Resumo: O presente trabalho busca examinar sucintamente o instituto do controle constitucionalidade, especificamente com relação aos momentos e órgãos de realização desse controle, bem como o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade ou não do exercício dessa função pelos Tribunais de Contas.
Palavras-chave: Direito Constitucional, controle de constitucionalidade; tribunal de contas; orgãos de controle.
Sumário: 1. Introdução. 2. Controle Jurisdicional e Controle Político. 3. Órgãos de Controle de Constitucionalidade. 3.1. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Legislativo. 3.2. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Executivo. 3.3. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Judiciário. 3.4. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Legislativo. 3.5. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Executivo. 3.6. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Judiciário. 4. Controle de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas. 4.1. Do Exercício do Controle Externo pelos Tribunais de Contas. 4.2. Natureza Jurídica das Decisões dos Tribunal de Contas. 4.3. Revisão dos Atos dos Tribunais de Contas pelo Poder Judiciário. 4.4. Efeito Vinculatório das Decisões dos Tribunais de Contas para a Administração. 4.5. Controle de Constitucionalidade e Tribunal de Contas. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
No Brasil, por influência norte-americana, adotou-se a teoria da revisão judicial dos atos legislativos, pela qual, em regra, compete ao Poder Judiciário aferir posteriormente a constitucionalidade dos atos normativos. Contudo, embora o controle de constitucionalidade seja, via de regra, jurisdicional, não somente o Poder Judiciário pode exercê-lo. A regra geral é que compete a órgão do Judiciário o exercício desse controle, mas isso não significa que os Poderes Executivo ou Legislativo – neste último inserido o Tribunal de Contas – não possam também realizá-lo. Trata-se exatamente do princípio da separação de poderes, conhecido mecanismo de freios e contrapesos ("checks ands balances system"), aplicável na esfera do controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, considerando que, por atribuição constitucional, o Judiciário é a instância competente para o efetivo exercício do controle de constitucionalidade, porém de forma não exclusiva, indaga-se: e o Tribunal de Contas? Seria possível o exercício do controle de constitucionalidade pelas Cortes de Contas? Em que momento isso se faria? É, portanto, sobre este ponto que buscaremos discorrer, analisando as diferentes possibilidades previstas no ordenamento jurídico brasileiro para o exercício do controle de constitucionalidade pelos Órgãos e Poderes do Estado, bem como o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade ou não do exercício do controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas
2. CONTROLE JURISDICIONAL E CONTROLE POLÍTICO
Antes de verificar propriamente os diferentes órgãos e poderes no sistema jurídico brasileiro que possuem competência e legitimidade constitucional para exercerem controle de constitucionalidade, é importante analisarmos qual a natureza do órgão que vai exercer o controle, isto é, que tipo de órgão exerce precipuamente o controle de constitucionalidade no ordenamento pátrio. A depender da natureza do órgão responsável pelo controle de constitucionalidade, a doutrina afirma a existência de duas espécies: (i) Controle Jurisdicional; (ii) Controle Político.
O controle político é aquele exercido por órgão sem natureza jurisdicional. Quer dizer, não é um controle exercido pelo Poder Judiciário. É exercido pelo Legislativo ou por um órgão específico criado para o exercício do controle de constitucionalidade. Na verdade, o controle político é tido por exclusão. Qualquer órgão que não tenha função jurisdicional e exerça controle de constitucionalidade, nesse caso esse controle será um controle político. Portanto, temos, de um lado, o controle jurisdicional, exercido por órgão do Poder Judiciário, e de outro lado, por exclusão, o controle político, exercido por qualquer órgão que não tenha natureza jurisdicional (Legislativo, Executivo, ou órgão específico de controle não integrante do Judiciário). E se o controle político é, por exclusão, o controle de constitucionalidade não exercido pelo Judiciário, logo, o controle jurisdicional, obviamente, é o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário.
A partir da existência dessas duas espécies de controle (jurisdicional e político), dependendo do tipo principal de controle que um país adota, poderemos ter três sistemas de controle de constitucionalidade: (i) Sistema Político; (ii) Sistema Jurisdicional; (iii) Sistema Misto. Quer dizer, o sistema de controle depende do tipo de controle (jurisdicional ou político) que, via de regra, é adotado pelo ordenamento nacional, não necessariamente de forma exclusiva. O sistema político é aquele que, em regra, adota o controle político, ou seja, é realizado por órgãos sem natureza jurisdicional (por exemplo, França). Já o sistema jurisdicional é aquele que, em regra, adota o controle jurisdicional, ou seja, é realizado tipicamente por órgãos do Poder Judiciário (por exemplo, Brasil, Estados Unidos). E ainda, há o sistema misto, que é aquele que conjuga o controle político com o controle jurisdicional (por exemplo, Suiça). Na verdade, existem duas espécies de controle (político e jurisdicional) e a partir desses modelos cada país estabelece o seu sistema de controle, que pode ser: sistema jurisdicional (preponderândia do controle jurisdicional), sistema político (preponderância do controle político) e sistema misto (conjugação do controle político e jurisdicional).
No Brasil, adotamos o sistema jurisdicional. Contudo, frise-se novamente que, quando se fala em sistema jurisdicional, não nos referimos à exclusividade do controle de constitucionalidade pelo Judiciário, mas que este o exerce em preponderância. Ou seja, o modelo constitucional conferiu a o poder, que muito mais é dever, de ser prioritariamente o guardião da Constituição. Todavia, ter um sistema jurisdicional não significa que tão somente o Poder Judiciário realiza o controle de constitucionalidade, mas que este tem a função precípua de realizá-lo, o que não significa que seja o único órgão incumbido de tal mister. Como veremos adiante, embora, no Brasil, o controle de constitucionalidade seja, via de regra, jurisdicional, não é apenas o Poder Judiciário que tem a incumbência do exercício dessa função. O que define o sistema de constitucionalidade não é a exclusividade de um tipo de controle apenas, mas a preponderância de um sobre o outro. De fato, a regra geral é que compete a órgão do Poder Judiciário o exercício do controle de constitucionalidade, por competência constitucionalmente estabelecida, mas isso não significa que os Poderes Executivo e Legislativo não possam realizá-lo (controle político), porque, de fato, estes o fazem em situações específicas, como se verá a frente.
Então, no sistema jurisdicional, como é o caso do Brasil, o controle de constitucionalidade é feito precipuamente pelo Judiciário (controle jurisdicional), contudo, apesar disso, temos em nosso ordenamento as possibilidades de controle feito também, de forma minoritária, pelo Executivo e Legislativo (controle político). Quer dizer, todos os três poderes atuam em controle de constitucionalidade, mas a atribuição constitucional precípua é do Judiciário, órgão que atua como guardião da Constituição. Isso ocorre porque o Judiciário é o órgão contramajoritário, independente, em tese, de pressões políticas, porque seus membros não foram eleitos pelo povo, podendo atuar em defesa da democracia material (garantia dos direitos das minorias). É justamente por isso que, no Brasil, temos o sistema jurisdiconal. Toda e qualquer lei que viole à Constituição pode ser objeto de impugnação. Cabe ao Judiciário, pois, a função precípua de guardião da Constituição, o que pressupõe a competência originária para o controle de constitucionalidade, embora não seja de forma exclusiva, sendo realizado em determinadas situações pelos Poderes Executivo e Legislativo.
3. ÓRGÃOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Já sabemos que, no Brasil, o controle de constitucionalidade é feito preponderantemente pelo Poder Judiciário. Trata-se do sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade. Contudo, vimos também que embora haja preponderância, não há exclusividade no exercício dessa função. Isso sginifica que não só o Poder Juddiciário, mas também o Poder Legislativo – neste inserido o Tribunal de Contas - e o Poder Executivo, podem realizar controle de constitucionalidade. Vejamos, então, os diferentes órgãos e momentos de realização do controle de constitucionalidade no ordenamento brasileiro, para, ao final, melhor analisarmos a possibilidade ou não dessa função pelas Cortes de Contas e o atual entendimento da Supremo Tribunal Federal.
2.1. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Legislativo
Preventivo é o contrle que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. A lei ainda não se encontra pronta e acabada, isto é, o ato normativo não está efetivamente violando a Constituição, mas se ele continuar e se efetivar, causará uma lesão à Constituição. Para que isto seja evitado, antes mesmo dele ficar pronto é feito um controle (preventivo). Nesse sentido, é possível ao Poder Legislativo realizar preventivamente o controle de constitucionalidade sobre os seus próprios atos normativos. Tal controle é feito eminentemente pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) durante a elaboração dos projetos legislativos. Todo órgão do Legislativo, seja ele Federal, Estadual ou Municipal, tem uma Comissão de Constituição e Justiça que faz uma análise preliminar do projeto de lei, antes dele ser votado.
Antes de ser encaminhada determinada proposta de lei, as Comissões de Constituição e Justiça analisam previamente se o projeto é constitucional para fins de encaminhamento à deliberação nas casas legislativas. Ora, se a função precípua do Legislativo é elaborar leis, obviamente, essas leis não podem ser feitas sem qualquer critério. Logo, é atividade ordinária do Legislativo realizar controle de constitucionalidade prévio dos projetos que tramitam em suas Casas. Isso não faz com que seja a hipótese padrão de controle de constitucionalidade, porque o modelo constitucional, por adoção da teoria da revisão judicial dos atos legislativos, é o controle de constitucionalidade repressivo feito pelo Judiciário. Mas, a rigor, em se tratando de controle de constitucionalidade preventivo, este é feito primordialmente pelo Poder Legislativo, realizado sobretudo pelas Comissões de Constituição e Justiça.
2.2. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Executivo
O Chefe do Executivo, ao receber um projeto de lei, poderá sancioná-lo ou vetá-lo. Se há veto, estará havendo controle preventivo. Na verdade, o Chefe do Executivo veta o projeto de lei, e não a lei, porque o projeto de lei só se torna lei com a sanção (aquiescência) ou eventual derrubada do veto. Assim, o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Executivo por meio do veto, de fato, trata-se de controle preventivo. Vale ressaltar que existe o veto político e o veto jurídico. O veto é político quando o Chefe do Executivo entende que o projeto é contrário ao interesse público. O veto é jurídico quando se veta o projeto não mais por ser contrário ao interesse público, mas por entender que o projeto é inconstitucional, desrespeita e vola a Costituição (veto jurídico).
Nos termos do art. 66, §1º, da CF/88, estabelece a Carta Magna que se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), vetá-lo-á total ou parcialmente. Assim, o Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei em duas hipóteses: quando entender que o projeto de lei é inconstitucional (veto jurídico) ou quando entender que é contrário ao interesse público (veto político). Somente o veto jurídico é, de fato, o controle de constitucionalidade preventivo, o veto político não é controle de constitucionalidade, porque nesse caso não há afronta direta à Constituição.
2.3. Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Judiciário
Em regra, o controle de constitucionalidade cabe ao Poder Judiciário, que o fará de forma repressiva (teoria da revisão judicial dos atos legislativos). Contudo, existe uma hipótese de controle preventivo realizado pelo Judiciário. Trata-se da impetração de mandado de segurança por parlamentar para fazer valer o seu direito-função ao processo legislativo juridicamente regular. É o que acontece na hipótese de Emendas Constitucionais que violam cláusulas pétreas. Trata-se, nesse caso, nos termos do entendimento da Corte Suprema, da chamada inconstitucionalidade chapada, ou flagrante. Se um parlamentar visualiza uma emenda tendente a violar cláusulas pétreas, será hipótese, desde já, de controle de constitucionalidade. Isso decorre da análise da redação do art. 60, §4º, CF/88, o qual estabelece que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir...” Ou seja, pelo texto constitucional, obsta-se, até mesmo, a simples deliberação legislativa ofensiva à cláusula pétrea, tratando-se de controle prévio.
O remédio constitucional adequado a esta situação é o mandado de segurança para impedir a votação do projeto. Tal direito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é subjetivo dos parlamentares, não cabendo a qualquer do povo fazê-lo. Trata-se tão somente de direito público subjetivo do parlamentar (direito-função) à observância do processo legislativo constitucional regular. A possibilidade de controle decorre da violação concreta de um direito em processo constitucional subjetivo. O que está em jogo é a proteção do direito subjetivo do parlamentar e não a supremacia constitucional. Por isso só aquele pode invocar o controle preventivo perante ao Judiciário. E, obviamente, este controle preventivo não impede posterior controle repressivo. Aqui combate-se só o processo legislativo, nada impede que a emenda seja depois impugnada em controle repressivo.
2.4. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Legislativo
Repressivo é o controle que ocorre após a conclusão do ato normativo, estando este pronto e acabado. A lei, agora, não está apenas na iminência de violar a Constituição, mas já efetivamente causa uma lesão à Constituição. Enquanto no controle preventivo o objetivo é evitar que o ato normativo viole a Constiuição antes mesmo dele ficar pronto, no controle repressivo, por sua vez, o objetivo é expurgar o ato que está violando a Constituição. Em regra, como visto, o Poder Legislativo exerce controle de constitucionalidade em momento preventivo, por meio das Comissões de Constituição e Justiça, mas é possível também fazê-lo em momento posterior.
A primeira possibilidade é no caso de rejeição de medida provisória. Quando este instrumnto normativo chega no Legislativo, poderá haver a conversão em lei ou sua rejeição. A medida provisória, vale notar, embora não seja lei, tem força de lei. Isto é, com o nascimento da medida provisória já houve efetivo ingresso no ordenamento jurídico de espécie normativa pronta e acaba, como se lei fosse. Logo, a rejeição de medida provisória é hipótese de controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo poder Legislativo. Além disso, dispõe o art. 49, V, da CF/88 que compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. A segunda possibilidade de controle repressivo pelo Legislativo, então, ocorre quando este suspende ato normativo do Executivo que exorbitar os limites: (a) do poder regulamentar (art. 84, IV, CF/88); (b) da delegação legislativa (art. 68, CF/88). Por fim, uma terceira possibilidade refere-se ao controle de constitucionalidade exercido pelos Tribunais de Contas (Súmula n°. 347. do STF), órgão que atua em auxílio ao Legislativo. Sobre esse ponto, veremos em tópico separado adiante, sobretudo o atual endentimento da Suprema Corte no que tange à evolução do seu entendimento presente na Súmula n°. 347. do STF.
2.5. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Executivo
Já se sabe que o Executivo pode realizar controle prévio de constitucionalidade por meio do veto jurídico. Contudo, é possível também a esta instância de Poder, em hipótese excepcionalíssima, realizar controle de constitucionalidade repressivo. Trata-se de hipótese prevista pela jurisprudência da Suprema Corte, referindo-se ao exercício do controle de constitucionalidade pelo Executivo através da não aplicação por este de lei que repute maculada de incostitucionalidade. Nesse caso, a lei ficaria ineficaz por opção do Executivo, que tem a possibilidade de descumprir um ato legislativo quando entender inconstitucional. Nesse caso, não temos previsão constitucional, trata-se de construção jurisprudencial que, embora seja bastante polêmica, tem sido reconhecida pelos tribunais. Assim, seria possível admitir ao Poder Executivo, de forma excepcional e motivadamente, o exercício do controle de constitucionalidade pela não aplicação da lei. De fato, a constitucionalidade das leis decorre de uma presunção relativa, nao é absoluta. Enquanto o Judiciário não declarar que a lei é constitucional, caberia ao Executivo recusar o seu cumprimento.
Contudo, a hipótese ainda é muito controversa e existem debates na doutrina sobre essa possibilidade não ser mais aceita após a Constituição Federal de 1988. Há autores que alegam que, antes da CF/88, havia apenas um legitimado que poderia propor ação de inconstitucionalidade no STF, o Procurador-Geral da República, nesse caso se justificava que o Chefe do Executivo deixasse de cumprir um ato normativo, já que ele não dispunha de nenhum instrumento para questionar a sua inconstitucionalidade. Mas depois de 1988 essa legitimação foi ampliada para abranger também o Chefe do Executivo, que igualmetne pode propor ADI, ADC e ADPF, não se justificando mais eventual descumprimento de lei sob o argumento de que é inconstitucional. Porém, o STF tem entendimentos posteriores a 1988 admitindo essa possibilidade: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia (...), podem tão só determinar aos seus órgãos subrodinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI MC221/DF, j. 29.03.90, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves). A rigor, nos enfrentamentos da questão após à CF/88, a questão principal não foi discutida, apenas deliberada incidentalmente. Mas apesar da polêmica, reconhece-se a recusa ao cumprimento da lei como possibilidade excepcionalíssimo de controle repressivo pelo Executivo.
2.6. Controle de Constitucionalidade Repressivo pelo Poder Judiciário
A regra é o controle de constitucionalidade feito pelo Poder Judiciário e feito em momento posterior. O controle de constitucionalidade no Brasil adota a teoria da revisão judicial dos atos legislativos. Toda e qualquer lei que viole à Constituição pode, em tese, ser objeto de impugnação ao Judiciário, cabendo a este a função precípua de guardião da Constituição, o que pressupõe a competência originária para o controle de constitucionalidade. Aqui, portanto, está a maioria esmagadora os casos de controle de constitucionalidade, sendo atividade corriqueira e ordinária do judiciário a realização desse controle, que via de regra é feito de forma repressiva, até mesmo pelo princípio da Separação dos Poderes, não cabendo ao Judiciário intervir em projeto de lei ainda não pronto e acabado, do contrário estaria invadindo a esfera de atuação do Legislativo. A regra, então, é que o controle seja jurisdicional (feito pelo judiciário) e repressivo (não cabe intervenção judicial antes da lei estar pronta). É sobre esta atividade que se desenvolve toda a teoria geral do controle de constitucionalidade, que ora não nos alongamos por não ser o objeto deste presente ensaio.
