral, necessidade de integração harmônica com os demais serviços públicos e respeito a direitos fundamentais.

3.4. Quadros-resumo