Conclusão:
1) O tema das provas ilícitas envolve, inegavelmente, princípios constitucionais e legais, que determinam posturas aos operadores do direito envolvidos em determinada lide penal, sob pena de nulidade dos atos decisórios levados a efeitos pela Autoridade Judicial natural ao caso e/ou responsabilização civil, administrativa e criminal das figuras implicadas no evento;
2) Embora contemporaneamente doutrina e jurisprudência se refira à flexibilização dos direitos fundamentais inscritos na Constituição Federal, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos corresponde a uma salvaguarda de caráter absoluto aos acusados em geral, dado o fato de que o Poder Constituinte Originário não permeou o instituto de ressalvas, cabendo, pois ao Estado zelar pela garantia inscrita em seu Texto Magno;
3) Trata-se do conceito dos direitos fundamentais de primeira geração, galgados no valor liberdade, e que impõe ao Estado abstenções em face do viver dos cidadãos. O indivíduo, portanto, revela-se como credor do Estado em uma obrigação de non facere;
4) Provas, no contexto do processo penal democrático, compreendem o caminho necessário pelo qual as partes demonstram dada realidade fática, historicamente compreendida, das suas alegações em juízo sob representações jurídicas penais;
5) Os direitos e garantias fundamentais podem ou não apresentar um elemento deveras significativo para sua efetivação, qual seja, a supra-estatalidade;
6) O Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de se aplicar o princípio da proporcionalidade como forma de legitimar a utilização de provas obtidas por meios ilícitos pelo Estado;
7) Diverso, contudo, é o tema proposto observado sob o aspecto da defesa. Diversamente de sua ótica sob a acusação, a eventual presença de prova ilícita pro reo encontra substrato jurídico no corpo da Constituição Federal de 1988, basicamente nos princípios da ampla defesa (art. 5.º LV, CF) e da plenitude de defesa no júri (art. 5.º, XXXVIII, a, CF/88), mantida a presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF/88).
Bibliografia:
Foucault, Michel: Vigiar e Punir. 34.ed. Petrópolis, 2007.
Franco, Ricardo César: Breve apanhado sobre a produção da prova em processo penal, in Sujeito no Direito, coord. Furlan, Valéria. Curitiba, Editora CRV, 2012.
______: A genealogia do inquérito e da formação da verdade no processo penal: a contribuição de Michel Foucault para o conhecimento do processo penal na história do ocidente, in Temas aprofundados de Defensoria Pública, vol. 2, coord. Gustavo dos Reis e Aluísio Iunes Ré. Salvador, Editora JusPodivm, 2014.
Moraes, Alexandre de: Direito Constitucional. 15.ed. São Paulo – Atlas – 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza: Código de Processo Penal Comentado. 8.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008.
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante: Comentários à Constituição de 1967, vol. 6. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967.
Notas
[1] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante: Comentários à Constituição de 1967. p. 621.
[2] Sobre o tema da produção da certeza judiciária no âmbito do processo penal, recomendamos a leitura de dois artigos nosso, publicados, respectivamente, Breve apanhado sobre a produção da prova em processo penal, publicado no livro Sujeito no Direito, Curitiba, Editora CRV, 2012, e A genealogia do inquérito e da formação da verdade no processo penal: a contribuição de Michel Foucault para o conhecimento do processo penal na história do ocidente, publicado no livro Temas aprofundados de Defensoria Pública, vol. 2, Salvador, Editora JusPodivm, 2014.
[3] Quesito único sobre as teses defensivas: a principal inovação introduzida pela Lei 11.689/2008, no contexto do questionário, diz respeito à concentração em uma única indagação, em relação às teses da defesa. Não é mais necessário que o juiz presidente colha as alegações expostas em plenário pelo defensor as várias teses levantadas, transformando-as em quesitos a serem submetidos aos jurados. (...) a razão pela qual os jurados absolveram o réu, se for positiva a resposta, torna-se imponderável. É possível que tenha acolhido a tese principal da defesa (por exemplo legítima defesa), mas também se torna viável que tenha preferido a subsidiária (por exemplo, a legítima defesa putativa). Pode ocorrer, ainda, que o Conselho de Sentença tenha resolvido absolver o réu por pura clemência, sem apego a qualquer das teses defensivas (NUCCI, Guilherme de Souza: Código de Processo Penal Comentado. 8.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 812).
[4] Michel Foucault, ao dissertar sobre os princípios gerais adotados pela reforma da legislação penal francesa do século XVIII, anota que os proponentes da reforma preocuparam-se com a repercussão de se adotar penalidades objetivamente previstas, com quantum determinado, chamados pelo pensador de crime hediondo, o último dos crimes, aqueles cuja feição causa horror à sociedade, conforme se depreende do excerto a seguir: Ora, essa influência de um crime não está forçosamente em proporção direta com sua atrocidade; um crime que apavora a consciência tem muitas vezes um efeito menor que um delito que todo mundo tolera e se sente capaz de imitar por sua conta. Raridade dos grandes crimes; perigo, em compensação, dos pequenos delitos familiares que se multiplicam. Não procurar consequentemente uma relação qualitativa, entre o crime e sua punição, uma equivalência de horror: (...). Calcular uma pena em função não do crime, mas de sua possível repetição. Visar não a ofensa passada mas a desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor não possa ter vontade de recomeçar, nem possibilidade de ter imitadores (Foucault, Michel: Vigiar e Punir. 34.ed. Petrópolis, 2007, p. 78). A dúvida outrora enfrentada possuía significado mais claro àqueles que conheciam as formas de punição francesas advindas do século XVI, tendo perdido sua razão nos dias atuais, em grande parte em vista da via adotada naquela oportunidade.
[5] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti: op. cit., p. 622.
[6] Idem. Ibdem. P. 629/630.
[7] Moraes, Alexandre de: Direito Constitucional. 15.ed. São Paulo – Atlas – 2004, p. 127.
