Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso visa contextualizar a problemática do consumo de tóxicos na atualidade, fazendo um confronto entre tal situação e o crescimento da criminalidade experimentado nos diversos segmentos da sociedade, oferecendo soluções alternativas de pena para a ressocialização do delinquente e para as toxicomanias em geral.Na primeira unidade faz-se necessária a delimitação do conceito de droga, fazendo distinção entre as diversas terminologias utilizadas, em comparação com o direito internacional, visando eliminar eventuais imprecisões técnicas, além de definir qual o efeito dos tóxicos sobre o organismo humano, utilizando termos médicos para explicitar onde exatamente o narcótico age e qual sua ingerência sobre a personalidade, com forte esteio na Criminologia.Nesse passo, necessária também a conceituação de toxicomania, quais seus efeitos a curto, médio e longo prazo, os efeitos desta e definir síndrome de abstinência, enquanto causa do delito.A fim de respaldar as conclusões, importante definir o conceito de crime, para o direito penal e para a Criminologia, tendo em vista, a necessidade de prevenção do crime e não de punição, teoria amplamente adotada e discutida pelo autor, no entorno da redação.Outrossim, sobremaneira importante discutir acerca dos conceitos de culpabilidade, para estreitar a relação jurídica em que se insere o toxicômano, definindo, na sequência, quais os dispositivos legais aplicáveis ao dependente químico, tratando de sua imputabilidade, em face de sua considerável diminuição de entendimento em face do contínuo uso de drogas. Igualmente, são feitas  breves digressões acerca da embriaguez interessante ao Direito Penal, transcrevendo matérias acerca da presença do álcool no cometimento de crimes violentos.Em arremate, importante definir os critérios adotados pela legislação pátria para aferição da imputabilidade do agente, em comparação com a legislação internacional, ressaltando a importância do exame toxicológico/criminológico para aferição das reais condições em que praticou o fato típico.Ao final, necessário analisar a presença histórica do entorpecente, informando acerca de atuais apelos ao consumo, passando a definir, na sequência, os contornos da toxicomania como conditio sine qua non da prática do delito, já que condições normais, possivelmente, poderia ter-se obtido resultado diverso sem o uso do tóxico. Arrematando, conclui-se que o atual modelo punitivo não tem se mostrado eficaz no combate a toxicomania e aos delitos conexos, sugerindo-se uma mudança de panorama, com foco na prevenção e tratamento dos dependentes químicos, e não em sua punição, visando recuperar os agentes para o futuro, e não apenas oferecendo punição imediata, com possível benefícios para a sociedade em longo prazo, visto que tais medidas se afiguram humanitárias e necessárias, em contraponto ao atual sistema punitivo, defasado e facilitador aos influxos deletérios nas mentes jovens, tornando a prisão uma verdadeira “faculdade do crime”. A pesquisa teve seu desenvolvimento por meios teóricos, ou seja, pesquisa qualitativa, por não ter um caráter de estudo numérico de mercado.

Palavras-chave: Toxicomania. Delinquência. Crime. Imputabilidade. Prevenção.

1      INTRODUÇÃO

Há muito tempo em voga, a dependência química toma partido em inúmeras discussões, envolvendo não só a ciência jurídica, como também, a psicologia, a criminologia e a sociologia.

Sabido é que os vícios de origem orgânica, assim como os psicológicos, estão intimamente relacionados ao crime, desde seu planejamento até a execução, objetivando fins escusos. Todavia tomam corpo os crimes praticados com o fim de adquirir narcóticos, majorando enormemente a criminalidade.

Conforme citado, a dependência química (tanto do álcool quanto de substâncias ilícitas) é responsável pelo cometimento de inúmeros, o que não se pode desprezar, haja vista, a nova tendência do direito penal mundial: o prevencionismo.

Todavia, o atual modelo punitivo do direito penal não tem surtido o esperado efeito quando da ressocialização do agente, sequer cumprindo com seu dever de intimidação do delinquente, ou seja, mesmo a possibilidade de punição não desestimula a ocorrência do delito.

Adotando-se a teoria criminológica prevencionista, necessariamente terão de ser revistas diversas leis e reformada a jurisprudência, já que a punição do crime praticado pelo dependente se torna verdadeiramente torturante, eis que fica privado da substância que lhe causou dependência e de sua liberdade, colocando-o obrigatoriamente de volta no caminho da delinquência, já que pretende “compensar” o tempo que passou recluso.

Assim como mostra a teoria, a prática corrobora, já que cotidianamente ouve-se falar de crimes praticados por dependentes químicos, que sequer sabem onde estão, por não mais possuir qualquer discernimento em relação aos seus atos.

Ressalva se faz porque sempre aparecerão os “espertos”, buscando ludibriar o jus puniendi estatal com alegações de dependência química, todavia, cabe ao profissional habilitado verificar as particularidades do caso concreto, perscrutando os meandros da mente delinquente a fim de verificar sua capacidade de discernimento, ou não.

Dessa forma, o presente visa abordar a questão da toxicomania de um ponto de vista social e jurídico, delineando precisamente o alcance e influência das drogas no cometimento de crimes.

Assim, explanar-se-á a questão social da dependência química, de um ponto de vista humanitário, social e criminológico, justificando as condutas delitivas de acordo com a natureza de sua execução e não de acordo com o resultado, modelo adotado pelo sistema penalista clássico.

Na primeira unidade faz-se necessária a delimitação do conceito de droga, fazendo distinção entre as diversas terminologias utilizadas, em comparação com o direito internacional, visando eliminar eventuais imprecisões técnicas, além de definir qual o efeito dos tóxicos sobre o organismo humano, utilizando termos médicos para explicitar onde exatamente o narcótico age e qual sua ingerência sobre a personalidade, com forte esteio na Criminologia.

Nesse passo, necessária também a conceituação de toxicomania, quais seus efeitos a curto, médio e longo prazo, os efeitos desta e definir síndrome de abstinência, enquanto causa do delito.

A fim de respaldar as conclusões, importante definir o conceito de crime, para o direito penal e para a Criminologia, tendo em vista, a necessidade de prevenção do crime e não de punição, teoria amplamente adotada e discutida pelo autor, no entorno da redação.

Outrossim, sobremaneira importante discutir acerca dos conceitos de culpabilidade, para estreitar a relação jurídica em que se insere o toxicômano, definindo, na sequência, quais os dispositivos legais aplicáveis ao dependente químico, tratando de sua imputabilidade, em face de sua considerável diminuição de entendimento em face do contínuo uso de drogas. Igualmente, são feitas  breves digressões acerca da embriaguez interessante ao Direito Penal, transcrevendo matérias acerca da presença do álcool no cometimento de crimes violentos.

Em arremate, importante definir os critérios adotados pela legislação pátria para aferição da imputabilidade do agente, em comparação com a legislação internacional, ressaltando a importância do exame toxicológico/criminológico para aferição das reais condições em que praticou o fato típico.

Ao final, necessário analisar a presença histórica do entorpecente, informando acerca de atuais apelos ao consumo, passando a definir, na sequência, os contornos da toxicomania como conditio sine qua non da prática do delito, já que condições normais, possivelmente, poderia ter-se obtido resultado diverso sem o uso do tóxico.

Arrematando, concluiu-se que o atual modelo punitivo não tem se mostrado eficaz no combate a toxicomania e aos delitos conexos, sugerindo-se uma mudança de panorama, com foco na prevenção e tratamento dos dependentes químicos, e não em sua punição, visando recuperar os agentes para o futuro, e não apenas oferecendo punição imediata, com possível benefícios para a sociedade em longo prazo, visto que tais medidas se afiguram humanitárias e necessárias, em contraponto ao atual sistema punitivo, defasado e facilitador aos influxos deletérios nas mentes jovens, tornando a prisão uma verdadeira “faculdade do crime”.

A pesquisa terá seu desenvolvimento por meios teóricos, ou seja, pesquisa qualitativa, por não ter um caráter de estudo numérico de mercado.

Ao arremate, pretende-se demonstrar que o atual modelo punitivo não tem se mostrado eficaz no combate a toxicomania e aos delitos conexos, sugerindo-se uma mudança de panorama, com foco na prevenção e tratamento dos dependentes químicos, e não em sua punição, visando recuperar os agentes para o futuro, e não apenas oferecendo punição imediata, com possíveis benefícios para a sociedade em longo prazo, visto que tais medidas se afiguram humanitárias e necessárias, em contraponto ao atual sistema punitivo, defasado e facilitador aos influxos deletérios nas mentes jovens, tornando a prisão uma verdadeira “faculdade do crime”.

2       INIMPUTABILIDADE PENAL DO DEPENDENTE QUÍMICO

2.1         CONCEITO DE DROGA

Bastante celeuma existe em torno da conceituação da substância psicotrópica. Segundo, Rocha (1988,p 11):

No direito comparador nota-se também certa imprecisão técnica quantos aos termos usados para indicar as substâncias que devem ser controladas. Os legisladores dos países dos países de língua inglesa empregam o termo narcotic, narcotic drugs; os de língua castelhana, a palavra estupefacientes; na França, stupéfiants, e, na Itália, stupefacenti [...] (grifos no original)

O Brasil, seguindo a linha do direito internacional, adotou a conceituação de substância psicotrópica e as proibições constantes da Convenção de Viena de 1971, conforme o artigo 2° da Lei 11.343/2006:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. (BRASIL, 2006)

Definido o termo técnico utilizado pela legislação para conceituar “droga”, cumpre definir o significado de tal terminologia[1]:

Droga é um nome genérico dado a todo o tipo de substância, natural ou não, que ao ser introduzida no organismo provoca mudanças físicas ou psíquicas. Nas áreas de Medicina e Farmacologia, droga é qualquer substância que previne ou cura doenças ao causar alterações fisiológicas nos organismos. No sentido corrente, o termo “droga” refere-se em geral às substâncias ilícitas que provocam dependência, afetam o Sistema Nervoso Central e modificam as sensações e o comportamento do indivíduo.Também denominadas como entorpecentes ou narcóticos, as drogas podem ser:

Naturais: produzidas a partir de plantas, por exemplo, da planta Cannabis sativa se extrai a maconha, da flor da Papoula se obtém o ópio, etc.

Semissintéticas: produzidas a partir de drogas naturais, porém passam por processos químicos em laboratórios. Exemplo: crack, cocaína, heroína, etc.

Sintéticas: são totalmente produzidas em laboratórios seguindo técnicas específicas. Exemplo: ecstasy, LSD, anfetamina, etc

[...]

Não divergindo, leciona Rocha (1988, p.03, apud Biondim p. 1008), definindo o conceito de substância psicoativa:

Venenos que agem eletivamente sobre o córtex cerebral, suscetíveis de promover agradável ebriedade, de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capazes de gerar estado de necessidade tóxica, graves e perigos distúrbios de abstinência, alterações somáticas e psíquicas profundas e progressivas.

Em complemento, precisa se faz a lição de Rocha (apud Hungria p. 135):

Entorpecentes se entendem certas substâncias que, ingeridas ou absorvidas, produzem ebriedade ou particular transtorno psíquico caracterizando-se pela exaltação da fantasia ou da excitabilidade psicossensorial,criando propensão ao hábito ou vício do próprio uso.

Ao arremate conclui Farias Júnior:

Genericamente, tóxico é a substância que, ingerida, inalada ou consumida, intoxica, envenena e é entorpecente, isto é, além de intoxicar, entorpece, age sobre o córtex cerebral, promovendo ebriedade, torpor ou inibição dos centros nervosos, de que resulta um estado de inércia, física ou moral (2010, p. 124)

Destarte, definido o conceito de substância psicoativa, urge conceituar-se o efeito de tais substâncias sobre o organismo.

·                    Classificação Das Substâncias Psicotrópicas

Segundo CAPEZ (2010, p. 338):

As substâncias que provocam alterações psíquicas denominam-se drogas psicotrópicas e encontram-se subdividas em três espécies: a) pscicolépticos,  que são os tranquilizantes, os narcóticos, os entorpecentes, como, por exemplo, a morfina, o ópio, os barbitúricos e os calmantes; b) psicoanalépticos, os estimulantes, como as anfetaminas (as chamadas “bolinhas”), a cocaína etc.; c) psicodislépticos, ou seja, os alucinógenos, substâncias que causam alucinação, como é o caso do ácido lisérgico, a heroína e o álcool. Como se nota, o Código Penal não aborda apenas a embriaguez alcoólica, mas a decorrente do uso de qualquer outra droga. (grifos no original)

Mais especificamente, SILVA (1977, p. 18), esclarece a classificação usual dos tóxicos:

Eis os termos mais usuais na linguagem científica sobre tóxicos, entorpecentes e substâncias que causam dependências:

Psicolépticos – Drogas que diminuem o tonus psíquico; Tranquilizantes hipnóticos, deprimem tensões e atividades mentais.

Psicoanaléticos – Estimulantes psíquicos com base nas anfetaminas.

Psicodisléticos – Drogas que desestruturam a personalidade, alucinogênicos.

Alcalóides – Compostos heterocíclicos de composição complexa, desencadeiam reações fisiológicas enérgicas.

Alucinógenos – Substâncias que privam o homem da razão e entendimento, causando alucinações de diversos tipos (visuais, auditivas, etc...).

Psicotrópicos – Toda substância genericamente que age sobre as funções psíquicas.

Sedativos – Calmantes; sedante analgésico.

Soníferos – substância causadora de sono.

Excitantes – Substâncias que causam excitação psicomotora.

Tranquilizantes – Calmantes; relaxam; podem causar distorções das percepção e do pensamento.

Antipsicóticos – Neurolépticos – Tranquilizantes maiores ou principais; criam estado de desinteresse psicoafetivo.

Depressores – diminuem as reações do Sistema Nervoso Central; barbitúricos e álcool.

Drogas simpaticolíticas – Bloqueadores de transmissão de impulso das fibras pós-ganglionares aos órgãos efetores, inibindo a contração de músculo liso e a secreção glandular.

Parasimpaticolíticas – Desenvolvem ação destrutiva sobre as fibras do nervo parasimpático, bloqueiam a transmissão dos impulsos a ele dirigidos.

Simpaticomiméticas – Produzem efeitos semelhantes aos impulsos transmitidos pelas fibras pós-ganglionares do sistema nervoso central.

Parasimpaticomiméticas – Causam efeitos similares aos que criam estímulo dos nervos parasimpáticos.

Ao arremate, passa-se a definição dos demais conceitos pertinentes ao tema em comento.

·     Conceito De Toxicomania

Definido o conceito de substância psicoativa cabe aqui listar os principais efeitos de seu uso continuado, sem discrição, em virtude de vício ou hábito, conhecido como toxicomania.

Transcrevem-se os conceitos extraídos da internet (DICIONÁRIO INFORMAL):

Do grego toxicon: veneno no qual as flechas eram embebidas; mania: loucura. Comportamento de dependência em relação a uma ou mais substâncias psicoativas. (Dicionário Larousse)

Conforme o Dictionnaire des Drogues, a observação dos comportamentos da adicção em relação a drogas tais como o álcool e o ópio data do começo do século XIX. A partir de 1840, o uso de produtos psicotrópicos se diversifica e se generaliza entre a população. O conceito de alcoolismo foi estabelecido em 1849 pelos cientistas. Em 1875, fala-se de cocainomania e morfinomania. O termo genérico de toxicomania, utilizado desde 1880, designava as condutas de adição em relação a diversas drogas. Agrupou-se, em seguida, o termo toxicomania às práticas mais diferentes de consumo, enquanto que a origem dos critérios eram o comportamento aditivo, compulsivo e provocador de uma situação de desmame quando da suspensão do produto. O termo designa igualmente o fenômeno do consumo de drogas com uma conotação patológica, médica.

Tradicionalmente: forma de comportamento que, recorrendo a meios artificiais - "os tóxicos" ou "as drogas" - visa tanto a negação dos sofrimentos como a busca de prazeres. Trata-se, pois, de uma situação psicoafetiva estruturando-se para encontrar um estado almejado que deve funcionar como euforizante das satisfações que o indivíduo não encontra na vida cotidiana. (Claude Olievenstein - "A droga")

Não divergindo, o novo conceito traz informações importantes (INFOPÉDIA):

Toxicomania é traduzida pela "vontade" anormal e prolongada de ingestão de substâncias tóxicas ou drogas que determinados indivíduos exibem. Esta vontade torna-se rapidamente num hábito e origina quase inevitavelmente o aumento progressivo das doses ingeridas.

[...]

As toxicomanias podem ser divididas em duas grandes categorias: em drogas leves ou toxicomanias menores (como, por exemplo, cannabis, álcool, tabaco, café, etc.) e em drogas pesadas ou toxicomanias maiores (como, por exemplo, heroína e cocaína).

São várias as razões para que se chegue a toxicômano, desde as justificadas pelas dores insuportáveis dos cancerosos ou outro tipo de doentes, a razões de desgostos, mortes ou até timidez, por recusa do mundo tal como está organizado, como forma de contestação ou ainda, e principalmente, pelo fato de as famílias dos toxicômanos serem desunidas e agressivas e não demonstrarem qualquer afeto ou emoção pelos membros que as constituem.

[...]

Definida a toxicomania, caracterizada por um desejo urgente e compulsivo de obter o estupefaciente a qualquer custo, necessário se faz abordar os efeitos da referida no organismo do usuário.

Nesse sentido, precisa se faz a lição de Greco Filho (1993, p. 03):

A toxicomania apresenta as seguintes características: 1. Invencível desejo ou necessidade de continuar a consumir a droga e de procurá-la por todos os meios; 2. Tendência para aumentar a dose; 3. Dependência de ordem psíquica ou física em face a seus efeitos. (sem grifo no original)

Ademais, conseqüência direta da toxicomania é a dependência física, assim conceituada por SILVA (1977, p. 14):

O organismo possui excelente capacidade de adaptação. Adapta-se ao frio, ao calor, a regimes alimentares, a toda e qualquer condição externa.

Da mesma forma, adapta-se a presença de substância no seu circuito bioquímico. Assim é que, depois de certo tempo de uso, as drogas, pelos elementos químicos que contêm, ingressam no universo funcional do organismo, exigindo dele um esforço de adaptação e equilibro. Toda a estrutura funcional se adapta à presença daquela substância. Passa ela a fazer parte da mecânica de funcionamento do corpo e da mente.

Quando isso acontece o indivíduo está adaptado a droga. O organismo passa a necessitar de regular abastecimento dela para seu normal desempenho.

Aí se desenha a dependência física.

Na sequência, delineia a dependência psíquica nos seguintes termos:

Em regra, aquele que se vicia é portador de problemas que variam de simples angústias e ansiedades, a neuroses, psicoses e outras graves afecções. É um sofredor. Descobre na droga uma fonte de prazeres. Quando em estado normal, sofre. Quando drogado não. Passa a buscar no seu consumo frequente o alívio.

Gradativamente se escraviza a esse hábito, chegando ao ponto de não passar sem ele. Quando privado do mesmo, entra em crise, impossibilitado que fica de fugir dos problemas que o afligem. Torna-se um dependente, dependência de fundo psíquico.

Importante dizer que aqui reside o cerne da questão, eis que a toxicomania é uma chaga social.

Não divergindo, importante apresentar o posicionamento de FERNANDES (2002, p. 679):

Em reunião acontecida em 1952, a Organização Mundial de Saúde (OMS) houve por oportuno conceituar o que seja a toxicomania, estabelecendo que a mesma compreende ou abrange todo estado de intoxicação crônica ou periódica proveniente do consumo reiterado de uma droga natural ou sintética e que redunda em sério prejuízo não só para o indivíduo como, também, para a própria sociedade. Tal estado tem como características principais o desejo ou necessidade insuperável da utilização da droga, a criação de situação de dependência psíquica e até física e a tendência, do usuário, de aumentar gradativamente as doses do tóxico usado.

O usuário, privado de sua razão pelo uso constante de tóxicos não consegue discernir se os atos que pratica são legais ou ilegais, sequer tomando caso de eventual punição que venha a receber.

Veja-se que os devastadores efeitos do uso de substâncias psicotrópicas privam o dependente de seu juízo perfeito, não conseguindo sopesar os efeitos de seus atos, sendo totalmente incapaz de discernir entre o certo e o errado.

Após certo tempo de uso contínuo do entorpecente, o organismo do usuário acostuma-se com o agente exógeno, adaptando-o ao seu funcionamento, de modo que esta substância, mesmo estranha, torna-se imprescindível para o perfeito uso do corpo.

Acerca dos efeitos da toxicomania no organismo do usuário, Farias Júnior (apud Santana p. 25), define como:

a) um desejo incrível ou necessidade de consumir a droga e de procurá-la por todos os meios;

b) uma tendência de aumentar a dose;

c) uma dependência de ordem psíquica, e às vezes, física em relação aos efeitos da droga, isto é, quando sua administração é interrompida abruptamente, desenvolver-se-á chamada ‘Síndrome da abstinência’ ou ‘crise da privação’. ‘É a ‘urgência compulsiva da droga’

Inobstante a dependência física, já delineada, há igualmente a dependência psicológica, posto que, muitas vezes, o entorpecente figura como lenitivo para o sofrimento diário, na vida do viciado. Enquanto são, sua vida é regida por regras, horários, ordens, onde não lhe é dado a faculdade de opinar, todavia, quando narcotizado, acredita que possui pleno domínio de suas ações, podendo gerir um mundo próprio, em que pode fazer suas próprias regras e viver do modo que melhor lhe aprouver.

Importante dizer que o problema da toxicomania não é algo novo. Há centenas de anos o Homem busca alternativas para fugir de sua dura realidade. Para ilustrar o alegado, precisa se faz a lição do mestre Lombroso:

Depois do prazer da vingança e a vaidade satisfeita, o delinquente não encontra deleite maior do que o vinho e o jogo. A paixão pelo álcool é porém muito complexa, por ser causa e efeito de crime. Tríplice causa, ao contrário, quando se pensa que o alcoólatra dá origem a filhos delinquentes, e o álcool é também o instrumento e uma razão do crime. Alguns delinquem para embriagar-se, ou porque, com a bebedeira os velhacos procuram a coragem necessária aos atos nefandos, depois um argumento para futura justificação, e com a precoce embriaguez seduzem os jovens ao delito. Porém, mais do que tudo, porque o bar é o ponto de encontro de seus cúmplices, sua sede natural, em que não se projeta, mas se usufrui o delito, e para muitos é o único e verdadeiro domicílio (1876, p. 118)

Não sabe o dependente, no entanto, que acabará por se tornar escravo do vício, apenas piorando algo que já estava ruim, porém parecia melhor com o uso da substância, tornando a vida do mesmo verdadeira “via sacra”, pois além de ter que lidar dos problemas do dia a dia, ainda precisará gerir os efeitos de eventual crise de abstinência, sem contar, os problemas fisiológicos decorrentes do uso constante de substâncias tóxicas, posto que, tudo que interfere no funcionamento do organismo, pode ser caracterizado como droga, na linha da melhor literatura médica.

Definido o conceito de toxicomania, urge delinear alguns conceitos necessários para a compreensão do presente estudo.

2.1.2.1 Definição de craving ou “Fissura”

Um dos mais temidos efeitos da toxicomania é justamente a “crise de abstinência”, que é quando geralmente ocorrem os delitos relacionados.

Nesse período em virtude da ausência (ainda que parcial) do fármaco no corpo do usuário, este perde quase que totalmente o domínio de suas emoções e ações.

Acerca do craving (ARAÚJO, et al, 2008):

O craving ou ‘fissura’ – como é designado, popularmente, pelos dependentes químicos no Brasil – é um conceito um tanto controverso. Pode-se aceitar a definição mais comum e considerar que é um intenso desejo de utilizar uma específica substância, ou, então, concordar com outros vários conceitos descritos pelos pesquisadores deste tema: desejo de experimentar os efeitos da droga; forte e subjetiva energia; irresistível impulso para usar droga; pensamento obsessivo; alívio para os sintomas de abstinência; incentivo para auto-administar a substância; expectativa de resultado positivo; processo de avaliação cognitiva e processo cognitivo não-automático.

E prossegue adiante:

Este desejo pode ocorrer tanto na fase de consumo quanto no início da abstinência, ou após um longo tempo sem utilizar a droga, costumando vir acompanhado de alterações no humor, no comportamento e no pensamento.

O conceito mais utilizado de craving, como já foi enfatizado, é o que se refere a um intenso desejo para consumir determinada substância, porém pode ser mais amplamente definido como o reflexo de um estado de motivação orientado para o consumo de drogas, conceito este que integra a ideia de desejo com utilização da substância.

Pode-se dizer seguramente, que neste estado de espírito ocorrem a maioria dos delitos relacionados com o uso de drogas, visto que o toxicômano não está em normais condições de discernimento nesta fase, pois a única preocupação que lhe atormenta é a necessidade de uso do entorpecente. É a chamada crise de abstinência.

O dependente químico, nesse estado, não passa de um agente da vontade, pura vontade exteriorizada no incessante desejo de consumir o tóxico. O humor se altera, a vontade urge, e a substância não está a mão, tampouco o necessário recurso financeiro para adquiri-la.

Em vista disso e dispondo de amplo acesso aos bens da residência, o dependente começa a vender o que pode dentro de sua própria casa, pois o único fim que lhe interessa é o uso da substância psicotrópica, que lhe atormenta o juízo.

Definido o conceito, urge a necessidade de expor conceitos básicos da Ciência Penal, necessários ao deslinde da quaestio e sobremaneira destacados na conclusão do estudo.

2.1.3 Conceito De Crime

Antes de entrar o cerne do tema, mister se faz a introdução de alguns conceitos preliminares, visando uma melhor compreensão.

Segundo Capez (2010, p. 134):

[...] o crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analítico.

Aspecto material: é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque,crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Acerca do conceito de crime disserta Nucci (2009, p. 167):

Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.

Não divergindo leciona Silva (1986, p. 586):

Derivado do latim crimen (acusação, queixa, agravo, injúria), em acepção vulgar, significa toda ação cometida com dolo, ou infração contrária aos costumes, à moral e à lei, que é legalmente punida, ou que é reprovada pela consciência. (grifos no original)

Todavia, entende-se que a culpabilidade não integra o conceito do crime propriamente dito, mas apenas constitui-se como elemento de aplicação de pena.

Nesse sentido, Capez (2010, p. 135):

A teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como teoria clássica, concebida por Franz Von Liszt, a qual teve em Ernest Von Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico.

[...] Para os seus defensores (da teoria naturalista), crime só pode ser fato típico ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal.

[...]

Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando apenas come elementos puramente valorativos. Com isso (a culpabilidade), passou a ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal. Com efeito a culpabilidade, em termos coloquiais,, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o infrator e lhe diz: você é culpado e vai pagar pelo crime que cometeu!

[...]

Além disso, a culpabilidade não pode ser um elemento externo de valoração exercido sobre o autor do crime e, ao mesmo tempo, estar dentro dele. Não existe crime culpado, mas autor de crime culpado.

Os conceitos acima descritos são da Escola Penalista, vale dizer, focados na punição dos autores.

Em contrapartida, expõem-se os conceitos da criminologia.

Na lição da Escola Clássica, expõe Farias Júnior (2010, p. 24) acerca do conceito de delito esclarecendo que “é uma entidade jurídica que deve estar contida na lei promulgada, tornada pública para que todos sintam a ameaça da pena proporcionalmente retributiva, também contida na lei.”

Aprofundando a noção já brevemente exposta, salutar a lição de FERNANDES (2002, p. 50/51):

Ora, o crime é um fenômeno social e a criminalidade depende do estado social. Tenha o delito sua gênese em um fator biológico ou endógeno ou numa causa mesológica, ou até na combinação desses fatores internos e externos, é inegável que o crime é uma manifestação de vida coletiva, não fosse a existência de apenas duas pessoas considerada um grupo social.

Não pode existir criminalidade fora de um estado social qualquer.

Sendo o homem um animal gregário, sua vida em sociedade não implica, porém, em que não haja uma unidade de consciência social, pois esta nada mais é que a resultante das consciências individuais, que vão compor a maioria da unidade social.

E prossegue, definindo delito de acordo com os princípios da Escola Positiva dizendo que o crime “é um fato humano e social. Um fenômeno natural produzido por causas biológicas, físicas e sociais”.

Feitas tais digressões analisemos o elemento do crime mais caro a este estudo: a culpabilidade.

2.1.3.1 Conceito De Culpabilidade

Segundo Silva (1986, p. 591):

Derivado do adjetivo latino culpabilis (que merece repreensão, digno de exprobração, culpável), possui o sentido de indicar, em acepção estrita , o estado de falta ou violação considerada como condição para imputabilidade da responsabilidade penal ou civil.

[...]

Em sentido mais amplo significa a mera possibilidade de ser imputável ao agente a autoria de um delito, penal ou civil, pelo que lhe será sancionada a responsabilidade inscrita na lei respectiva, que foi transgredida.

Da verificação da culpabilidade, então, é que decorre o princípio da responsabilidade, seja civil ou seja penal. (grifos no original)

[...]

Capez (2010, p. 323), define com precisão a culpabilidade:

Conceito; quando se diz que ‘Fulano’ foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-se-lhe um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação por alguém exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento e fora, como juízo externo de valor do agente.

Importante dizer que o conceito de culpabilidade está umbilicalmente ligado à imputabilidade.

Segundo Farias Júnior (2010, p. 37), “Imputabilidade moral é a capacidade de culpa ou capacidade de querer entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento.” (grifos no original)

Prosseguindo no conceito de culpabilidade, disserta NUCCI (2009, p. 293):

A culpabilidade formal é a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico a antijurídico, dentro dos critérios que a norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o direito. Formalmente, a culpabilidade é a fonte inspiradora do legislador para construir o tipo penal na parte sancionadora.

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Assim, verifica-se que pena a ser cominada para cada tipo legal tem por base a culpabilidade formalmente considerada. Por exemplo, um homicídio merece maior reprovação que um furto, tendo, portanto, uma pena bem mais elevada.

Novamente, faz-se precisa a lição de CAPEZ (2010, p. 331) acerca da imputabilidade:

Conceito: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições de físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento. Exemplo: Um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a própria vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade.

Nessa senda, há determinadas condições que precisam estar presentes para configurar a culpabilidade e, por conseguinte, a imputabilidade. Segundo FARIAS JÚNIOR (apud CALON, 1980);

Según la doctrina del libre arbitrio para que un individuo sea imputable y responsable de sus actos deben concurrir estas condiciones:

1° Que en el momento de la ejecución del hecho posea la inteligencia y el discirnimiento de sus actos.

2°Que goce de la libertad de su voluntad de su libre arbitrio, es decir de la facultad de poder escoger entre los diversos motivos de conducta que se presenten ante su espíritu y determinar-se libremente mediante la potencia de su voluntad.

Solamente cuando concurram estas dos condiciones puede un individuo ser declarado responsable e culpable,… Su responsabilidad penal es consequencia de su responsabilidad moral. Si el individuo no ha podido determinar-se libremente, si desconocía el alcance moral del hecho ejecutado, si ha obedecido a un impulso contra el que no ha podido raciocinar, si obra dominado por una fuerza a la que no ha podido resistir, no hay delito y no puede ser declarado responsable ni culpable.

Dessa forma, pode-se dizer que a culpabilidade consiste no juízo de reprovação acerca da conduta do agente, relacionando-se intimamente aos motivos do crime ou sua causa determinante.

A fim de complementar o conceito, oportuna a lição de FALCHER (2009):

Enquanto terceiro elemento integrante do crime, a culpabilidade é o juízo de reprovação ou de censurabilidade que recai sobre a conduta típica e ilícita, através da qual será possível culpar e punir o agente pela prática de um crime. São elementos da culpabilidade, segundo o Código Penal Brasileiro: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Por imputabilidade define-se como a capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato praticado e de determinar-se de acordo com isso. O autor de um crime, para ser considerado culpável, deve reunir condições físicas, psicológicas, morais e mentais que lhe confiram capacidade plena para entender o ilícito. Não basta, para isso, somente a consciência de sua ação, mas também a livre vontade de praticá-la, ou seja, o controle do agente sobre a sua própria vontade.

Essa capacidade está relacionada à existência de fatores biológicos (maioridade penal), psiquiátricos (sanidade mental), psicológicos (discernimento pleno e voluntariedade) e até antropológicos (entendimento dos padrões sócio-culturais que predominam num meio social determinado).

No Código Penal, a imputabilidade foi introduzida no Título III, pela rubrica "Da Imputabilidade Penal" e os arts. 26 a 28 tratam da matéria. O legislador brasileiro adotou a técnica da afirmação negativa, preferindo conceituar o inimputável para, inversamente, definir o imputável. Será imputável aquele que não for inimputável, segundo o codex. Apesar da lei penal não ter definido um conceito positivo de imputabilidade, estabeleceu as hipóteses em que esta não será verificada.

A potencial consciência da ilicitude, por sua vez, é o conhecimento inequívoco do agente criminoso acerca da tipicidade e ilicitude de sua conduta. Para tanto, é essencial que disponha de sanidade mental plena e discernimento, que possam auferir-lhe a possibilidade de saber que praticou algo errado ou injusto.

Para que alguém seja considerado culpável por um crime, é também necessário que o tenha praticado em condições normais e em situação não-adversa, na qual era possível exigir do autor conduta diversa da criminosa, isto é, o agente criminoso teve a chance de praticar comportamento diverso do adotado, todavia, optou pelo caminho do crime.

Definidos os contornos da imputabilidade e da culpabilidade, cumpre analisar em quais situações a lei penal positiva permite que o dependente químico tenha sua pena “atenuada” em razão de sua diminuta capacidade de entendimento.

2.2         SITUAÇÕES DE INIMPUTABILIDADE PENAL COM APLICABILIDADE AOS DEPENDENTES QUÍMICOS

A lei penal (geral e especial) admite casos em que é excluída a responsabilidade penal do agente por sua conduta, a chamada inimputabilidade.

Do Código Penal:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

[...]

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

[...]

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Da Lei 11.343/2006 (BRASIL, 2006):

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 46: As penas podem se reduzidas podem ser reduzidas de um terço a dois se, por força das circunstâncias previstas no artigo 45 deste lei, o agente não possuía ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A legislação anterior sobre tóxicos, Lei n° 6.368 de 21 de Outubro de 1976 (BRASIL, 1976), em seu artigo 19, também previa semelhante dispositivo, que possuía a seguinte redação:

Artigo 19: É isento de pena o agente que, em razão da dependência ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior era ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O parágrafo único do supra referido artigo prevê a hipótese de semi-imputabilidade, in verbis:

Parágrafo único: a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se, por qualquer das circunstâncias previstas neste artigo, o agente não possuir, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sobre o tema, salutar a lição de SILVA (1977, p. 54):

A dependência assim produzida abole por completo, por inteiro, a capacidade do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sabemos que isto ocorre em dois casos: em transe por intoxicação quando o agente acabou de fazer o uso da droga, durante a “viagem” e naqueles casos já acentuada, em fase de decadência física e mental.

E prossegue:

Frequentemente os dependentes em transe ficam inertes, passivos, sofrendo delírios oníricos – aí só será possível a prática de crimes omissivos, e de punição duvidosa, pois há que se falar em dolo nestas condições, a menos que admitamos aplicação da actio libera in causa¸ teoria cabível na embriaguez por analogia trazida a colocação.

Já em outros casos, o depente quando sob os efeitos da droga entra em crises delirantes, com agitação psicomotora, podendo partir para a prática de atos violentos. É óbvio que também não se pode cogitar de dolo contemporâneo à ação – não há vontade livre e consciente. O art. 19 prevê não só a hipótese da dependência como também aquela em que o crime é perpetrado sob efeito de uso fortuito da droga, causando incapacidade de entendimento ou de autodeterminação.

Importante dizer que a lei prescreve duas situações para a inimputabilidade penal: a ausência de pena, propriamente dita, e a redução de pena.

O Código Penal somente refere-se a “embriaguez”, ou seja, o abuso do álcool, todavia, também pode ser considerada a hipótese do caput do artigo 28 do Código penal , que se refere a “doença mental”, já que o abuso de substâncias psicotrópicas causa danos cerebrais irreversíveis. (BRASIL, 1940)

Já o artigo 45 da Lei 11.343/2006 (BRASIL, 2006) contempla uma hipótese mais ampla, pois fala em “em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga”, não especificando o tipo de substância.

Com relação aos suso mencionados artigo, esclarecedora a lição de REIS e SOUSA (2007):

Se o usuário de drogas, em razão da dependência, ou sob o efeito de drogas, consumida por força maior ou caso fortuito, cometer qualquer infração penal, será isento de pena, caso, no momento da ação ou da omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme este entendimento (artigo 45, da Lei Antidrogas). Entretanto, se sua capacidade de entendimento e de autodeterminação eram somente reduzidas, no mesmo sentido será sua pena, com decréscimo de 1 a dois terços (artigo 46, do mesmo Diploma Legal).

[...]

Agora. Se indivíduo que oferece a droga a seu amigo, para também consumi-la, for dependente de substância entorpecente, ou aquele que o fizer, mas sob o efeito involuntário (caso fortuito ou força maior), poderá ser isento de pena ou ter a mesma reduzida (artigos 45 e 46, da nova Lei).

No artigo 46 está prescrita a semi-imputabilidade que beneficia o agente com uma redução de pena, face à sua diminuta capacidade de entendimento do caráter ilícito de sua conduta ou de determinar-se quanto a esse entendimento.

A propósito, importante destacar a lição de ANDREUCCI (2011, p. 280):

O art. 46 estabelece a redução de pena ao agente semi-imputável, assim considerado aquele que, ao tempo da ação ou da omissão, em razão da dependência, ou sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. É de ressaltar que não se aplicam as normas referentes a medida de segurança ao semi-imputável, que deverá receber pena reduzida, podendo ser ele encaminhado a tratamento por força do disposto no art. 47 da lei [...]

Neste ponto, todavia, discorda-se do brilhante, eis que a lei 11.343/2006 (BRASIL, 2006), seu artigo 47 nada refere acerca do “caso fortuito” ou de “força maior”, não devendo ser aplicado o Código Penal por analogia.

Acerca da exclusão de culpabilidade por doença mental ou toxicomania, para ilustrar o alegado, seguem decisões dos tribunais pátrios pertinentes ao tema.

Artigo 26 do Código Penal:

RÉU ABSOLVIDO NA FORMA DO ARTIGO 26 DO CÓDIGO PENAL. CORRETA A DECISÃO DA INTERNAÇÃO EM HOSPITAL PARA TRATAMENTO.

Como bem decidiu a Magistrada: Em razão disso, conclui-se que é caso de causa excludente de culpabilidade, ou seja, de reconhecimento de inimputabilidade do acusado, incidindo na hipótese o disposto no artigo 26 do Código Penal. É caso de internação, já que se trata de delito cuja pena prevista é de reclusão, nos termos do art. 97 do Código Penal. Aliás, ressalta-se que no próprio consta que o réu necessita de “atendimento especializado, sugerindo-se a aplicação de Medida de Segurança, neste IPForense, destinado que é ao tratamento de doentes mentais.

DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL, 2012)

Acerca dos parágrafos §1º e 2º do artigo 28 do Código Penal:

APELAÇÃO. AMEAÇA. VIAS DE FATO. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. 1. A redação dada ao artigo 28, II, do Código Penal, é clara ao referir que não excluem a imputabilidade penal a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Somente haveria isenção de pena se houvesse embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior e, ao tempo da ação ou omissão, o agente fosse inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, forte no § 1º do artigo 28 do Código Penal.

2. No caso em apreço, o próprio imputado salientou ter ingerido bebida alcoólica, de forma voluntária (não se enquadrando, portanto, nas hipóteses legais de isenção de pena de embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior) e, após se lembrar da família, resolveu procurar sua ex-companheira. Relatou já estar separado dela há um ano, tendo entrado na casa da vítima e conversado com os filhos. Aduziu ter se enchido de “raiva” com a chegada da ex-mulher, ocasião em confirmou tê-la agredido por ciúmes, segurando-a pelos cabelos quando esta tentou fugir. O fato foi confirmado pela ofendida. Manutenção da condenação.

[...] APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2012)

Acerca dos artigos 45 e 46 da Lei 11.343/2006, pondera NUCCI (2009, p. 383 e 384):

É fundamental que o agente, estando drogado à época do fato, perca a capacidade de entender o ilícito (inteligência) ou de comportar-se de acordo com o entendimento do ilícito (vontade). Há uma associação entre a análise do perito (o médico deve analisar o agente atestando a sua incapacidade em virtude do estado em que se encontra no momento do exame ou, se possível, à época do fato) e a avaliação judicial (o juiz analisa se o agente tinha condições psicológicas de, em virtude do estado descrito pelo médico, captar o ilícito e comportar-se de acordo com tal entendimento).

Primeiramente, porque no Direito Penal raramente se aplica a analogia e, quando aplicada, sempre deve ser em benefício do réu, nunca em seu prejuízo, pois, desta forma, somente estariam incluídos no conceito de semi-imputáveis aqueles que, desconhecendo os efeitos ou mesmo tratar-se de substâncias psicotrópica, a utilizam na ignorância.

Destarte, entende-se que referido diploma legal deva ser aplicado aos dependentes químicos em grau moderado e leve, de acordo com critérios cientificamente definidos.

Feitas tais digressões, bastante elucidativa é a lição de CAPEZ (2010, p. 333), acerca das regras que regem eventual reconhecimento de inimputabilidade. In verbis:

Regra: todo agente é imputável a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A capacidade penal é, portando, obtida por exclusão, ou seja, sempre que não se verificar a existência de alguma causa que a afaste. Dessa constatação ressalta a importância das causas dirimentes.

Causas que excluem a imputabilidade: são quatro:

1ª) doença mental;

2ª) desenvolvimento mental incompleto;

3ª) desenvolvimento mental retardado;

4ª) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

Acerca da embriaguez (interessante ao Direito Penal) relata PRADO (2007, p. 437):

A embriaguez consiste em um distúrbio físico-mental resultante da intoxicação pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos, afetando o sistema nervoso central, como depressivo/narcótico.

Comporta elas as espécies e graus seguintes: 1. Não acidental: voluntária (dolosa – querida) ou culposa (deflui de culpa – o estado de ebriedade é previsível) – não exclui a imputabilidade penal (art. 28, II, CP); constitui circunstância agravante, se preordenada (art. 61, II, l, CP); 2. Acidental: derivada de caso fortuito ou de força maior – na primeira, não há vontade ou culpa, o agente não a quis, nem a previu ou podia fazê-lo; na segunda, decorre da inevitabilidade – exclui a imputabilidade penal, se completa; reduz a pena, se incompleta (art. 28, II, §§ 1º e 2º, CP).

Destarte, necessária se faz a demarcação do conceito de imputabilidade.

2.2.1     Conceito de Imputabilidade

A imputabilidade relaciona-se com o querer do agente e sua possibilidade de determinar-se em relação às consequências de seus atos. Além disso, não basta o querer, como também o agente deve ter pleno controle de sua vontade.

Segundo CAPEZ (2010, p. 331):

Conceito: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade.

Destarte, tem-se que a hipótese é plenamente aplicável a questão sub judice, de modo que o dependente químico não pode ser censurado justamente por lhe faltar elemento essencial à teoria tri-partite do crime: pratica o fato típico, contrária ao direito, todavia lhe falta o pressuposto para aplicação de pena.

Inobstante, a fim de complementar o conceito, colhe-se de Dicionário Jurídico Virtual (DIREITO NET, 2010):

O verbo imputar significa atribuir (a alguém) a responsabilidade. Assim, dizemos que a imputabilidade é a possibilidade de atribuir a um indivíduo a responsabilidade por uma infração. Segundo prescreve o artigo 26, do Código Penal, podemos, também, definir a imputabilidade como a capacidade do agente entender o caráter ilícito do fato por ele perpetrado ou, de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Veja-se que não se nega que haja reprovabilidade na conduta do agente que pratica o delito sob efeito de substância psicotrópica, todavia, o toxicômano é um mero agente do acaso, visto que não possui amplo discernimento para sopesar as consequências de seus atos. Quer a droga, precisa dela, e não importa o que tenha de fazer para consegui-la, basta que consiga tê-la e imediatamente.

Nessa linha, SILVA (1986, p. 435) define com precisão o conceito de imputabilidade:

Derivado de imputar, do latim imputare (levar em conta, atribuir, aplicar), exprime a qualidade do que é imputável.

Nestas condições, seja nos domínios do Direito Civil, Comercial ou Penal, a imputabilidade revela a indicação da pessoa ou do agente, a quem se deve atribuir ou impor a responsabilidade, ou a autoria de alguma coisa, em virtude de fato verdadeiro que lhe seja atribuído, ou de cujas consequências seja responsável.

Desse modo, a imputabilidade mostra a pessoa para que se imponha a responsabilidade.

E, assim, é condição essencial parar evidência da responsabilidade, pois que não haverá esta quando não se possa imputar à pessoa o fato que resultou a obrigação de ressarcir o dano ou responder pela sanção legal.

A imputabilidade, portanto, antecede à responsabilidade. Por ela, então, é que se, chega à conclusão da responsabilidade, para obrigação da pena ou imposição da obrigação.

No mesmo sentido, também há possibilidade de o agente ser considerado semi-imputável, por ter diminuído seu senso de responsabilidade, em virtude de inúmeras circunstâncias, inseridas nesta categoria, as mais diversas toxicomanias. Colhe-se de artigo publicado na Web, colhe-se a seguinte passagem (PSIQWEB):

Havendo dolo ou culpa a pessoa será considerada punível, portanto, imputável. Não havendo nenhum dos dois, será dita inimputável. Entre um estado e outro estão os casos considerados semi-imputáveis. A semi-imputabilidade ou Responsabilidade Diminuída se constitui dos chamados casos fronteiriços, isto é, as pessoas que não tem em sua plenitude, as capacidades intelectivas e volitivas. Aparece nas formas menos graves de oligofrenia e de doenças mentais. A semi-imputabilidade não exclui a culpabilidade, sendo tão somente uma causa especial de diminuição de pena.

Assim sendo, as bases da imputabilidade estão solidamente condicionadas à saúde mental e a normalidade psíquica. Representa a condição de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e com a vivência de direcionar suas atitudes.

Como vimos acima, para a psicopatologia a imputabilidade estaria condicionada a pelo menos duas funções psíquicas plenas e uma função psíquica relativa. As duas funções psíquicas plenas, são o juízo da realidade e o controle da vontade (volição). A função psíquica relativa é o conhecimento da ilicitude. Essa é uma função psíquica relativa porque envolve condições que podem ultrapassar os limites da patologia (cultural, ambiental, educacional, etc).

Para haver o dolo, há necessidade de que três elementos estejam preservados: a consciência do ato (psíquico), a vontade (psíquico) e o conhecimento da ilicitude (normativo). Para haver a culpa, sem dolo, deve haver ausência ou prejuízo de um ou mais desses três elementos. Grosso modo, poderíamos ainda dizer que a culpa pode existir independente da consciência e o dolo não.

Acerca da semi-imputabilidade, precisamente:

Entre a zona da sanidade psíquica ou normalidade e a da doença mental, situa-se uma que compreende indivíduos que não têm a plenitude da capacidade intelectiva (capacidade de compreender a ilicitude do fato) e volitiva ou determinação da vontade. São eles os fronteiriços, semi – imputáveis ou de imputabilidade reduzida ou diminuída.

Tal hipótese está contemplada no parágrafo único do artigo 26 do Código Penal, abordado mais precisamente adiante.

Acerca da semi-imputabilidade (PSIQWEB):

Entre a zona da sanidade psíquica ou normalidade e a da doença mental, situa-se uma que compreende indivíduos que não têm a plenitude da capacidade intelectiva (capacidade de compreender a ilicitude do fato) e volitiva ou determinação da vontade. São eles os fronteiriços, semi – imputáveis ou de imputabilidade reduzida ou diminuída.

[...]

O dispositivo em apreço, como se vê, prevê também uma base biológica, visto que se utiliza da expressão “perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. De acordo com o nosso Código, a expressão “doença mental”, utilizada no art. 26, caput, refere-se à incapacidade total, ao passo que a “perturbação da saúde mental”, prevista no parágrafo único do referido art. 26, significa apenas uma incapacidade parcial. Segundo Noronha (2001) apud Nélson Hungria (1955, p. 331), (“se toda doença é uma perturbação da saúde mental, a recíproca não é verdadeira, nem toda perturbação mental constitui doença mental) “.

Igualmente imperiosa é a distinção da imputabilidade e da responsabilidade penal, lição extremamente precisa nas palavras de CAPEZ (2010, p. 333):

Distinção entre imputabilidade e responsabilidade: esta é mais ampla e compreende a primeira. Com efeito, responsabilidade é a aptidão do agente para ser punido por seus atos e exige três requisitos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Deste modo, o sujeito pode ser imputável, mas não responsável pela infração praticada, quando não tiver a possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for inexigível conduta diversa.

De igual, necessário distinguir imputabilidade e capacidade, a fim de evitar eventuais imprecisões técnicas. Segundo CAPEZ (2010, p. 332):

Distinção entre imputabilidade e capacidade: a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual). A imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal.

Do mesmo modo, não se confunda o conceito de culpabilidade, visto que essa somente estará caracterizada quando o agente obrar com dolo ou culpa, quando admitida a modalidade culposa no delito, prescrevendo não haver responsabilidade penal objetiva.

Segundo NUCCI (2009, p. 82) culpabilidade:

Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostrar de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos. (grifos no original)

Destarte, conceituada a imputabilidade, a legislação define os critérios para sua aferição no caso concreto, conforme análise perpetuada abaixo.

2.2.2 Critérios Para Aferição Da Inimputabilidade

A inimputabilidade é aferida através de um exame toxicológico, a fim de determinar qual o tipo de droga utilizada, a frequência e o grau de dependência. Em segundo plano deve ser realizado um exame psiquiátrico, para aferir as condições mentais do réu, determinando, se possível, seu estado de consciência ao tempo do crime.

Segundo ROCHA (1988, p. 199):

A lei sobre drogas dispõe sobre a realização de um exame médico, para verificar se a pessoa envolvida em processo de psicotóxicos é farmacodependente. Esse exame pode ser determinado pelo juiz, de ofício ou a pedido da defesa, devendo ser realizado por peritos oficiais, ou, na sua falta, por médicos nomeados, no prazo de trinta dias (art. 23, § 1º).

Entendem alguns autores que essa perícia médica é para constatar se o réu é inimputável ou semi-imputável, em razão da dependência à droga, isto é, se ele tem capacidade de entendimento e de autodeterminação.

Para nós, todavia, esse exame é apenas para verificar se a pessoa é ou não farmacodependente. E a constatação de dependência à droga não significa necessariamente o reconhecimento da inimputabilidade, total ou restrita.

Entende o autor que a prova do uso constante de entorpecentes não implica necessariamente no reconhecimento da inimputabilidade, o que se afigura correto, já que as particularidades são sopesadas em cada caso.

E prossegue linhas adiante:

Mas se houver dúvidas sobre a sua integridade mental, o juiz deverá ordenar, de ofício ou a requerimento do promotor, do advogado de defesa ou do curador, seja ele submetido a exame médico-legal psiquiátrico, instaurando-se o incidente de insanidade, que será processado em autor apartado. (ROCHA, 1988, p. 199)

Referido exame é de cunho obrigatório (segundo a jurisprudência majoritária), eis que vem em benefício do réu, para aferição de eventual inimputabilidade ou semi-imputabilidade.

Da jurisprudência:

HABEAS CORPUS. LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. INCIDENTE DE INSANIDADE L.11.343 Presença de elementos suficientes, nos autos, a apontar para a possibilidade de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, seja em razão da dependência, ou doença mental. E tanto, no dizer da lei, é causa de isenção ou redução de pena. Deferimento do incidente. ORDEM CONCEDIDA. MAIORIA.  (RIO GRANDE DO SUL, 2011) (sem grifo no original)

Insta salientar que somente é cabível a requisição da presença de indícios que o réu é dependente químico ou mediante alegação do próprio.

Assim, não é apenas a mera alegação do usuário que o tornará inimputável, ou sua condição de viciado, de per si, mas sim sua total incapacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse sentido (ANDREUCCI, 2011, p. 278).

A jurisprudência nesse sentido é remansosa:

O fato de que o agente é dependente do uso de maconha não conduz necessariamente à conclusão de que o acusado deve ser isento de pena e sujeito a tratamento médico-ambulatorial. Só a dependência que afasta a capacidade intelectiva e volitiva do agente que gera a inimputabilidade e submete o doente a medida de segurança; (TJRS – RJTJRS, 177/54)

Assim é imperioso que o acusado se declare dependente de substância psicotrópica, sendo o momento oportuno quando do oferecimento da defesa preliminar (artigo 55 da Lei Antidrogas), decidindo o juiz sobre a realização ao receber a denúncia.

A propósito, oportuno citar ANDREUCCI (2011, p. 279):

Declarando-se dependente na defesa preliminar, o réu, após a decisão do juiz ao receber a denúncia, será submetido a exame de dependência toxicológica, que se processará nos moldes do disposto nos arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal. Em caso de processo instaurado contra mais de um réu, se houver necessidade de realizar exame de dependência, far-se-à a separação no tocante ao réu a quem interesse o exame, processando-se este em apartado.

A fim de aferir-se a farmacodependência do agente, imprescindível a realização de exame toxicológico, conforme se colhe dos arestos colacionados:

Havendo fortes indícios da dependência toxicológica do réu, é inválida a sentença proferida antes do exame de realidade do vício. (BRASÍLIA, 1987)

Reafirmando o alegado, colhe-se da jurisprudência:

EXAME DE DEPENDÊNCIA – Indispensabilidade do exame para determinar o existir ou não do estado de dependência. Vulnerar o princípio da mais ampla defesa a acarretar o impor da sanção da nulidade.

[...]

É provável o estado de dependência do apelante [...] assim [...] cumpre submetê-lo a exame, para, à luz do laudo, encontrar a melhor solução capaz de recuperá-lo e ressocializá-lo. A falta de exame importou em infringir o princípio da mais ampla defesa, CF, art. 153, §1º, causa para impor sanção de nulidade. (RIO GRANDE DO SUL, 1987)

A dependência eventualmente constatada pode, inclusive, determinar a inimputabilidade do réu, ou mesmo, sua semi-imputabilidade, culminando em diferenciação das penas aplicadas ao agente.

Sempre importante referir que não alegada eventual dependência em momento oportuno, pode a prova pericial ser indeferida, quer seja pela ocorrência de preclusão ou mesmo esbarrando no critério do Juízo, que pode entender a prova como impertinente.

Neste sentido, colhe de julgado do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Exame toxicológico. Indeferimento fundamentado. Nulidade. Inocorrência. Compete ao juízo decidir acerca da viabilidade, relevância e imprescindibilidade da realização de provas requeridas pelas partes, inexistindo constrangimento ilegal em caso de indeferimento justificado. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação no triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do artigo 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada no triplo do mínimo pela só quantidade de droga apreendia. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Exclusão da majorante. Ordem concedida de ofício para esse fim. A lei 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei n. 6.368/76 (BRASÍLIA, 2010) (grifos no original)

Igualmente importante o pensamento de IKUHARA (2010), acerca da realidade do vício e critérios para sua apuração, em trabalho publicado na rede:

O exame do estado mental é fundamental na avaliação da responsabilidade penal, e segundo Roger (1997) quanto maior a confiança do perito, menor a acurácia na detecção do fingimento. Duque (2004), diz que a habilidade de detectar a simulação é, antes de tudo, a intenção e a prática de buscar as informações pertinentes. Isso só pode ocorrer se o perito não se conformar com a presunção da própria capacidade, de se sentir carente de ajuda de outras fontes de informação e que o melhor treinamento para detecção da simulação é a atividade clínica, a prática de ouvir os pacientes. É nessa atividade que se aperfeiçoa o ouvido, a sensibilidade e o raciocínio para identificar a incongruência, o falso, o forjado. Sem dúvida o profissional que se dedica exclusivamente ao trabalho pericial não é o mais habilitado a perceber os sinais de simulação. Testes auxiliares, acesso à documentação, observação e tempo suficiente para exame são meios indispensáveis de prospecção. A perícia de dependência química precisa levar em consideração a substância, o quadro clínico causado por ela, a presença do diagnóstico, o crime descrito na denuncia e, sobretudo a existência de nexo causal e possíveis alterações na capacidade de entendimento e ou determinação do agente.

O pensamento da médica psiquiatra supracitada é interessa para o deslinde da questão. O até aqui se exposto se coaduna com a conclusão de que o dependente químico é um doente e como tal precisa de tratamento, todavia, a adoção do critério estabelecido pode trazer implicações quando à aplicação da lei penal, pois uma pessoa que apenas faz uso esporádico de entorpecentes poderá tentar beneficiar-se da causa exculpante.

Em vista disso, o perito, recorrendo aos métodos técnicos inerentes e à experiência, deverá tomar muito cuidado ao efetuar referidos exames, visando afastar os “espertos”, mandriões desafetos ao trabalho que fazem do crime seu meio de vida, de modo que, apenas em ultima ratio, deverá ser reconhecida a inimputabilidade, apenas quando necessário e recomendável o tratamento, em detrimento da punição.

Segundo CAPEZ (2010, p. 335) há basicamente três critérios para aferição da inimputabilidade, a saber: o critério biológico, o psicológico e o biopsicológico, conforme passa a expor:

Sistema biológico: a este sistema somente interessa saber se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento metal incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado inimputável, independentemente de qualquer verificação concreta de essa anomalia ter retirado ou não a capacidade de entendimento e autodeterminação. Há uma presunção legal de que a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar a sua vontade,sendo irrelevante indagar acerca de suas reais e efetivas consequências no momento da ação ou omissão. (grifos no original)

Para delineação do sistema biológico ou etiológico, não menos importante é a lição de PRADO (2007, p. 435):

a) Sistema biológico ou etiológico: leva em consideração a doença mental, enquanto patologia clínica, ou seja, o estado anormal do agente. Seu protótipo vem a ser o artigo 64 do Código Penal francês de 1810: ‘Não há crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demência ao tempo da ação’. (grifos no original)

Cumpre obtemperar que o sistema biológico preocupa-se apenas com eventual distúrbio psicológico pré-existente (muitas vezes congênito), de modo que pouca relevância tem ao trabalho.

Na sequência, prossegue CAPEZ (2010, p. 335):

Sistema psicológico: ao contrário do biológico, este sistema não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente, mas apenas se, no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela efetivamente afeta ou não o poder de compreensão do agente, o sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da prática do crime. (grifos no original)

Em complemento, disserta PRADO (2007, p. 435):

b) Sistema psicológico ou psiquiátrico- tem em conta apenas as condições psicológicas do agente à época do fato. Diz respeito apenas às consequências psicológicas dos estados anormais do agente. Sua base primeira é o Código canônico: delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis. Em nosso país, agasalhou a fórmula psiquiátrica o Código Criminal do Império (1830), nos termo seguintes: “Art. 10 Também não se julgarão criminosos: § 2. Os loucos de todo gênero, salvo se tiverem lúcidos intervallos e nelles commetterem o crime”. Nesse sentido, ainda, os Códigos Penal da Áustria (1852); da Espanha (1848); de Portugal (1886). (grifos no original)

O sistema psicológico não é contemplado pelo nosso Código Penal (BRASIL, 1940), já que, na prática, é um esforço hercúleo determinar o estado de ânimo do agente no exato momento em que praticou o fato delituoso, de modo que este sistema teria rara aplicação, o que não seria válido enquanto norma geral exculpante na seara penal, que tem, entre seus objetivos, a intenção de proteger o réu do poder punitivo estatal.

Entrementes, há um terceiro sistema (adotado pelo Código Penal). Outra vez, sobremaneira elucidativa a lição do mestre CAPEZ (2010, p. 336):

Sistema biopsicológico: combina os dois sistemas anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, além disso, atue efetivamente no momento da ação delituosa, retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade. Dessa forma, será inimputável aquele que, em razão de uma causa prevista em lei (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), atue no momento da prática da infração penal sem capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Foi adotado como regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Código Penal. (grifos no original)

Não menos importante é a lição de PRADO (2007, p. 435):

c) Sistema biopsicológico ou misto – atende tanto às bases biológicas que produzem a inimputabilidade com às suas consequências na vida psicológica ou anímica do agente. Resulta, assim, da combinação dos anteriores: exige, de um lado, a presença de anomalias mentais, e, de outro, a completa incapacidade de entendimento (fórmula do artigo 26, CP). É acolhido, na atualidade, pela maioria das legislações penais (ex.: Código Penal italiano, art. 88; Código Penal espanhol de 1995, art. 20; Código Penal alemão, arts. 20 e 21; Código Penal português, art. 20 etc.). (grifos no original)

Referido artigo possui a seguinte redação:

Art. 26: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardo, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Importante referir que o enunciado do precitado artigo não exclui a possibilidade de que o agente seja considerado inimputável em virtude de embriaguez, seja ela etílica ou decorrente do uso de qualquer outra substância estupefaciente.

O Código pátrio filiou-se ao critério biopsicológico, onde para a pessoa ser considerada inimputável, não basta à doença mental, devendo ainda ao tempo do crime, a pessoa não se encontrar em uma situação de entender e querer.

Entretanto, há uma exceção a este critério biopsicológico, que é referente aos menores de 18 anos, onde a legislação penal pátria adotou exclusivamente o critério biológico, estabelecendo uma presunção absoluta de inimputabilidade. In casu, caso referidas pessoas cometam um ato infracional equiparado a crime, estarão sujeitos a medida de segurança, disciplinadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Aliás, a Carta Magna prevê como cláusula pétrea tal dispositivo, dispondo em seu artigo 228 que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.

Definido o cerne do tema, cumpre adentrar a celeuma pertinente ao assunto, quanto à imputabilidade, ou não, do usuário de tóxicos, com base na melhor doutrina e jurisprudência.

2.3         IMPUTABILIDADE PENAL DO DEPENDENTE QUÍMICO NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA 

2.3.1 Contextualição Histórica Do Problema 

O problema dos tóxicos não é nada novo para a humanidade, tendo sido descobertos seus efeitos “benéficos” há milhares de anos. Inicialmente, não passavam de substâncias usadas para amenizar o sofrimento diário, para relaxar, todavia, posteriormente, descobriram-se efeitos adversos, que suplantariam, em muito, os aludidos benefícios.

Ilustrando, precisa se faz a lição de OUTEIRAL (1999, p. 15):

Na pré-história, conforme os antropólogos, o homem já conhecia determinadas plantas e fungos tóxicos que produziam alterações no humor e na percepção da realidade (causando alucinações, por exemplo) nos indivíduos.

[...]

Na Grécia Antiga, assim como no Império Romano, o vinho era adora e o deus Baco é nosso conhecido até hoje. No século V a.c, o grego Hipócrates, considerado pai da medicina, descreve o uso medicinal do ópio para a cura de várias doenças. Em 312 D.C, um censo revela a existência em Roma de 739 casas destinadas a distribuir o ópio. Em 32 D.C, com o domínio do Império Romano pelo cristianismo, o ópio é proibido junto com “outras plantas infernais e diabólicas”.

Acerca dos já aludidos malefícios, salienta o autor:

Em 8 de outubro de 1800, o então general Napoleão Bonaparte, comandante das tropas francesas que haviam invadido o Egito, proíbe o uso do haxixe (um tipo de maconha) para “evitar delírios violentos e excessos de toda espécie entre os soldados”.

Tal situação dramática chegou ao conhecimento das autoridades, que houveram por bem modificar a legislação, no afã de encontrar uma solução para um problema tão urgente e relevante.

Na apresentação ao Seminário Sul-Rio-Grandense sobre Drogas e Toxicomanias, assim manifestou-se o então deputado José Antonio Daudt (1986, p. 5):

A inquietante realidade do tráfico de drogas e a sua contrapartida, a farmacodependência, contrasta hoje em dia com o conteúdo velado de decênios passados. O uso da maconha, anfetaminas e outras substâncias acontecia na marginalidade urbano, ou em setores localizados ou decorria de momentos de especial instabilidade como está nas crônicas de guerra e pós-guerra.

As coisas mudaram. As drogas estão sempre mais visíveis, nos atemorizaram em sua expansão, ultrapassam fronteiras protetoras e ameaçam nossas crianças, adolescentes e jovens. Sem diferença de meio, classe social, atividade ou família. Aqui e agora as drogas chegaram às escolas e lares, trazendo tanta infelicidade.

E prossegue:

A Comissão Parlamentar sobre Segurança Pública que presidi, bem pode verificar que o abuso de drogas aumentou dramaticamente nos últimos vinte anos, constituindo uma grande para o futuro das nações, principalmente por atingir de forma tão notável setores jovens. Pessoas dependentes de tóxicos praticam crimes para obter recursos a fim de comprarem substâncias de que não podem se liberar ou, por estarem intoxicadas, atuam criminosamente.

O panorama atual deve-se, em grande parte, ao “estímulo” dado para o consumo de drogas lícitas, incutindo na cabeça dos jovens que pessoas bem sucedidas não ligam para nada, apenas fazem o que querem.

Para ilustrar o citado, tem-se as propagandas de bebidas alcoólicas e, até pouco tempo atrás, as propagandas de tabaco, que passavam a falsa impressão de que pessoas “modernas” e bem-sucedidas deveriam fazer uso de substâncias químicas para sustentar o status. Aliás, o uso de drogas sempre foi assimilado ao sucesso, consoante pode se aferir do exemplo de inúmeras bandas de rock, sempre ídolos entre a juventude.

Na linha de pensamento, oportuna a citação de NERY FILHO (1986, p. 67):

[...] O álcool e o tabaco, especificamente, sim, se se considerar a utilização do álcool ao se verificarem acidentes de automóveis ou em fábricas, cirroses hepáticas, gastrites, desorganização familiar, os quais constituem problemas de saúde. Mas, o álcool é estimulado. No ano passado, Fafá de Belém fez uma propaganda “Brahma, sim”, a Antártica logo fez uma outra bela promoção onde mostrava um cachorro tentando morder um “cara”; esse corre e sobe numa árvore. Ao chegar outra pessoa, ele diz: “me salvou, tomaremos uma Antártica”. Há algo melhor do que ser salvo daquele cachorro? Tem mais é que tomar uma Antártica. Excelente a propaganda.

Acerca das precitadas propagandas de tabaco, prossegue o mestre:

O tabaco também é um problema de saúde pública: câncer de pulmão, enfisema pulmonar, insuficiência respiratória, falta de percepção do odor e gosto, gastrite, destruição do actelio hisofagiano, etc. No entanto, as propagandas são extraordinárias: “Sucesso com as mulheres?’Hollywodd’. Quer ser elegante? Use ‘Charm’. A última propaganda diabólica e diabolicamente eficaz a respeito de um cigarro que iguala as pessoas, o careta e o não-careta: é um rapazinho que anda pela praia descalço e diz para outra figura careta: “Afinal de contas, você está completamente amarrado à sua estrutura sócio-familiar ou trabalho, mas temos algo em comum: a liberdade de poder escolher determinado cigarro”.

Assim, ao arremate, pode-se dizer que a toxicomania está intimamente ligada à criminalidade, obviamente condicionadas às oportunidades que a sociedade concede.

Feita a análise histórica, impõe-se a análise do papel do entorpecente no fato típico.

2.3.2 Principais Drogas Consumidas Na Atualidade

Várias são as drogas consumidas na atualidade, podendo destacar, dentre outras, a maconha, cocaína, crack, dentre outras, que se passa a definir.

A maconha é uma erva que é fumada para que produza os efeitos tóxicos desejados.

Seu uso está pouco relacionado com a prática de crimes, todavia, é considerada a porta de entrada para drogas “mais pesadas”.

ROCHA (1988, p. 41) define precisamente a maconha como:

[...] Uma erva constituída pelas flores, folhas, sementes e fragmentos de caules secos e misturados Cannabis Sativa L. A cor é cinza-esverdeado ou marrom-escuro, assemelhando-se à hortelã seca e moída. A planta dura humano e pode ser colhida 150 dias após a semeadura. O caule é vertical e fibroso, alcançando uma altura de 1,50 a 3,00m. O cânhamo tem dois estojos ou células, isto é, existem talos com flores masculinas e talos com flores femininas. Essa particularidade influi na colheita, pois os talos masculinos amadurecem dos talos femininos. Nestes a semente se desenvolve somente após a polinização. E, ao colher-se o talo feminino, na época do seu amadurecimento, a fibra do talo masculino é imprestável para a indústria têxtil. Observe-sem a respeito, que a maconha só contem o THC na época da floração. As folhas são longas e estreitas , lustrosas e pegajosas, delgadas e com os bordos serrilhados, formados de cinco ou sete pecíolos. (grifos no original)

A segunda droga descrita abaixo (cocaína) já possui uma letalidade maior. Seu consumo está diretamente relacionado com a prática de crimes.

A droga causa grande dependência e leva o usuário a utilizar quantidades cada vez maiores do entorpecente para conseguir o efeito desejado. Entre seus principais efeitos destaca-se a sensação de poder, ausência de medo, agressividade e excitação (sexual e mental).

Frequentemente a droga é consumida juntamente com álcool para evitar a chamada “paranoia”, relacionada com os efeitos acima listados da cocaína. Em contrapartida o álcool atua como calmante.

ROCHA (1988, p. 40) define a cocaína como uma:

Pasta amarelada (sulfato) ou pó branco, pulverizado, cristalino (puríssima), em flocos (escamada), assemelhando-se à neve ou ao açúcar cristal (cloridrato). É muito solúvel n'água. Observando-se com uma lupa, os cristais se apresentam pontudos e em forma de leque. Na cocaína recém-extraída percebe-se um odor característico do dissolvente que foi utilizado para obtê-la. Geralmente o pó vem adulterado, com a adição de outras substâncias: acido bórico, bicarbonato de sódio ou lactose

Os efeitos do crack são ainda mais devastadores que a cocaína. Por ser mais barato que as demais drogas leva a um consumo cada vez maior por parte das classes mais baixas. Seus efeitos são quase imediatos e duram pouco tempo, levando à pessoa a procurar cada vez mais a droga, com tendência de aumentar as doses.

Está umbilicalmente ligado a criminalidade.

Acerca do crack (BRASIL ESCOLA):

Crack é uma droga ilícita, ou seja, uma substância psicoativa de ação estimulante do sistema nervoso central. O crack é um subproduto da pasta da cocaína, droga extraída por meio de processos químicos, das folhas da coca (Erythroxylum coca), uma planta originária da América do Sul.

O crack surgiu como opção para popularizar a cocaína, pelo seu baixo custo. Para a produção do crack, uma mistura de cocaína em pó (ainda não purificada) dissolvida em água e acrescida de bicarbonato de sódio (ou amônia) é aquecida. O aquecimento separa a parte sólida da liquida. Após a parte sólida secar, é cortada em forma de pedras. Por não passar pelo processo final de refinamento pelo qual passa a cocaína, o crack, possui uma grande quantidade de resíduos das substâncias utilizadas durante todo o processo. Prontas para o consumo, as pedras podem ser fumadas com a utilização de cachimbos, geralmente improvisados. Ao serem acesas, as pedras emitem um som, daí a origem do nome “crack”. (grifos no original)

Também em consumo crescente está o ecstasy também conhecido como “docinho”, “bala” ou “pílula do amor”.

Seu consumo geralmente ocorre em baladas ou festas rave. A droga causa uma enorme sensação de euforia, agitação física e outros sintomas assemelhados. Pertence á classe dos estimulantes.

Acerca do ecstasy:

Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. O ecstasy foi produzido por uma indústria farmacêutica no ano de 1914 com o intuito de ser utilizado como supressor do apetite, mas nunca foi utilizado para essa finalidade. Nos anos 60, começou a ser utilizado por psicoterapeutas para elevar o ânimo de pacientes; e na década de 70 passou a ser consumido recreativamente, sendo disseminado principalmente entre estudantes universitários. O uso dessa droga é proibido em vários países, inclusive no Brasil.

[...]

O efeito do ecstasy pode durar em média oito horas, mas isso varia de acordo com o organismo. Em pessoas que possuem maiores quantidades de enzimas metabolizadoras, o efeito do ecstasy pode durar menos tempo. À medida que as enzimas do organismo metabolizam as toxinas, elas produzem também metabólitos ativos que continuam exercendo atividade psicoativa, como se fosse a própria droga, mas com efeitos não muito agradáveis, que podem durar por mais algumas horas.

Os usuários dessa droga sentem aumento do estado de alerta, maior interesse sexual, sensação de bem-estar, grande capacidade física e mental, euforia e aumento da sociabilização e extroversão.

Após o uso da droga ocorrem alguns efeitos indesejados, como aumento da tensão muscular e da atividade motora, aumento da temperatura corporal, enrijecimento e dores na musculatura dos membros inferiores e coluna lombar, dores de cabeça, náuseas, perda do apetite, visão borrada, boca seca, insônia, grande oscilação da pressão arterial, alucinações, agitação, ansiedade, crise de pânico e episódios breves de psicose. O aumento no estado de alerta pode levar à hiperatividade e à fuga de ideias. Nos dias seguintes ao uso da droga o usuário pode ficar deprimido, com dificuldade de concentração, ansioso e fatigado.

[...]

Não menos importante discutir, tampouco menos prejudiciais, são as drogas tidas como lícitas, podendo citar dentre estas o tabaco e o álcool (bebidas alcoólicas).

O álcool possui grande aceitação social, inclusive, seu consumo é estimulado em certos círculos familiares. Por muitos, sequer é considerado prejudicial, ou mesmo, conceituado como droga.

Acerca de suas características (BRASIL ESCOLA):

O principal agente do álcool é o etanol (álcool etílico). O consumo do álcool é antigo, bebidas como vinho e cerveja possuíam conteúdo alcoólico baixo, uma vez que passavam pelo processo de fermentação. Outros tipos de bebidas alcoólicas apareceram depois, com o processo de destilação.

Apesar de o álcool possuir grande aceitação social e seu consumo ser estimulado pela sociedade, ele é uma droga psicotrópica que atua no sistema nervoso central, podendo causar dependência e mudança no comportamento.

Quando consumido em excesso, o álcool é visto como um problema de saúde, já que esse excesso pode estar ligado a acidentes de trânsito, violência e alcoolismo (quadro de dependência).

Os efeitos do álcool são percebidos em dois períodos, um que estimula e outro que deprime. No primeiro período pode ocorrer euforia e desinibição. Já no segundo momento ocorre descontrole, falta de coordenação motora e sono. Os efeitos agudos do consumo do álcool são sentidos em órgãos como o fígado, coração, vasos e estômago.

Em caso de suspensão do consumo, pode ocorrer também a síndrome da abstinência, caracterizada por confusão mental, visões, ansiedade, tremores e convulsões.

Após o uso, o álcool é rapidamente absorvido no intestino delgado, ocorrendo a famigerada “tonturinha”.

Nessa linha, são os principais efeitos das bebidas alcoólicas no organismo (UNIFESB):

O álcool é absorvido principalmente no intestino delgado, e em menores quantidades no estômago e no cólon. A concentração do álcool que chega ao sangue depende de fatores como: quantidade de álcool consumida em um determinado tempo, massa corporal, e metabolismo de quem bebe, quantidade de comida no estômago.

Quando o álcool já está no sangue, não há comida ou bebida que interfira em seus efeitos. Num adulto, a taxa de metabolismo do álcool é de aproximadamente 8,5g de álcool por hora, mas essa taxa varia consideravelmente entre indivíduo.

Os efeitos do álcool dependem de fatores como: a quantidade de álcool ingerido em determinado período, uso anterior de álcool e a concentração de álcool no sangue. O uso do álcool causa desde uma sensação de calor até o coma e a morte dependendo da concentração que o álcool atinge no sangue. Os sintomas que se observam são:

Doses até 99mg/dl: sensação de calor/rubor facial, prejuízo de julgamento, diminuição da inibição, coordenação reduzida e euforia;

Doses entre 100 e 199mg/dl: aumento do prejuízo do julgamento, humor instável, diminuição da atenção, diminuição dos reflexos e incoordenação motora;

Doses entre 200 e 299mg/dl: fala arrastada, visão dupla, prejuízo de memória e da capacidade de concentração, diminuição de resposta a estímulos, vômitos;

Doses entre 300 e 399mg/dl: anestesia, lapsos de memória, sonolência;

Doses maiores de 400mg/dl: insuficiência respiratória, coma, morte.

[...]

Importante obtemperar que o álcool possui especial ingerência nos crimes violentos, estando presente em boa parte destes.

Acerca do tema, cabe citar uma reportagem relacionada ao tema (CISA):

Publicação recente da revista British Medical Journal estudou a relação do uso abusivo do álcool com homicídios cometidos por pessoas estranhas às vítimas, comparando os achados com a associação do álcool com homicídios cometidos por pessoas conhecidas. O estudo analisou as características de 1594 pessoas que cometeram este delito na Inglaterra entre 1996 e 1999.

Dentre as diferenças entre os dois tipos de homicídios, verificou-se que o consumo abusivo de álcool esteve mais relacionado aos homicídios cometidos por estranhos, contribuindo para a agressão em 56% dos casos. Já entre os homicídios cometidos por pessoas conhecidas à vítima, esta porcentagem foi de 41%.

No grupo dos delitos cometidos por estranhos, houve uma menor associação da agressão com transtornos mentais, que contribuíram para a agressão em 6% dos casos apenas, contra 18 % dos casos de delitos cometidos por pessoas conhecidas das vítimas. Verificou-se também que no grupo de homicídios por estranhos a predominância do sexo masculino foi maior (99% contra 84%).

Definidas as principais substâncias psicoativas consumidas na atualidade, em especial, as que têm relação com o tema, passa-se ao mérito propriamente dito.

2.3.3 A Toxicomania como Causa do Delito

Com base no até aqui estudado, pode-se afirmar seguramente que a droga está presente em grande parte dos delitos praticados atualmente, tendo especialmente ingerência nos crimes contra o patrimônio.

Em decorrência da afirmação acima, necessária se faz a definição de causa. CAPEZ (2010, p. 179) define que:

Teoria da equivalência dos antecedentes: para ela, toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribuído para a produção do resultado, deve ser considerada sua causa. Tudo aquilo que, excluído da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminação do resultado deve ser tido como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou não idoneidade para produzi-lo. Para essa teoria, portanto, não existe qualquer distinção entre causa, concausa, ocasião e outras que tais: contribuiu de alguma forma é causa. Foi a teoria adotada pelo nosso Código Penal. (grifos no original)

Aprofundando a noção, cita-se outra teoria, que tem como expoente o filósofo Stuart Mill:

Também conhecida como teoria da conditio sine qua non, oriunda do pensamento filosófico de Stuar Mill, segundo ela é toda ação ou omissão anterior que contribuiu para a produção do resultado (art. 13, caput), ou seja, como já frisado, tudo o que concorre para isso deve ser considerado sua causa. A lei atribuiu relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que depende a sua produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Não existe diferença entre causa e condição ou causa e concausa. (grifos no original)

Em contrapartida, leciona NUCCI (2009, p. 205):

Há ainda, uma terceira teoria, hoje dominante na Alemanha e bastante difundida na Espanha, que é a da imputação objetiva, pretendendo sanar os problemas existentes com as duas anteriores. Ela tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco não tolerado, nem permitido, ao bem jurídico. Por isso, a venda da arma, independentemente de qualquer outra análise, não pode ser considerada causa do resultado, uma vez que o vendedor não agiu de modo a produzir um risco não permitido e intolerável ao bem jurídico, já que a venda da arma foi feita de modo lícito e o comerciante não tem a obrigação de checar o uso das mercadorias vendidas por quem quer que seja. (grifos no original)

Tal teoria diferencia causas determinantes do delito de circunstâncias meramente causais, que possuem ingerência do delito, mas não são causas de per si responsáveis pela ocorrência do resultado.

Entende-se que no caso do tráfico de drogas, este é causa determinante da ocorrência dos delitos relacionados, haja vista, que a venda de drogas, e, logicamente o vício posterior, são amplamente determinantes na produção do resultado naturalístico.

Em após tal noção preliminar, necessária a análise da causa em conjunto com a intenção do agente.

Segundo FARIAS JÚNIOR (2010,p. 103):

O uso de drogas e de álcool está igualmente subordinado às ocasiões, dependendo a sua iniciação das más companhias, do momento, do local, dos influxos suasórios etc. São elevadíssimos os índices de alcoólicos e toxicômanos com poderosos reflexos na criminalidade.

Para finalizar, diz Pinatel que “as grandes manifestações de nossa criminalidade dependem de ocasiões que a sociedade concede”. Em todo caso, nossa sociedade é parcialmente responsável pelo desenvolvimento de da criminalidade. (grifos no original)

A fim de respaldar as conclusões próximas, cabe a análise de FARIAS JÚNIOR (2010, P. 98 apud ALVES, 1986 p?):

Roque de Brito Alves ensina que “por causa entende-se, em geral, na Criminologia, tudo aquilo que é necessário para a produção ou manifestação do comportamento criminoso, como, por exemplo, uma certa deficiência mental, uma situação exterior desfavorável (socioeconômica), etc., que poderá produzir o delito (...)”, mas adverte “que nem sempre produzirá o crime, pois pode existir sem que o mesmo venha a ser praticado”. Diz ainda que causa é o que determina, que gera, que produz... não se confundindo causa com condição. (grifos no original)

Destarte, verifica-se que a causa é tudo que provoca uma consequência e efeito é a consequência da causa.

Não menos importante, é a análise da condição em que o crime é desenvolvido.

Segundo ALVES (1986, p.?), a condição “é um elemento que pode favorecer ou estimular o aparecimento da causa, para que ele produza o seu efeito ajudando potencialmente a causa a manifestar-se”.

Neste norte, a lição é clara, pois o toxicômano somente tem oportunidade, e motivos, para praticar ao passo que necessita de recursos para adquirir o estupefaciente, ou seja, não estivesse usando o tóxico, não haveria necessidade de obter fundos para consumi-lo e provavelmente não delinquiria.

Assim a conclusão é óbvia: a dependência do entorpecente determina a ocorrência de crimes, mormente contra o patrimônio, sendo o viciado um mero agente das circunstâncias, pois não possui o necessário discernimento para decidir o que é correto ou incorreto em suas atitudes, já que a dependência lhe turva o juízo, a ponto de retirar-lhe o arbítrio.

Tal fato induz uma conclusão: os fatos sociais contribuem para o surgimento do vício, seja no seio familiar ou mesmo na comunidade.

Nessa linha, sobremaneira importante a contribuição de FRANÇA (1995, p. 161):

Muitas vezes pé a própria sociedade que indiretamente induz ao vício ou se satisfaz com uma juventude drogada, pois, para ela, a sociedade, que vive a reprimir, a sufocar algumas manifestações de protesto, é muito mais cômodo dispor de uma juventude que se aliene do processo político, por exemplo.

Nessa esteira, defende SANTOS (1990, p. 148):

Diz-se que ele é (o dependente químico) autor...de um crime sem vítima. Excede tal entendimento o âmbito do direito penal da culpabilidade. Quer-se que o toxicômano venha a responder pelo que é, a partir de um juízo moral. Sua culpabilidade decorre de sua conduta na vida, inclusive com os outros ragazzi delinquenti que integram a sua grei. Acontece, contudo, que recorrer à culpabilidade de caráter (o que equivale a dizer à culpabilidade do dependente como autor) é negar o próprio princípio da culpabilidade pelo fato. (grifos no original)

Destarte, evidenciada a relação de causa/efeito entre as toxicomanias e os delitos, resta analisar qual o caminho a ser tomado para prevenção de novos crimes, ressocialização do dependente e posterior redução do problema, através de medidas preventivas.

2.3.4 Inimputabilidade Penal do Dependente Químico e a Criminologia Prevencionista

Ante o até aqui exposto, resta clara a necessidade de tratamento e não de punição do dependente químico, que, antes de mais nada é uma vítima da sociedade.

O atual modelo punitivo, em nada contribui para a ressocialização do apenado. Vê-se por aí dependentes químicos, de 19, 20 anos com uma extensa ficha criminal, presos inúmeras vezes e que sempre voltam a delinquir, o que, por si só, já expõe as mazelas do sistema penal punitivo.

Veja-se que, em que pese a impropriedade, esse foi o objetivo da elaboração da Lei 11.343/2006, conforme se colhe da mensagem de veto n° 724, direcionada a referida (BRASIL, 2006):

O projeto manteve clara a separação entre o tradicional modelo denominado retributivo adequado à repressão da produção não autorizada, do tráfico ilícito de drogas e aquilo que modernamente se conhece por ‘justiça restaurativa’, adequada à prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

 A idéia fundamental do novo tratamento legislativo e judicial exige, para sua efetividade, um tratamento diferenciado entre o usuário/dependente e o traficante, objetos de tutela judicial diversos. Consolida este modelo não só a separação processual, mas é essencial que os destinatários de cada modelo sejam processados em unidades jurisdicionais diferentes, como previsto no sistema geral da nova lei: Juizado Especial para usuários/dependentes e justiça comum para traficantes.

 As varas especializadas para o julgamento de crimes que envolvam drogas certamente serão fundamentais para a repressão, no contexto do modelo retributivo, porém representarão sensível retrocesso se passarem a acumular em um mesmo ambiente jurisdicional, atividades preventivas de cunho terapêutico, baseadas no modelo sistêmico restaurativo que é voltado ao acolhimento, à prevenção da reincidência, à atenção e reinserção social dos usuários e dependentes de drogas.

Assim, é flagrante a desnecessidade de punição para o toxicômano, mas sim de tratamento, para evitar que reincida no comportamento delinquente, deixando de lotar os ergástulos prisionais, simplesmente pelo fato de não haver ações públicas que visem recuperar o dependente.

Acerca do tradicional modelo punitivo, disserta FARIAS JÚNIOR (2010, p. 119):

O próprio mestre Hungria diz que a responsabilidade por ampliação é ditada por motivos de índole social. O Direito Penal cria uma ficção de imputabilidade para o agente que comete crime em estado de embotamento da vontade e da consciência, sob alegação de que o estado de embriaguez é voluntário é culposo.

O conceito é ampliativo, açambarcando, in casu, a embriaguez alcoólica e a decorrente do uso de tóxicos, haja vista, serem causadores da mesma situação de embotamento da consciência e anuladores da vontade.

Da mesma forma, anuindo com a desnecessidade da prisão, quer seja para os toxicômanos ou para criminosos comuns, preciosa a consideração de FERNANDES (2002, p. 664):

Em ilação geral e final, de admitir que o problema da criminalidade tem estreita conexão com a situação prisional e penitenciária. Mesmo havendo, aqui e acolá, uma ou outra instituição penitenciária que razoavelmente atenda aos reclamos da terapêutica criminal, faz-se incontestável que está em gradativa decadência o ideário da pena de prisão. Erram, por isso, os que pretendem combater o fenômeno delinquencial com a exasperação das penas privativas de liberdade. Numa sociedade cada vez mais distante daquela do início da prática da prisão, onde o ritmo das transformações sociais se acelera, a manutenção de longas penas privativas de liberdade não deve ser senão uma exceção. Além do mais, é um contra-senso que recursos estatais tenham que ser alocados para a incessante ampliação do sistema penitenciário. O custo social da criminalidade é muito grande!

BASILEU GARCIA (1980, p. 49) assinala que “quer na embriaguez simplesmente voluntária, quer na embriaguez culposa, o agente não tem em vista cometer um crime”, sendo que o resultado crime desponta em virtude de circunstância diversa, não havendo, necessariamente, nexo causal entre o ato de embriagar-se e o resultado naturalístico eventualmente praticado durante a ebriedade.

Destarte, entra em campo a Criminologia, buscando perscrutar os motivos do crime, de modo a evitar sua continuidade, recuperando o agente para a sociedade.

Segundo GOMES:

Cabe definir a Criminologia como ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime, contemplado este como problema individual e como problema social, assim como sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinqüente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.

Ainda, levando-se em conta que os toxicômanos das classes B e C, especialmente, vêm a se tornar pequenos infratores para sustentar o vício, necessária se faz a digressão acerca do processo de vitimização dos referidos.

Nas palavras de SANTOS (1990, p. 148):

Expressiva instância de vitimização consiste na mediatização das pessoas, ao fundamento de que qualquer consumidor seja um traficante em potencial. Com isso, a grande maioria é, gratuitamente, criminalizada como meio para a criminalização dos demais. A um só tempo, fere-se a dignidade da pessoa humana, de forma inqualificável, e se abre um inadmissível campo à arbitrariedade.

Ainda, não é demais afirmar-se que a Constituição assegura o direito à vida, mas não somente, o direito de permanecer vivo e de subsistência digna. Segundo MORAES (2010, p. 36):

A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

[...]

A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.

Assim, conforme alhures alinhavado o dependente deve ter reconhecida a sua vulnerabilidade, em vista da necessidade de tratamento e ressocialização, possibilitando que integre novamente a sociedade, livre do vício que lhe turvava a vontade.

Neste sentido, acerca da necessidade de tratamento e resultados comparados, disserta YKUHARA (2010):

A alta prevalência de dependência de substâncias entre periciados e presos se constitui em um grave problema de saúde pública. Estamos vivendo em uma época de mudanças rápidas, um “mundo líquido“, onde reina o descartável, onde o miserável traficante, preso com algumas gramas de droga, dependentes- traficantes que não tem onde cair morto, que puderam sim escolher seu caminho, e que encontram- se em prisões aglomeradas de doentes mentais necessitando de tratamento psiquiátrico, escancarando a ineficiência, descaso da própria sociedade que concorda com uma política na contra mão da história, norteados por pessoas usando bandeira dos anos oitenta, de modelos europeus fracassados, defendendo ideologias, como se o tempo não tivesse passado, e o crack não estivesse matando mais que as doenças cardiológicas, como se as políticas públicas relacionadas à saúde não precisassem ser baseadas em evidências. A Suíça investiu pesado no tratamento de seus dependentes, diminuindo assim o tráfico com a diminuição dos consumidores.

Certa parte desse contingente de toxicômanos também se deve aos atuais valores da sociedade atual, volúveis, moldados conforme a doutrina consumista e tendências pós-modernas.

Veja-se que os valores morais mudam ao sabor do vento, a juventude moderna despreza os valores do clássico, em atitude de rebeldia desmedida, não pesando as conseqüências de seus atos.

Neste ínterim, os tóxicos tomam vulto entre os jovens, espelhados em seus ídolos roqueiros (com as devidas ressalvas), que fazem do modo de vida auto-destrutivo um estereótipo de pessoa “legal”, enquanto o “careta” respeita as regras e vive em paz com a sociedade. Associado a isso, não respeitar as regras é “ser descolado”, enquanto ser uma pessoa “normal” é esquisito, posto que há total inversão dos padrões éticos e morais.

Ainda assim, não pode-se perder de vista que (SANTOS, 1990):

Isto quer dizer também que o toxicômano em si não existe pelo menos não mais que os psicóticos, os perversos, os neuróticos que consomem drogas. Ou seja, não se encontra uma explicação para o uso das drogas no passado edípico ou bioquímico dos sujeitos: a toxicomania parece ser resultante de uma história que visa ao futuro e não ao produto de um passado mal resolvido. O encontro com a droga é casual e se há um significante específico que predispõe à toxicomania ele vai ser encontrado na neurose, na psicose, na perversão.

E prossegue adiante:

Parece-me que começamos pelo fracasso na medida em que ratifica a posição do toxicômano de que ele realmente detém um saber sobre o gozo e que saber prescinde do Outro. A idéia de uma incurabilidade presente nos grupos de mútua ajuda e na medicina acabou criando uma situação paradoxal: o ponto de partida e o ponto de chegada são o mesmo: eu sou toxicômano. Na partida: eu uso drogas.

Na chegada mantém a mesma frase mas sem uso de drogas e se cria um paradoxo interessante, passa a existir a toxicomania sem droga. Não está aqui contemplada a possibilidade do sujeito simplesmente deixar de usar as drogas ou ter algum grau de domínio sobre o uso. O que estas terapêuticas defendem é que o toxicômano deve reconhecer o horror e o fascínio das drogas e jamais delas se aproximar numa atitude quase fóbica.

Assim, reconhecido que o dependente químico em virtude de vício, necessário se faz definir qual a sanção adequada ao toxicômano, para sua ressocialização e libertação do tóxico, conforme amplamente defendida a desnecessidade de prisão ou penas restritivas de direitos.

2.3.5 Da aplicação de medida de segurança aos toxicômanos

Medida de Segurança vem a ser, segundo LUIZ REGIS PRADO (2008, p. 624): “consequências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas por razões de prevenção especial”, sendo, no entende do autor, plenamente cabíve

Assim, também pode ser conceituada a medida de segurança como instrumento do Estado para tratamento obrigatório de quem o necessite ou mesmo para neutralizar o potencial criminoso de toxicômanos ou doentes mentais. Em verdade, trata-se de medida que visa a recuperação do agente e não sua punição, pois a internação (quando for o caso) é condicionada a tratamento, e não existe como um fim em si mesmo, como é o caso da pena privativa de liberdade.

Nas palavras de FERNANDES (2002, p. 666):

Por outro lado, uma vez diante da realidade do indivíduo criminalmente perigoso, a ameaçar a coexistência coletiva, a sociedade tem que neutralizar ou obstaculizar essa virtualidade deliquencial através da segregação daquele do convívio comum.

[...]

Assim, enquanto a pena ficaria com o atributo repressivo da intimidação, à medida de segurança caberia a finalidade preventiva especial da segregação. A pena agiria de maneira física, a medida de segurança atuaria psicologicamente. Embora de modo abstrato possam ser confundidas, não há como deixar de perceber as conceituações antagônicas da pena e da medida de segurança. A pena retira o criminoso do meio social como castigo pelo mal cometido e para evitar que ele torne a delinqüir. Já o fim da medida de segurança não é punir, mas, sim, segrer, isolar, e também corrigir.

Em verdade, primeiramente visa a medida de segurança proteger o delinqüente de si mesmo, para que possa se recuperar, através de tratamento, quer seja ambulatorial ou em regime de internação.

A internação tem como único escopo a recuperação do agente, posto que, não condicionada necessariamente à prática de um ilícito penal, mas o simples caráter de inimputabilidade do agente, ou seja, uma absolvição imprópria necessariamente implica no estabelecimento de uma medida de segurança, já que, por mais que o agente tenha cometido um ilícito penal, lhe falta pressuposto para aplicação de pena, porém, devem ser tomadas todas as medidas necessárias à sua recuperação.

Especificamente em relação aos toxicômanos, refere FERNANDES (2002, p. 667):

Deverão ser internados em manicômio judiciário os indivíduos totalmente inimputáveis. Serão internados em casa de custódia e tratamento os fronteiriços ou semi-imputáveis e aqueles condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos similares se habitual a embriaguez ou o comprometimento tóxico. Merecerão internamento em colônia agrícola ou instituto de reeducação ou trabalhos aqueles condenados por crime doloso, se reincidentes, e desde que já tenham a respectiva pena privativa de liberdade.

Nesse sentido, parecem óbvios os benefícios de submeter o toxicômano a um tratamento de saúde, para sua total recuperação, em detrimento de jogá-lo em uma cela, em condições subumanas, com inúmeros delinqüentes, praticantes dos mais variados delitos.

Além disso, entende-se que agentes em tal situação devem ser colocados para trabalhar, pois o trabalho ocupa a cabeça, e certamente terá influência positiva no resultado das medidas. A atividade certamente auxilia na excreção do agente tóxico em circulação no organismo dos dependentes.

Em interessante cartilha online, ressalta a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE, São Paulo):

A quem se aplica a medida de segurança?

Àqueles que praticam crimes e que, por serem portadores de doenças mentais, não podem ser considerados responsáveis pelos seus atos e, portanto, devem ser tratados e não punidos.

Medida de Segurança é pena?

Não. A medida de segurança é tratamento a que deve ser submetido o autor de crime com o fim de curá-lo ou, no caso de tratar-se de portador de doença mental incurável, de torná-lo apto a conviver em sociedade sem voltar a delinqüir (cometer crimes).

Quem está sujeito à medida de segurança pode ser tratado em Presídio?

Não. O artigo 96 do Código Penal determina que o tratamento deverá ser feito em hospital de custódia e tratamento, nos casos em que é necessária internação do paciente ou, quando não houver necessidade de internação, o tratamento será ambulatorial (a pessoa se apresenta durante o dia em local próprio para o atendimento), dando-se assistência médica ao paciente.

Havendo falta de hospitais para tratamento em certas localidades, o Código diz que o tratamento deverá ser feito em outro estabelecimento adequado, e Presídio não pode ser considerado estabelecimento adequado para tratar doente mental.

Qual o prazo de duração da medida de segurança?

O prazo mínimo deve ser estabelecido pelo Juiz que aplica a medida de segurança: é de um a três anos (art. 97, § 1º, do CP). Não foi previsto pelo Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança. No entanto, como a Constituição Federal determina que no Brasil não haverá pena de caráter perpétuo e que o tempo de prisão não excederá 30 anos (art. 75 do CP) é possível afirmar que a medida de segurança não pode ultrapassar 30 anos de duração. Mesmo porque, se o que se busca com a internação é o tratamento e a cura, ou recuperação do internado e não sua punição, 30 anos é um prazo bastante longo para se conseguir esse objetivo. (grifos no original)

Acredita-se, dessa maneira, que realmente não pode a medida de segurança ser perpétua, em vista do exposto na Constituição da República, todavia, não é socialmente recomendável colocar nas ruas um toxicômano parcialmente recuperado, pois a oportunidade e a motivação podem induzi-lo a uma recaída, iniciando um ciclo vicioso.

Ainda assim, o mais recente posicionamento jurisprudencial entende que o período máximo da medida de segurança está vinculado ao quantum máximo da pena aplicada ao delito praticado, abstratamente considerado.

Do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

REMESSA DE OFÍCIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INIMPUTABILIDADE PENAL. AGENTE INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER CRIMINOSO DO FATO EM RAZÃO DE DOENÇA MENTAL. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. LAUDO PSIQUIÁTRICO. TEMPO DETERMINADO PARA A MEDIDA DE SEGURANÇA. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDO O RELATOR. 1. SE O AGENTE, NO MOMENTO DA AÇÃO, ERA INTEIRAMENTE INCAPAZ DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO, EM RAZÃO DE DOENÇA MENTAL, DEVIDAMENTE ATESTADA POR LAUDO PSIQUIÁTRICO, CORRETA A R. SENTENÇA QUE O ABSOLVEU SUMARIAMENTE, APLICANDO-LHE MEDIDA DE SEGURANÇA. 2. CONFORME DECISÃO DA MAIORIA, DEFENDIDA PELOS EMINENTES VOGAIS DA EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, A MEDIDA DE SEGURANÇA, NO CASO EM APREÇO, DEVERÁ PERDURAR PELO PRAZO MÁXIMO DE TREZE ANOS, QUE SERIA O PRAZO MÁXIMO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE PODERIA SER APLICADA AO RÉU, CASO FOSSE IMPUTÁVEL, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. VENCIDO O RELATOR QUE DEFENDE O ENTENDIMENTO DE QUE A MEDIDA DE SEGURANÇA DEVERIA SER POR TEMPO INDETERMINADO, PERDURANDO ENQUANTO NÃO FOSSE AVERIGUADA, MEDIANTE PERÍCIA MÉDICA, A CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE, CONSOANTE O DISPOSTO NO § 1º DO ART. 97 DO CÓDIGO PENAL. 3. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA SOMENTE PARA ACRESCENTAR AO DISPOSITIVO DA R. SENTENÇA QUE A MEDIDA DE SEGURANÇA SERÁ POR TEMPO DETERMINADO, PELO PRAZO MÁXIMO DE TREZE ANOS, EQUIVALENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE PODERIA SER APLICADA AO RÉU, CASO FOSSE IMPUTÁVEL, PELA PRÁTICA DO CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. NO MAIS, MANTIDA A R. SENTENÇA QUE ABSOLVEU LIMINARMENTE O RÉU POR SER O MESMO INIMPUTÁVEL, ISENTO DE PENA, APLICANDO-LHE A MEDIDA DE SEGURANÇA CONSISTENTE EM INTERNAÇÃO EM HOSPITAL DE CUSTODIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. (BRASÍLIA, 2006).(grifo no original)

Destarte, definida a forma de resposta ao delito praticado pelo toxicômano inimputável, situação a ser verificada pelos profissionais competentes, cumpre a prática informar os resultados das medidas sugeridas, tendo que o vista que o atual sistema tem falhado em suas proposições.