RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA
Trabalho de Conclusão de Curso − TCC apresentado ao Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, como requisito parcial para a obtenção do título Bacharel em Direito.
Orientador (a): Professor Doutor Márcio Alexandre Diniz Cabral
Área: Direito Empresarial
JOÃO PESSOA - PB
2013
1
L864r Lopes, Kayo Vinycius Lacerda.
Responsabilidade do Administrador da Sociedade Anônima /
Kayo Vinycius Lacerda Lopes. – João Pessoa, 2013.
58 p.
Monografia (Curso de Bacharelado em Direito) –
Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ
1.Responsabilidade. 2.Administrador. 3.Deveres.
4. Adminsitração. 5. Responsabilidade Civil. 6. Judgment Business Rule. I. Título.
UNIPÊ / BC CDU – 347.51
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KAYO VINYCIUS LACERDA LOPES
RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA
Trabalho de Conclusão de Curso − TCC apresentado ao Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, como requisito parcial para a obtenção do título Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Professor Doutor Márcio Alexandre Diniz Cabral.
Orientador
___________________________________
1º Examinador
____________________________________
2º Examinador
JOÃO PESSOA - PB
2013
3
Dedico este trabalho monográfico aos meus pais, avós, demais familiares, por todo carinho, esforço e confiança em mim dedicados e depositados ao longo da minha graduação.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço imensamente aos meus pais, Sérgio Lopes e Lucimar Lopes, por ficarem ao meu lado em todos os momentos, por todas as cobranças e por todos os conselhos que me guiaram e continuarão a me guiar por toda a minha vida.
Agradeço aos meus tios e tias, por me ajudarem nessa batalha árdua, mas satisfatória, da minha vida. Agradeço aos meus amados irmãos, Kaike Lopes e Kevin Lopes, pela convivência e amor oferecido todos os dias.
Agradeço de forma demasiada aos meus avós por todos os conselhos, todas as ligações de incentivo, como também aquelas em que vocês diziam: ‘’Saudades de você, meu neto querido’’.
Ao meu querido professor orientador, Márcio Alexandre Diniz Cabral, pelos conselhos e ensinamentos passados sempre com alegria, dedicação, atenção e disponibilidade durante a realização deste trabalho monográfico.
Agradeço a Deus por todas as oportunidades que ele vem me proporcionando ao longo da minha vida e pela família e amigos que tenho, em especial aos meus amados amigos, Aryanna Santiago, Patrícia Araújo, Ápia Priscilla, Diego Xavier, Diego Sampaio, Danilo Henriques, Mateus Gonzada, Alexandre Magno, Hyury Thackarrashe, Mario de Andrade, Lucas Mendes, por todas as alegrias, tristezas e aperreios durante os cinco anos de graduação.
A minha amiga Taís Nóbrega por todas as alegrias, todos os momentos difíceis nos quais que me estendestes as mãos e me ajudou,companheirismo e amor dedicados a mim todos esses anos.
A todos que de alguma forma contribuíram para esta conquista os meus sinceros agradecimentos.
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“Não vos aconselho o trabalho, mas a luta. Não vos aconselho a paz, mas a vitória! Seja o vosso trabalho uma luta! Seja vossa paz uma vitória!”
Friedrich Nietzsche
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RESUMO
Este trabalho tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil do administrador no exercício de suas atribuições dentro e fora da sociedade quando este extrapola os deveres atribuídos ao administrador, quais sejam, dever de diligência, lealdade e informação. Estudar quais os tipos de responsabilidade aplicáveis aos administradores quando desviam sua finalidade e agem de forma ímproba ou desonesta para com a sociedade, bem como em face dos sócios. Compreender como o instituto da prescrição é aplicada no caso de responsabilidade do administrador da sociedade anônima. Analisar os atos praticados pelos administradores dentro e fora dos poderes a ele atribuídos, bem como a consequência desses atos. Entender como usar a regra do judgment business rule no ordenamento jurídico brasileiro, bem como os seus requisitos.
Palavras-chave: Responsabilidade. Administrador. Deveres. Sociedade anônima. Administração. Responsabilidade Civil. Judgment Business rule.
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ABSTRACT
This work aims to study the liability of the trustee in the exercise of its duties inside and outside the company when it goes beyond the duties assigned to the administrator, namely, duty of care, loyalty and information. Studying what types of liability applicable to directors when they turn their purpose and act ímproba or dishonest to society as well as in the face of the partners. Understanding how the institute's prescription is applied in the case of liability of the administrator of a corporation. Analyze the actions taken by managers inside and outside of the powers attributed to it, as well as the consequences of these acts. Understand how to use the rule of the business judgment rule in the Brazilian legal system, as well as their requirement.
Keywords: Responsibility. Administrator. Duties. Corporation. Administration. Liability. Business judgment rule.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................ 9
1 DASOCIEDADE ANÔNIMA........................................................................11
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA............................................................................ 11
1.2 CONCEITO………….….............................................................................. 14
1.3 CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE ANÔNIMA………………..………..15
1.3.1 Natureza Capitalista….............................................................................. 16
1.3.2 Organizaçã Corporativa........................................................................... 17
1.3.3 Responsabilidade Limitada dos Acionistas......................................... 17
1.3.4 Indentificaçã Exclusiva por Denominação…......................................... 19
1.3.5 São sempre Sociedades Empresárias………......................................... 19
1.4 ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA…................................................ 20
1.5 NATUREZA JURÍDICA………………......................................................... 21
2 DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA……......................... 23
2.1 DOS PODERES DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA..... 25
2.1.1 Finalidade das atribuições e Desvio de poderes................................ 26
2.2 DOS DEVERES DO ADMINSITRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA....... 27
2.2.1 Dever de Diligência................................................................................... 28
2.2.2 Dever de Lealdade…………………........................................................... 29
2.2.3 Dever de Informação.............................................................................. 30
3 DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA S/A…………….... 33
3.1 DEFINIÇÃO LEGAL.................................................................................... 33
3.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE………............................................ 36
3.2.1 Responsabilidade Pessoal …….............................................................. 36
3.2.2 Responsabilidade solidária entre dos administradores…................... 38
3.3 PRESCRIÇÃO PARA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA………………………………….... 41
3.4 EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO ADMINSITRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA……………………................................................... 42
4 DA TEORIA DO JUDGMENT BUSINESS RULE..................................... 44
4.1 CONCEITO………………………………...................................................... 44
4.2 APLICAÇÃO DA REGRA DO JUDGMENT BUSINESS RULE NO BRASIL...................................................................................................................46
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................ 50
REFERÊNCIAS.......................................................................................... 53
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INTRODUÇÃO
O estudo em questão mostra a transformação que a sociedade anônima teve a partir de seu surgimento, na idade média, até os dias de hoje, mais precisamente no que diz respeito a responsabilidade do administrador dentro da sociedade anônima. Com o passar do tempo, a sociedade anônima foi adquirindo uma enorme ligação com o crescente crescimento do mercado de capitais, assim vemos um enorme crescimento das companhias no mundo, bem como no Brasil.
A responsabilidade do administrador da companhia tem uma maior relevância quando comparada aos demais tipos societários existentes no ordenamento jurídico brasileiro pelo fato de ser o tipo societário mais usado no mercado econômico. Dessa forma, o diretor, o sócio e o administrador, dentro da companhia, tem uma maior abertura ou autonomia para atuar dentro de suas atribuições, gerando, assim,a necessidade de um instrumento para regular tais atos.
Com esse crescimento, veio a necessidade de se regular e restringir a atuação dos administradores das sociedades anônimas, dentro ou fora de suas atribuições, agindo com culpa ou dolo a depender das circunstâncias, pois é por meio deste que ela terá sua vontade exteriorizada.
Quando falamos em responsabilidade civil estamos nos remetendo ao fato de que a existência da responsabilidade demanda um ato danoso e o nexo de causalidade entre o fato e o dano, pois, para tal teoria, temos várias correntes, dentre as quais, Teoria da Causalidade Direta ou Imediata; Teoria da Equivalência das Condições (Conditio Sine Qua Non); Teoria da Causalidade Adequada.
É de tamanha importância entender como atribuir a responsabilidade civil ao administrador, definir como enquadrar a conduta do administrador, pois sabemos que com base no princípio da alteridade, tanto o lucro quanto o prejuízo são da empresa, nesse caso da sociedade, e é nesse aspecto que devemos no ater, porque quanto maior a sociedade empresária maior o risco e o administrador da sociedade anônima, agindo dentro de suas atribuições está levando em consideração o risco inerente a sua função. O administrador possui direitos e deveres dentro da sociedade, quando falamos de poderes do administrador estamos nos referido aos atos comuns ou intra vires ou atos especiais ou ultra vire.
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Todavia, quando nos referimos aos deveres temos o dever de diligência, de informação, lealdade, o que da origem à responsabilidade é a atuação ímproba deste para com a sociedade, pois este possui deveres e a partir do momento que não forem atendidos tais deveres surge a responsabilidade de reparação de danos que eventualmente surgiram de tal ação ou omissão.
O estudo desses deveres é de tamanha importância, pois são eles que irão regular a atuação do administrador, dentro de suas atribuições e fora da S/A, caso haja algum desvio de finalidade com relação a prática de algum ato que não esteja previsto no estatuto, será responsabilizado civil, penal ou tributária. Quando entramos no tema responsabilidade, vemos que esta é gênero de algumas espécies, quais sejam: responsabilidade pessoal, solidária, praticados por outros administradores, pelos atos de gestão praticados pelo administrador. Não podemos deixar de anotar a importância que o instituto da prescrição tem para a apuração de tal responsabilidade, pois é bem sabido que o decurso do prazo prescricional gera a perda da prentensão, ou seja, a vítima perde a pretensão de agir em face do administrador. É importante mostrar a necessidade de se averiguar se o ato praticado pelo administrador na sociedade anônima foi ou não de boa-fé, pois no ordenamento jurídico adota um instituto chamado de business judgment rule, que foi trazido do direito norte-americano para o Brasil com a intenção de garantir ao administrador, quando agir de boa-fé, não seja diretamente responsabilizado pelos prejuízos causados por sua própria ação. Quando ao método de abordagem deste estudo, tem-se o dedutivo, partindo do objetivo geral, tratando dos aspectos gerais da sociedade anônima e da responsabilidade do administrador, para chegar ao objetivo específico de aplicar a regra do judgment business rule no ordenamento jurídico brasileiro, através de uma doutrinária, onde se buscou adquirir conhecimento científico sobre o tema, através do nível de pesquisa exploratório, proporcionando maiores informações da responsabilidade do administrador no que tange a teoria do judgment business rule. Trata-se de um trabalho teórico, quanto à área da ciência pesquisada, produzindo com base numa pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, utilizando a legislação, como o Código Civil Brasileiro e a Lei de Sociedade Anônima, além de doutrinas e sites jurídicos que tratam do assunto.
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1 DA SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O contexto histórico de qualquer temática é, por demais, interessante para sabermos a origem dos institutos que ora serão abordados, bem como saber suas transformações, sendo assim faz mister a apresentação de um contexto histórico a respeito das sociedades anônimas.
O Estado por ser uma ordem jurídica e soberana que tem por fim o bem comum de uma sociedade, sendo assim o Estado, para atingir tal finalidade, mediante obras públicas e políticas públicas precisava levantar fundos e com isso começou a firmar acordos com particulares, com o intuito de levantar recursos, formando associações com os mesmos.
André Luiz Santa Cruz apresenta uma visão histórica a respeito e diz que:
A origem das sociedades anônimas estaria nas associações dos credores do estado na Idade Média, cujo maior exemplo seja, talvez, a Officium Procuratorum Sancti Georgio (Casa de São Jorge), uma bem organizada instituição financeira que se desenvolveu em Gênova entre os séculos XV e XIX.1
Ainda no seio histórico das sociedades de anônimas, vale ressaltar que outra parte da doutrina entende que além do ‘’Banco de São Jorge’’ temos a Companhia das Índias Orientais em meados do ano de 1604, onde o Estado, pelo fato de não conseguir suprir as necessidades de financiamento das atividades de exploração viu a possibilidade de unir o capital público e privado, mediante a emissão de comprovantes de participação. Já em 1621, tivemos as chamadas companhias ocidentais, dando origem às chamadas sociedades de capital.
Podemos notar uma mudança de parâmetros em relação ao surgimento de tais sociedades e a incorporação do patrimônio privado ao patrimônio público. Num primeiro momento, vemos que o Estado sentiu a necessidade de unir tais patrimônios com o intuito de ajudar a sociedade em seu crescimento, fornecendo melhorias, mediante obras públicas, por exemplo.
1 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: MÉTODOS, 2010, p225.
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Todavia, temos, num segundo momento, com o surgimento das companhias holandesas orientais e ocidentais a necessidade do particular em união com o estado visando melhorias para a exploração e comercio fora de seu país.
Levando em consideração o surgimento de tais companhias, originariamente na Holanda, outros países começaram a seguir tal modelo, como por exemplo, Inglaterra, Portugal, França e Brasil.
Como Afirma Osmar Brina Corrêa-Lima em sua obra:
Na França, pela lei n. 66.537, de 24.7.1966, e pelo Decreto n. 67.236, de 23.3.1967, destacando-se também a Ordonnance n. 67.821, de 23.9.1967, que disciplina os grupamentos de interesse econômico (groupements d’intérêt économique). Ná Itália, no Livro V, Título V, Capítulo V, do código civil de 1942. Na Suíça, na Terceira parte, Título 26, do Código das Obrigações de 1911. Na Inglaterra, pela Lei de 1985, com alterações introduzidas em 1989. Na Alemanha, o Aktiengezet (AktG) de 1965 reproduz, basicamente, a lei de 1937, expurgando-a do longo Preâmbulo nacional-socialista e acrescentando disposições relativas aos konzern (grupo de sociedades)2
Segundo o Fábio Ulhoa Coelho:
Outras precursoras das sociedades anônimas foram às companhias de colonização organizadas pelos estados modernos, nos séculos XVII e XVII, para viabilizar os empreendimentos de conquista e manutenção de colônias, bem como o desenvolvimento do comércio ultramarino. Na era colonial, havia, por exemplo, sete diferentes ‘’Companhia das Índias Orientais’’, sendo a primeira e mais famosa a organizada pelo estado holandês, de 1602. ‘’Companhia das Índias Ocidentais’’ eram quatro: a francesa, a sueca, a dinamarquesa e a holandesa, esta ultima, constituída em 1621 com propósito especifico de empreender a conquista do território brasileiro, foi a responsável pelas invasões em Salvador, em 1624, e de Recife e Olinda, em 1630.3
Além do surgimento histórico da sociedade anônima, temos sua evolução quanto a sua disponibilidade por parte do estado. Segundo o doutrinador Fabio Ulhoa Coelho, “podemos dividir tal evolução em três períodos: o primeiro deles seria o período da outorga estatal ou também chamado de período de privilégio; o segundo diz respeito ao surgimento da sociedade anônima por meio de autorização estatal; e, por último, temos uma independência que é a fase de regulamentação”4, 2 CORRÊA-LIMA, Osmar Brina Sociedade anônima. Revista Atualizada. 3ª edição. Livraria Del Editora LTDA. 2005. p5.
3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009., p.60
4 COELHO, Fábio Ulho, op. cit., p. 60.
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ou seja, para o surgimento de uma S/A bastava o registro desta num órgão competente, observando um regime legal específico.
André Santa Cruz descreve de forma clara tais períodos e diz:
Os negócios empreendidos pelas sociedades anônimas eram tão relevantes para a economia que durante muito tempo elas se constituíam mediante outorga do poder estatal. Posteriormente, mais precisamente após a promulgação do código comercial francês de 1808, a constituição das sociedades anônimas deixou de ser um privilégio dependente de outorga do poder público para se constituir em uma faculdade aberta aos investimentos em constituí-las, dependendo eles apenas de uma autorização estatal. Com o passar do tempo, todavia, o desenvolvimento do capitalismo exigiu que se simplificassem ainda mais as regras para a constituição das sociedades anônimas, razão pela qual a partir de meados dos anos 1800 os diversos ordenamentos jurídicos deixaram de exigir previa autorização governamental para a constituição de uma S/A, sendo necessário, tão-somente, o registro prévio no órgão competente e a submissão de um regime legal específico.5
Ainda sobre a temática da historicidade da sociedade anônima, Sérgio Suárez preleciona que as empresas surgiram não de uma relação bilateral ou contratual, mas sim como um ato constitutivo de registro em um órgão competente o que difere do sistema inglês ao qual tais corporações estavam atreladas sob outorga da coroa inglesa.6
No Brasil não foi diferente, pois também passou por tais períodos ou fases históricas, quais sejam: a primeira delas é a outorga dada pelo poder imperial, como aconteceu, por exemplo, com o Banco do Brasil, criado em 1808, por meio de alvará do rei D. João VI7; com o passar dos anos o governo não mais outorgava, mas sim autorizava a instituição de uma sociedade anônima; por fim deixou-se de ser exigida uma autorização prévia para a instituição da S/A e passou a se exigir sua regulamentação por norma específica e seu registro em órgão competente, com isso tal autorização passou a ser exercida de forma excepcional.
No Brasil, sob a égide do Império, as sociedades anônimas ganharam espaço no Código Comercial de 1850, cujo artigo 295 requeria autorização governamental prévia para a constituição de qualquer companhia. Dez anos depois, publicou-se a Lei n.º 1.083/1860 – a primeira lei específica das sociedades anônimas – que, contudo, manteve ainda tal exigência. Somente com a publicação da Lei n.º 3.159/1882 e do Decreto n.º
5 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: MÉTODOS, 2010, p225-226.
6 SERGIO SUAREZ, ob. cit., p. 22. O mesmo ponto de vista HALPERIN e JULIO ISAAC C. Otaegui, Empresas, 2 ª edição, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.
7 RAMOS, André Luiz Santa Cruz.op. cit., p225-226.
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8.821/1882 é que se aboliu a obrigatoriedade da autorização, passando o direito brasileiro a seguir a tendência de países europeus e norte-americanos ao incorporar o sistema de regulamentação.8
O surgimento das companhias no ordenamento jurídico brasileiro, na época do império, em 1805, foi de tamanha importância para regular as relações mercantis e para facilitar o mercado de capitais, pois houve a união entre o Estado e a iniciativa privada.
1.2 CONCEITO
Definições relativas às sociedades anônimas são pertinentes para o entendimento da temática. Neste sentido, Dylson Dória entende que a sociedade anônima é aquela que possui o capital dividido em partes iguais chamadas ações e tem a responsabilidade dos seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.9
De forma mais simplificada, sociedade anônima é o tipo societário que tem seu capital social dividido por ações, estas são formadas pelas contribuições feitas pelos acionistas que são os sócios, para a formação da sociedade. A doutrina afirma que as sociedades anônimas são sociedades de capital, é o que entende Fábio Ulhoa Coelho.
Nas sociedades de capitais não importa a aptidão ou atribuições individuais dos sócios e a sua contribuição pessoal para a sociedade. Diferentemente do que ocorre nas sociedades de pessoas onde temos uma forte participação pessoal do sócio na sociedade, nas sociedades de capital a figura da participação material se sobrepõe a pessoal ou subjetiva dos sócios. O que é importante para as sociedades de capital é a participação societária por meio de quotas ou ações e não a união de indivíduos como ocorre nas sociedades de pessoas.
É interessante destacar que o conceito de sociedade anônima encontra-se no art. 1º (primeiro) da lei de sociedade anônima, Lei 6.404/76, “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou 8 ALVES, Laerte Meyer de Castro. Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2745, 6 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18209>. Acesso em: 23 set. 2013.
9 DÓRIA, Dylon. In Curso de Direito Empresarial, Ed. Saraiva, Vol 1
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adquiridas”, ou seja, é uma união de características, quais sejam, natureza capitalista, organização corporativa, responsabilidade limitada dos sócios, Identificação exclusiva por denominação, são sempre sociedade empresária. Tema que estudaremos a seguir.
1.3 CARACTERÍSTICAS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
Reforçando o estudo sobre as sociedades anônimas é importante entendermos suas principais características, para assim, podermos entender todas as suas peculiaridades, sendo assim, André Santa Cruz Ramos entende que ‘’são características das sociedades anônimas a sua natureza capitalista; sua essência empresarial; sua identificação exclusiva por denominação e a responsabilidade dos seus sócios’’.10
Todavia, apesar de o autor enumerar quatro características como principais a respeito da sociedade anônima, é interessante entender como mais importantes a sua natureza capitalista, pois a sociedade é uma sociedade de capital e a sua essência é empresarial, pois mesmo que não explore atividade econômica de forma organizada a sociedade anônima sempre será regulamentada pelo regime jurídico empresarial, conforme dispõe o parágrafo único de art. 982, do código civil:
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
A respeito do tema, Fábio Ulhoa Coelho afirma que:
As principais características da sociedade anônima são a limitação da responsabilidade dos acionistas e a possibilidade de livre negociação das suas ações, as quais constituem ferramentas essenciais para despertar o interesse de investidores e propiciar a reunião de grandes montas de capital.11
Segundo Ricardo Sandoval López discorrendo a respeito do tema afirma o seguinte:
10 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p. 228 e 229.
11 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 63.
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Los principales ras-gos definitorios de la sociedad anónimason los siguientes: capital dividido en ac-ciones, organización corporativa, no res-ponsabilidad de los accionistas por lasdeudas sociales y mercantilidad.’’12(Os principais aspectos definidores das sociedades anônimas são: capital dividido em ações, organização empresarial, os acionistas não são responsabilizados pelos atos praticados e a mercantilidade).
Não é uníssono na doutrina a divisão das características da sociedade anônima, o que se busca é uma forma de entender o conceito e suas prerrogativas a partir de suas características. Dessa forma é imprescindível mostrar como a sociedade anônima é caracterizada.
1.3.1 Natureza Capitalista
Podemos entender, por essa característica, que sua constituição depende do valor das ações que cada acionista detém dentro da empresa. Desta forma é correto afirmar que para entrar em uma sociedade anônima não é necessária a anuência dos demais sócios.
Entendimento consubstanciado pelo renomado autor André Santa Cruz Ramos:
A sociedade anônima, por sua vez, tem como característica intrínseca sua feição eminentemente capitalista, ou seja, nela a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios.13
A natureza capitalista da sociedade anônima é destacada desde o seu início, com as primeiras companhias, chamada de Companhia Holandesa das Índias Orientais, houve a união da necessidade de expandir o território com o capitalismo mercantil, por isso, que o carater capitalista da companhia é tão presente.
Essa característica é prevista em lei, o que significa que qualquer sociedade independentimente de seu objeto social, que adote a forma de sociedade por ações será necessáriamente empresária, devendo ser devidamente cadastrada no
12 LOPEZ, Rodrigo Sandoval. Direito Comercial. Tomo I. Volume 2. Editora Jurídica de Chile, 2010. Capitulo IX. p. 100.
13 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p 228.
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Registro Público de Empresas Mercantis, conforme dispõe os arts. 967 e 984, do código civil14:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
1.3.2 Organização Corporativa
Tal característica nos dá o entendimento que as sociedades anônimas se organizam ou exteriorizam suas vontades através de uma organização e, não necessariamente, de seus membros ou sócios, ou seja, é criado um órgão administrativo para deliberar sobre alguns temas de interesse da sociedade. Quando falamos em organização corporativa é importante destacar que esta está se referindo a valorização da relação entre o acionista e o administrador da companhia
Essa característica da sociedade anônima muito tem a ver com a limitação da responsabilidade dos sócios, pois não são estes que exteriorizam a vontade da sociedade e também não respondem pelas dívidas da sociedade, salvo nos casos excepcionais. Sendo assim, há a necessidade de se criar um órgão social para que possa ser possível a prática de determinados atos e a estes órgãos são dadas várias funções como, por exemplo, administrar a sociedade, deliberar a respeito de determinadas matérias e o controle coletivo da sociedade.
1.3.3 Responsabilidade Limitada dos acionistas
Como foi dito antes, cada sócio é responsável pela sua quota-parte no capital social, ou seja, os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, porém em situações excepcionais como, por exemplo, a desconsideração da personalidade jurídica ou a imputação direta de responsabilidade pela prática de atos ilícitos, os 14 BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em 03 de Outubro de 2013
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sócios acionistas passaram a responder pelas dívidas da sociedade, pois não mais estará protegida pelo manto da responsabilidade atribuída a sociedade.
Diferente do que ocorre nas sociedades limitadas onde os sócios são responsáveis solidariamente pela integralização do capital social, nas sociedades anônimas há também a necessidade de integralização do capital social, porém não há quanto à solidariedade dos sócios, ou seja, não temos a afectio societatis que é a intenção que os sócios tem de se unir e dar origem a uma sociedade, pois, como foi dito anteriormente, na sociedade de capitais não importa o caráter subjetivo ou pessoal dos sócios, mas sim, a sua participação mediante quotas e ações.
Ricardo Sandoval López, grande estudioso, a respeito das características da sociedade anônima, entende:
Esfrecuente afirmar que en la sociedad anó-nima los socios benefician de limitaciónde responsabilidad, expresión que no es deltodo exacta, porque lo correcto es indi-car que tienen un riesgo limitado, por cuan-to ellos arriesgan lo que aportan y noresponden de las deudas sociales, de ma-nera que los acreedores sociales no tie-nen acción directa en contra de ellos( É frequente afirmar que na sociedade anônima os sócios se beneficiam da responsabilidade limitada atribuída a eles, tal expressão não é totalmente correta, por que o correto é afirmar que os sócios tem o risco limitado, pois quando eles se arriscam dentro da função não respondem pelas dividas da empresa, de tal forma que os credores das empresas não tem nenhuma ação direta contra os sócios).15
Conforme entendimento jurisprudencial sobre o tema ora analisado:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN E 158 DA LEI N. 6.404/1976. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. A responsabilidade dos acionistas é restrita à participação que possuam na empresa, exceção que se faz a casos, comprovados pelo Fisco, de ter aquele agido com dolo ou culpa, com infração à lei ou ao estatuto, nos termos dos artigos 135, III, do CTN e 158 da Lei n. 6.404/1976. 2. O simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração legal. 3. Inexistência de prova para atrair a responsabilidade tributária do acionista nos moldes dos artigos 135, III, do CTN e 158 da Lei n. 6.404/76. 4. Apelação e remessa necessária improvidas.16
15 LOPEZ, Rodrigo Sandoval. Direito Comercial. Tomo I. Volume 2. Editora Jurídica de Chile, 2010. Capitulo IX. p. 101.
16 TRF-2 - AC: 200250030003925 RJ 2002.50.03.000392-5, Relator: Juiz Federal Convocado FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, Data de Julgamento: 15/02/2011, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::17/03/2011 - Página::157/158
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1.3.4 Identificação exclusiva por denominação
Como bem leciona André Luiz Santa Cruz Ramos, “a sociedade anônima jamais poderá adotar firma social como espécie do seu nome empresarial, sendo obrigatório o uso da denominação social.”17 Sendo assim a sociedade anônima, necessariamente, tem que atribuir seu ramo de negócio ao nome da sociedade, ou seja, na denominação tem que constar a atividade desenvolvida da sociedade, vale destacar que pode haver a união do nome civil do sócio com a atividade desenvolvida.
1.3.5 São sempre sociedades empresárias
As sociedades anônimas, segundo Ricardo José Negrão Nogueira, “serão sempre sociedades empresárias, independentemente de seu capital social, isto é, mesmo que não se constitua em atividade econônica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, sua estrutura denunciará sua qualidade empresarial”.18
A respeito da natureza empresária da sociedade anônima Gisele Leite entende que:
A sociedade por ações é pessoa jurídica de direito privado de natureza empresária, inerentemente de seu objeto social, com o capital dividido em ações sob denominação social, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.19
Dessa forma, é perfeitamente possível a constituição de sociedades anônimas para exercer atividades que, em sua natureza, não sejam sociedades empresárias, não possuindo, fins lucrativos, deixando de lado uma de suas características que é a mercantilidade ou natureza capitalista, com a possibilidade de possuem fins meramente intelectuais, artísticas, científicas ou literária.
17 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: MÉTODOS, 2010, p 229.
18 NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume 1, editora Saraiva, São Paulo, 2007.
19 LEITE, Gisele. Aspectos Jurídicos da Sociedade Anônima. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/290507.pdf> Acesso em 02 de Novembro de 2013.
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1.4 ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA
A doutrina trás várias espécies de sociedade anônima, uns entendem que a classificação se restringe apenas em sociedade aberta e fechada, onde as outras espécies estão intrinsecamente ligadas umas as outras; já outros doutrinadores entendem que além dessas espécies, também temos as sociedades com o capital autorizado ou não autorizado, bem como aquelas em que as companhias podem ser de economia mista ou privada, dentre outras.
A semântica argumentativa postula que “a sociedade anônima será aberta quanto tiver autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais e fechada quando não tiver autorização para tanto”20.
Art. 4o. da Lei de Sociedade Anônima dispõe que ‘’Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.21
Segundo o entendimento do ilustre Alfredo de Assis Gonçalves Neto, dissertando sobre a temática das especies de S/A:
Assim, quanto à democratização do capital social, elas podem ser divididas em abertas ou fechadas, consoante os valores mobiliários de sua emissão (ações, partes beneficiárias, bônus de subscrição, debêntures etc.) estejam ou não habilitados a negociação pública no mercado de valores mobiliários […]. Já quanto á forma de aumento do capital social, as companhias poder ser de capital autorizado ou não autorizado, caso contenham, ou não, permissao estatutária para aumento do capital social independentimente de reforma do ato constitutivo. Quanto ao acionista controlador as companhias podem ser de economia mista ou privada; é sociedade de economia mista se for criada por lei e tiver por acionista controladora uma entidade pública ou outra sociedade de economia mista; de economia privada são as demais.22
Ainda sobre essa temática, Alfredo de Assis Gonçalves Neto entende que:
A Lei 9.841/1999 havia criado uma nova espécie de socidade anônima, chamada de sociedade de garantia solidária, muito proxima da sociedade cooperativa pela exigencia de participação acionária dos fruidores dos
20 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: MÉTODOS, 2010, p 229.
21 Lei nº 6.404, de 15 de Dezembro de 1976, Lei de Sociedade Anônima.
22 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 429 e 430.
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resultados de sua atividade, mas que dela destinguia pelo objeto lucrativo e pela não repartição dos resultados com base no critério das operações realizadas pelos sócios. Esta espécie de sociedade teve sua inspiração, certamente, no modelo espanhol da denominada sociedade de garantia recíproca (criada por Decreto Real de 26.07.1978 e modificada pela Lei de 11.03.1994).23
“O surgimento no Brasil se deu com a finalidade de garantir os negócios das microempresas e empresas de pequeno porte que fossem suas sócias, devendo ser criada na forma de S/A e constituída por duas formas de sócios, quais sejam: sócios participantes e sócios investidores.”24
1.5 NATUREZA JURÍDICA
A Sociedade anônima possui natureza jurídica de direito privado, independentemente de ser formado pela união do capital público com o privado, ou somente constituído por capital público, conforme dispõe o artigo 16 do Código Civil de 2002. Segundo Gisele Pereira Jorge Leite:
A sociedade por ações é pessoa jurídica de direito privado de natureza empresária, inerentemente de seu objeto social, com o capital dividido em ações sob denominação social, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. São normalmente chamadas de companhias ou cias. São constituídas por um estatuto social aprovado na Assembléia geral de constituição da sociedade. Deverá o referido estatuto social conter o nome comercial, o prazo de duração, o capital social e, ainda a forma de administração da companhia.25
Conforme entendimento jurisprudencial
IMPENHORABILIDADE DOS BENS. O reclamado não pertence à administração pública indireta, sendo que a desapropriação de ações, de per si, não altera a natureza jurídica da sociedade anônima, não podendo ser considerada como sociedade de economia mista, tampouco empresa pública, mas, sim uma sociedade privada anômala, considerando a
23 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 429 e 430.
24 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves op. cit., p. 429 e 430.
25 LEITE, Gisele Pereira Jorge. Aspectos Jurídicos da Sociedade Anônima. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=326> Acesso em: 23 de Setembro de 2013.
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participação societária da União Federal. Agravo de Petição do executado desprovido [...].26
É sempre importante entendermos os aspectos históricos e as mudanças ocorridas no decorrer das décadas para que possamos compreender cada instituto de maneira mais específica.
Dessa forma, concluímos o estudo histórico das sociedades anônimas, bem como seu conceito, suas características e classificação e adentramos no que diz respeito ao conceito, caracteristicas e atribuições do administrador da S/A, dentro e fora de suas atribuições, que é um tema mais específico e de difícil compreensão.
26 TRT-4 - AP: 1243007920075040025 RS 0124300-79.2007.5.04.0025, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 24/11/2011, 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
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2 DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA
A companhia é uma pessoa jurídica e possui personalidade jurídica própria e com capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações. Dessa forma, as sociedades anônimas exteriorizam sua vontade por meio de órgãos que são formados por sócios acionistas, quais sejam: conselho de administração e diretoria, conforme prescreve o art. 138 da Lei de Sociedades Anônimas que ‘’ a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente a diretoria’’. A respeito do tema, Louis Josserand afirma que “é evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma, sendo necessário que se exteriorize por mecanismos, por órgãos, sem os quais seria como se não existisse”.27
A respeito da não exteriorização da vontade da sociedade em questão, estando esta sujeita à vontade de um órgão deliberativo, seja ele um conselho de administração ou uma diretoria, faz-se mister ver o seguinte julgado:
CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE - DENÚNCIA OFERTADA CONTRA PESSOA JURÍDICA - ENTE QUE NÃO PODE SER RESPONSABILIZADO PELA PRÁTICA DE CRIME - AUSÊNCIA DE VONTADE PRÓPRIA - RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. "A pessoa jurídica, porque desprovida de vontade própria, sendo mero instrumento de seus sócios ou prepostos, não pode figurar como sujeito ativo de crime, pois a responsabilidade objetiva não está prevista na legislação penal vigente" (RCR n. 03.003801-9, de Curitibanos, rel. Maurílio Moreira Leite, j. 01.04.2003).28
Há uma discussão a respeito da relação entre a sociedade, pessoa jurídica de direito privado, e os seus administradores, existindo duas teorias a respeito da temática. Parte da doutrina, mais tradicional, entende que os administradores são representantes legais da sociedade; outra parte da doutrina, mais moderna, entende que os administradores além de exteriorizar a vontade da sociedade também fazem parte da sociedade. A respeito do tema André Luiz Santa Cruz Ramos diz que:
27 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tradução De Santiago Cunchillos Y Manterola, Buenos Aires: Bosch Y Cia, 1952, p. 465
28 TJ-SC - RCCR: 229464 SC 2006.022946-4, Relator: Irineu João da Silva, Data de Julgamento: 08/08/2006, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Recurso criminal n., de Joaçaba. Disponível em: < http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5634875/recurso-criminal-rccr-229464-sc-2006022946-4> acesso em 28 de Setembro de 2013.
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Durante muito tempo entendeu-se que a relação estabelecida entre a pessoa juridica e seus administradores seria de representação, visão que modernamente perdeu espaço para a chamada teoria orgânica, segundo a qual a administração da sociedade cabe aos seus órgãos administrativos, os quais por sua vez, não assumem a posição de representantes legais da sociedade, mas, como afirmava Pontes Miranda, de seus presentantes legais. Para a teoria orgânica, os administradores da sociedade não são meros agentes que manifestam externamente a vontade da pessoa jurídica, sendo, portanto, partes integrantes dela.
Ainda a respeito da temática sobre a divergência se entre o administrador, integrante de um órgão da sociedade por meio do qual vai-se exteriorizar a vontade da companhia, e a sociedade, existe uma representação legal ou não, temos que:
Tal órgão, todavia, não é um representante, no sentido técnico, da pessoa jurídica, conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira. Não se pode falar em representação legal ou convencional, seja porque a pessoa jurídica não é incapaz, seja porque a função do órgão é essencial à própria vida da sociedade, seja porque não há relação de subordinação, não se podendo falar em mandato. Tanto não se trata de mandato, que se aplicam à atividade dos administradores, apenas supletivamente e não diretamente, as normas sobre o mandato (art. 1.011 § 2º do Código Civil de 2002).29
No que tange a subordinação entre órgãos administrativos dentro das companhias, existe uma divergência doutrinária, pois uns afirmam que há subordinação de órgão para órgão, mas esta não se confunde com a subordinação jurídica que temos entre empregado e empregador. Segundo Fábio Ulhoa, haveria uma subordinação societária de órgão para órgão, e não uma subordinação pessoal, necessária para a configuração de uma relação de emprego.30 Em suma o administrador é o agente capaz de por em prática o que é discutido dentro da sociedade anônima, em outras palavras, é por meio deste que a sociedade exterioriza a sua vontade. Sendo assim é importante afirmar que os administradores fazer parte da sociedade e não são representantes desta, mas sim membros. Usa-se o termo responsável, atribuindo ao administrador tal prerrogativa, de maneira equivocada, pois este não está exercendo sua vontade perante a sociedade, mas sim a vontade da sociedade em seu nome, por isso é correto o
29 TOMAZETTE, Marlon. Teoria da aparência e as sociedades. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6153#_ftnref20> Acesso em 29 de Setembro de 2013. 30 COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 239-241.
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entendimento que o administrador da sociedade anônima é o membro de um órgão que irá exteriorizar a vontade da sociedade anônima, presentando-a e não representando-a.
2.1 DOS PODERES DO ADMINISTRADOR NA SOCIEDADE ANÔNIMA
O poder do administrador na sociedade anônima é gênero que se divide em duas espécies, quais sejam: poderes comuns ou intra vires, são aqueles chamados de poderes dentro das forças, ou seja, o administrador atua dentro de suas atribuições, exerce os poderes inerentes a seu cargo pelo fato de ser administrador; temos também o chamado poder especial ou ultra vires definimos como poderes que precisão de outorga expressa, são os chamados poderes que exorbitam aqueles conferidos comumente aos administradores, ou seja, extrapolam os poderes de gestão e de administração. Sobre o tema, Irineu Mariani afirma que, em relação aos poderes especiais ou ultra vires, cabe distinguir da seguinte maneira:
A outorga geral ou por matéria e que o contrato ou ato constitutivo não proíbe, pos exemplo, prestar fiança e aval. A outorga específica ou por ato (caso a caso) e mediante prévia decisão dos sócios, por exemplo, onerar ou vender imóvel, salvo se constituir objeto da sociedade, pois neste caso a oneração ou a venda serão atos normais do administrador (CC, art. 1.015 c/c o art. 1.053), bem assim as situações do art. 1.017, filho do art. 154 da Lei 6.404/46. E a outorga vetada, isto é, atos que jamais podem ser praticados nem mesmo com prévia decisão dos sócios, por exemplo, operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade, isso porque, neste caso, a sociedade pode excluir a sua responsabilidade perante terceiro (CC, art. 1.015, parágrafo único, III), até porque a deliberação infringente do contrato gera a responsabilidade também dos sócios que expressamente a aprovaram (CC, art. 1.080).31
Segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto, quanto aos atos do administrador podemos ter os atos de favor que são aqueles praticados para assegurar que os fins da companhia sejam atingidos, ou seja, são atos que dizem respeito aos negócios da companhia; e temos também os atos de liberalidade são aqueles atos que não
31 MARIANI, Irineu. Responsabilidade civil dos sócios e dos administradores de sociedade empresárias (à luz do novo código civil). Artigo jurídico. p.11.
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estão previstos no objeto social da companhia e necessitam na anuência dos sócios em deliberação majoritária32.
O contrato social, sempre que possível, deve discriminar os poderes e atribuições dos administradores, prevendo quais os atos que eles podem praticar e os que lhe ficam vedados, segundo as peculiaridades da sociedade em concreto, entendimento consubstanciado pelo renomado autor Alfredo de Assis Gonçalves Neto33. Segundo o art. 1.015 do código civil no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade34. Os atos intra vires são aqueles atos de gestão onde o administrador praticando-os estará isento de responsabilidade, desde que comprovada a boa-fé, bem como tenha atendido a finalidade da sociedade, ou seja, seguindo a doutrina norte americana, esses atos estão atrelados ao instituto do bussiness judgment rule; já os atos ultra vires, são mais suscetíveis de ensejar a responsabilidade civil do administrador.
2.1.1 Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder
Segundo Eliane Martins, temos que:
Exige-se dever ético-social do administrador que exerça suas atribuições - atribuídas por lei e pelo estatuto - para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, conforme estabelece o art. 154. Tal regra vigora também para o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas; não podendo faltar a esses deveres mesmo que para defesa do interesse dos que o elegeram (art. 154, § único e 1º). Veda-se ao administrador, conforme art. 154, § 2º:. praticar ato de liberdade à custa da companhia; tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia sem prévia autorização da assembléia geral; usar em proveito próprio de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou créditos; receber de terceiros - sem autorização estatutária ou da assembléia geral - qualquer vantagem pessoal direta ou indireta, em razão de seu cargo, sendo que importâncias porventura recebidas com infração a esse disposto pertencerão à companhia (art. 154, §3º).35
32 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 219. 33 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. op. cit., p. 219.
34 BRASIL. Lei nº 10.406 Lei de sociedade por ações, de Janeiro de 2012. Disponével em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 03 de Outubro de 2013.
35 MARTINS, Eliane M. Octaviano; ARNOLD, Paulo Roberto Colombo. Administração e diretoria das Sociedades Anônimas (LEI 6.404/76). Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/diretoria.pdf> Acesso em 03 de Outubro de 2013
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2.2 DOS DEVERES DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA
É bem claro que a sociedade anônima possui órgãos pelos quais tem sua vontade exteriorizada, sendo importante ressaltar que tais órgãos possuem membros que são os chamados administradores (conselheiros e diretores da companhia), estes possuem um poder discricionário, no que diz respeito ao seu poder de gestão.
Entretanto, mesmo possuindo essa prerrogativa, não pode agir além de suas atribuições, caso o faça estará infringindo o disposto no art. 153 da Lei de sociedade anônima (LSA) ‘’o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios’’. Sobre a temática, o renomado autor Alexandre Silva dispõe que:
Os direitos e deveres da sociedade não são direitos e deveres dos sócios ou administradores; entretanto, é por meio das pessoas naturais, como órgão da sociedade, que esta se faz presente. Nesse momento, cabe acrescentar que os administradores possuem o dever de obediência ao contrato ou Estatuto Social, devendo agir nos limites do objeto social, isto é, intra vires. Em contraposição, se os administradores extrapolam os limites do objeto social, agem ultra vires (art. 158, II da Lei de Sociedades por Ações), e nos atos intra vires responderão por culpa ou dolo pelos prejuízos causados.36
A lei de sociedade anônima prevê nos seus artigos 153 e seguintes, só deveres dos administradores, quais sejam: dever de diligência, dever de lealdade e dever de informação, dentre outros. O estudo desses deveres é de tamanha importância, pois são eles que irão regular a atuação do administrador, dentro de suas atribuições e dentro da S/A, caso haja algum desvio de finalidade com relação a prática de algum ato que não esteja previsto no estatuto ele será responsabilizado civil, penal ou tributária.
36 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.107.
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2.2.1 Dever de Diligência
O dever de diligência abrange inúmeros conceitos onde alguns doutrinadores afirmam que este possuía a finalidade de vedar a atuação do administrador quando ele está favorecendo o seu interesse pessoal sobre o interesse da companhia dos sócios. Já outros doutrinadores, como André Santa Cruz Ramos, que afirma que devemos “entender que esse dever de diligência será atendido sempre que o administrador atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresa”.37
Ainda sobre o tema, André Santa Cruz Ramos entende que a obrigação Do administrador da S/A é de meio e não de resultado, ou seja, o administrador tem que agir de forma que ele possa proporcionar meios viáveis a consecução das finalidades da companhia.
Seguindo seu entendimento, é correto afirmar que tanto o dever de diligência quanto o dever de lealdade estão direcionados para a companhia como um todo, independentemente de ter sido eleito por um grupo determinado ou classe de acionistas38. É o que prescreve o art. 154 e o §1º do art. 154 da Lei de sociedade anônima:
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.39 O dever de lealdade muito se enquadra no que vimos anteriormente no que diz respeito aos poderes do administrador, na parte que trata dos poderes intra vires, pois este tem que agir conforme estabelece a sociedade, ou dentro de um quadro de normas específicas estabelecida pela própria companhia ou em conformidade com os atos que lhe foram atribuídos por ela.
37 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p 289. 38 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. op. cit., p. 289. 39 BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de Dezembro de 1976. Sociedade anônima. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm > Acesso em 03 de Outubro de 2013
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Entrando deforma mais específica no tema em questão é interessante observar que o administrador deve aplicar tal dever nas atividades de controle da companhia, nas decisões tomadas fazendo valer a vontade da sociedade, bem como a condução da mesma. 2.2.2 Dever de Lealdade O dever de lealdade no direito acionário brasileiro é voltado para à atuação proba de seus administradores, ou seja, eles têm que agir de boa-fé e devem agir dentro do interesse da sociedade. Como entende Fernanda Marçal Pontes Resende, o administrador deve:
Evitar a autonegociação ou o conflito de interesse, que pode ocorrer entre companhias por terem administradores em comum, em relação à vantagem obtida indevidamente por administrador em oportunidades que pertenciam à companhia, quando o administrador competir com a companhia, no caso de informações falsas ou indevidas aos acionistas, negociação do insider, abuso da minoria e na hipótese de venda de controle.40
O dever de lealdade segundo André Santa Cruz Ramos é mais voltado para o dever de sigilo de informação relevantes sobre os negócios da sociedade, tendo como objetivo fazer com que seja preservada as informações internas e sigilosas da companhia, bem como a auto-negociação e o conflito de interesses entre o administrador e a sociedade. Nesse sentindo temos o §1º do art. 155 da lei de sociedade anônima:
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.41
No que diz respeito ao conflito de interesses entre o administrador e a companhia, bem como que os administradores beneficiem a si ou a terceiros
40 RESENDE, Fernanda Marçal Pontes. A Responsabilidade civil do administrador de sociedade anônima. p.5 e 6. Disponível em: <www.kennedy.br/revistadedireito/art/downloadPD .php pdf Artigo51 >. Acesso em 03 de Outubro de 2013.
41 BRASIL. Lei nº 10.406 Lei de sociedade por ações, de Janeiro de 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 03 de Outubro de 2013.
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valendo-se de sua função dentro da companhia, a respeito do tema temos o art. 156 da lei de sociedade anônima: É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
O renomado autor Laerte Mayer, em seu artigo sobre a responsabilidade do administrador na sociedade anônima, entende:
Logo, constitui uma violação do dever de sigilo a utilização pelos administradores de informação confidencial, com o intuito de obter vantagem econômica para si ou terceiro, através da negociação de valores mobiliários da companhia a que estão ligados. O administrador que se põe nessa posição é conhecido – e assim se difundiu a partir do direito norte-americano – como insider trading. Nesse caso, os administradores respondem civilmente perante a companhia e a pessoa prejudicada pelo negócio de compra e venda dos valores mobiliários.42
O administrador não pode deixar sua vontade pessoal crescer diante da vontade que exterioriza pela sociedade, em outras palavras, o administrador se valendo de poderes conferidos pela companhia favorece o seu interesse particular, ou firmando acordos extracontratuais com outras empresas ou desviando verba em seu benefício, ou seja, deve evitar a auto-negociação. Ainda dentro do dever de lealdade é forte o entendimento que o administrador tem que guardar, para si, segredos que ponham em risco a permanência da sociedade no mercado de capitais.
2.2.3 Dever de informação
Entrando na temática do dever de informação é importante salientar que este não se confunde com o que estudamos anteriormente no dever de sigilo, este dever tem origem norte americana com o advento da lei que versa sobre valores mobiliários chamado de Securities Exchange Act. Segundo Fernanda Marçal Pontes Resende em seu premiado artigo a respeito da responsabilidade do administrador
42 ALVES, Laerte Meyer de Castro. Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima. Jus Navigandi, Tere0sina, ano 16, n. 2745, 6 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18209>. Acesso em: 28 Outubro de 2013.
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na sociedade anônima o dever de informação é dividido em dois outros deveres, quais sejam:
a) a informação interna, aos acionistas da companhia, b) a informação ao mercado, especialmente devidas pelas sociedades de forma aberta e que contenham títulos negociados em bolsa de valores e mercado de balcão aberto.43
Sobre o dever de informação temos o art. 157 da lei de sociedade anônima ou sociedade por ações que dispõe:
Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. § 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia. § 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembléia, e fornecidos por cópia aos solicitantes. § 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem. § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. § 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso. § 6o Os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de
43 RESENDE, Fernanda Marçal Pontes.A Responsabilidade Civil do Administrador de Sociedade Anônima. Disponível em: http://www.kennedy.br/revistadedireito/art/downloadPDF.php?pdf=Artigo51. Acesso em: 05 de outubro de 2013.
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Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia.44 É de tamanha importância entendermos esse dever não só como um dever inerente ao administrador, pois tanto ele quando a sociedade tem o direito de informar e de ser informado. O dever que o administrador tem de “declararem a sua posição patrimonial é considerada requisito essencial do ato de posse, de forma que a eventual recusa em prestar essa informação o tornará ineficaz”.45 44 BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de Dezembro de 1976. Sociedade anônima. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm > Acesso em 06 de Outubro de 2013 45 ALVES, Laerte Meyer de Castro. Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2745, 6 jan. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18209>. Acesso em: 28 out. 2013.
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3 DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE ANÔNIMA 3.1 DEFINIÇÃO LEGAL Ao entrar no estudo da responsabilidade do administrador da sociedade anônima é importante sabermos o que se entende por responsabilidade civil, é uma maneira criada para prevenir ou reparar danos causados a outrem em razão da prática de um ato comissivo ou omissivo, como dispõe o art. 927 c/c os art. 186 e 187 do código civil: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. A respeito do conceito de responsabilidade civil preleciona o renomado auto Rui Stoco: A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.46 O instituto da responsabilidade do administrador da companhia surgiu quando houve a necessidade de regular a responsabilidade dos sócios e teve seu advento em meados do século XVII, com o surgimento das grandes companhias, como dispõe o renomado autor Rubens Requião, há uma necessidade de restringir, cada vez mais, a responsabilidade dos sócios gerentes.47 46 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed.. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2007., p. 144
47 REQUIÃO, RUBENS. Curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, 23ª ed., 2003, vol. II, p. 216, nº 515
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A responsabilidade do administrador da companhia surge em decorrência da atuação ímproba deste para com a sociedade anônima, ou seja, o administrador, como vimos, anteriormente, possui uma série de deveres pelos quais deve se valer de forma harmoniosa e precisa a partir do momento que não forem atendidos tais deveres, surge a responsabilidade de reparação de danos que eventualmente surgiram de tal ação ou o omissão. Tal responsabilidade é atribuída de duas formas, quais sejam, quando o administrador atua com culpa ou dolo, causando um dano a terceiro ou ou á própria companhia, sendo o ônus da prova do autor da ação, ou seja, nesses casos a responsabilidade seria subjetiva; quando ele atua violando a lei ou o estatuto, causando fortes prejuízos à companhia e nessa modalidade temos a responsabilidade objetiva não sendo necessário a comprovação de culpa ou dolo do administrador. A temática da responsabilidade do administrador na sociedade anônima é muito ampla e muito controvertida tanto na doutrina como na jurisprudência. Por assim se entender é que há grande dificuldade em destacar algumas particularidades acerca do assunto: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE ANÔNIMA. AÇÃO DA COMPANHIA CONTRA EX-ADMINISTRADORES E EX-GERENTES. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL. ART. 159 DA LEI 6.404/76. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO AFASTADA. ART. 13 DO CPC. MULTA APLICADA AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFASTADA. ENUNCIADO N. 98 DA SÚMULA DO STJ. A sociedade anônima tem legitimidade para o ajuizamento da ação de responsabilidade contra seus ex-administradores e ex-gerentes pelos eventuais desmandos por eles praticados. Todavia, para tanto, exige o art. 159 da Lei das S/A que a assembléia geral delibere acerca da propositura da ação. A extinção do processo sem julgamento do mérito, sem prévia oportunidade de regularização da capacidade processual, importa violação do art. 13 do CPC. Nos termos do enunciado n. 98 da Súmula do STJ, os "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.48
48 REsp 157.579/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 19/03/2007, p. 353
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A responsabilidade do Administrador da Companhia não se restringe apenas a esfera cível, penal ou administrativa, mas, também, a tributária, como há exposto no julgado a seguir: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. ENTENDIMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ.49 1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que indeferiu pedido de inclusão dos sócios gerentes no pólo passivo da execução fiscal. O Tribunal de origem, sob a égide dos artigos 124, parágrafo único, 135, do CTN e 13 da Lei nº 8.620/93, reforma a decisão de primeiro grau. Recurso especial interposto por BWU Vídeo Ltda.apontando negativa de vigência dos artigos 135, III, do CTN e 13 da Lei nº 8.620/93, além de divergência jurisprudencial. 2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 7. O princípio normativo e geral é de que a responsabilidade dos sócios de sociedade limitada ou dos acionistas de sociedade anônima é restrita à participação que possuam na empresa. No primeiro caso, pelo montante representado pelas quotas, no segundo, pela expressão financeira do valor acionário no capital social, exceção que se faz, tão-somente, a casos de constatada ocorrência de culpa ou dolo.
8. Entendimento firmado pela 1ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento, em 28/09/2005, do Recurso Especial nº 717.717/SP. 9. Recurso especial provido. Henrique Abi-ackel Torres, na sua tese de mestrado, cita Oscar Brina Corrêa-Lima no que diz respeito a abordagem deste sobre a responsabilidade civil do administrador entre os sistemas common law e civil law: Em ambos os esquemas, relacionam-se as noções de culpa e dever. Contudo, no esquema de civil law, a ênfase recai na noção de culpa, afastadas as distinções sutis entre esta e dolo. No esquema da common law, a ênfase recai na noção de dever ou deveres, o que torna necessária a explicitação analítica destes. A Lei n. 6.404/1976, quanto a esse assunto, é mestiça. Enfatizou ambas as noções. Enfatizou a noção de culpa, ressuscitando as distinções sutis entre dolo e culpa, quando a elas se referiu expressamente. E enfatizou a noção
49 REsp 811.692/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 269
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de deveres, ao dar ao assunto um tratamento detalhado, analítico e casuístico.50 A responsabilidade do administrador deve preencher alguns requisitos ou pressupostos, analisados com base nos requisitos que caraterizam a responsabilidade do tipo subjetiva, bem como sobe os ditames dos deveres que o administrador tem de se valer em face da sociedade. 3.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE 3.2.1 Responsabilidade pessoal As sociedades são pessoas jurídicas e possuem a capacidade de contrair direitos e obrigações, dessa forma, é correto afirmar que são elas quem respondem pelas obrigações que assumirem. Todavia a sociedade anônima necessita que alguém exteriorize a sua vontade e é por meio do administrador que ela tem sua vontade exteriorizada, pois estes “presentam” a sociedade, ou seja, agem conjuntamente com esta, sendo assim não respondem pelos atos de gestão praticados em nome da sociedade, conforme dispõe o art. 158 da LSA: O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. Como foi dito anteriormente a sociedade anônima precisa de órgãos que tem por finalidade exteriorizar a sua vontade. Como descreve o renomado autor Alfredo de Assis Gonçalves Neto: O administrador da sociedade, exteriorizando a vontade dela, não se vincula aos negócios que em nome dela ajustar, porque é ela, e não ele que figura como parte nessas relções. E, não se vinculando, a nada se obriga nem responde pessoalmente pelas obrigações que desta atuação resutarem. Só
50 TORRES, Henrique Abi-ackel. Responsabilidade dos administradores de Sociedades anônimas e limites de aplicação da Business judgment rule (regra de julgamento de negócios). 2010., p 72. Disponível em: <http://www.mcampos.br/posgraduacao/mestrado/dissertacoes/2010/henriqueabiackeltorresresponsabilidadedosadministradoresdesociedade.pdf> Acesso em 25 de Outubro de 2013.
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a sociedade é que se vincula e responde pelas obrigações que seu administrador nessa qualidade assumir.51 Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos: Quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia. Caberá a ela no máximo exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores que tenham agido com culpa ou dolo o que violem a lei ou o estatuto.52 Faz-se mister demonstrar o entendimento de que o administrador não responde pessoalmente pelos atos de gestão praticados e nome da sociedade, o egrégio Tribunal entende: EXECUÇÃO RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL - DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA - RESPONSABILIDADE : Em regra, o administrador de sociedade anônima não se responsabiliza pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da empresa, em decorrência de ato de gestão. Essa responsabilidade surge, somente, quando o administrador causar prejuízos resultantes de atos de culpa ou dolo, praticados com violação da lei, o que é o caso dos autos, em razão da comprovação do não pagamento de contribuição previdenciárias. Aplicação do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor, artigo 135, do Código Tributário Nacional e do artigo 158, § 3º, da Lei das Sociedades Anonimas.53 Ainda sobre a temática da responsabilidade pessoal do administrador, o Egrégio Tribunal entende: EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SOCIEDADE ANÔNIMA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS ADMINISTRADORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 121 DO DECRETO-LEI N.º 2.627/40 OU DO ART. 158 DA LEI N.º 6.404/76, CONFORME A ÉPOCA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. INFRAÇÃO À LEI QUE PRODUZ A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR QUE A COMETEU. AGRAVO PROVIDO. 1. A ação de cobrança das contribuições ao FGTS prescreve em trinta anos (Súmula 210 do Superior Tribunal de Justiça). 2. A prescrição intercorrente consuma-se em prazo igual ao da prescrição da ação e pressupõe a inatividade processual do exeqüente por
51 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 223 e 224.
52 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p 292.
53 TRT-7 - AGVPET: 1929000919995070007 CE 0192900-0919995070007, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 21/02/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2011 DEJT
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todo esse tempo. 3. O art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional não se aplica às contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, uma vez que elas não possuem natureza tributária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Cuidando-se de sociedade anônima, a responsabilização pessoal dos administradores é regida pelo art. 121 do Decreto-lei n.º 2.627/40 ou pelo art. 158 da Lei n.º 6.404/76, conforme a época. 5. Tanto o art. 121 do Decreto-lei n.º 2.627/40 quanto o art. 158 da Lei n.º 6.404/76 consagram a responsabilização subjetiva do administrador da sociedade anônima, pressupondo culpa, dolo ou infração à lei ou aos estatutos. 6. A dissolução irregular da empresa configura infração à lei e autoriza a responsabilização pessoal do administrador que a promoveu; não alcança, porém, o ex-administrador, sem participação na ilegalidade. 7. Agravo provido.54 Vale ressaltar que pode haver a exclusão da responsabilidade pessoal do administrador. Tal exclusão se dá pela sua dissidência. Como leciona Andrá Luiz Santa Cruz Ramos: Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reuinião do órgão da administração ou, não sendo possivel, dela dê ciência imediatame por escrito ao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia geral.55 O fato de o administrador exteriorizar a vontade da sociedade, não o coloca no alvo principal da responsabilização pelo dano causado pela sociedade a outrem, pois a regra é que o administrador não responde pelas obrigações contraídas em nome da empresa, obrigações que decorrem da prática dos atos de gestão. Todavia, é certo que poderá surgir a responsabilidade do tipo pessoal quando, atuando dentro dos atos de gestão, com culpa ou dolo, violar lei ou o que foi estabelecido pela sociedade. 3.2.2 Responsabilidade solidária entre os administradores Partindo da regra que um administrador não responde pelos atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo se atuar com conveniência ou negligência em relação aos mesmos, quando tiver conhecimento dos atos praticados pelo administrador ímprobo. 54 TRF-3 - AG: 56791 SP 2007.03.00.056791-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/03/2008, SEGUNDA TURMA, (grifo nosso).
55 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p 293.
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Os administradores são responsáveis solidariamente pelos prejuízos causados pelo não cumprimento das obrigações, ou seja, deveres previstos em lei para garantir o funcionamento normal da companhia. Os administradores respondem solidariamente pelo fato de fazerem parte de um mesmo órgão de administração, ainda que não tenham praticado o ato junto ao outro administrador. Impende ressaltar que a responsabilidade solidária abrange tão-somente os atos que vão de contra aos deveres previstos em lei, causando prejuízos a própria sociedade. Todavia, quando os administradores praticam atos ilícitos eles respondem isoladamente pelas ações praticadas. A solidariedade da responsabilidade é atribuída de forma distinta os tipos de sociedade anônima, como preleciona André Luiz Santa Cruz Ramos: Tratando-se de companhia fechada, aplica-se a regra do § 2º do art. 158 da LSA, ou seja, os administradores são solidariamente responsáveis, ainda que o dever legal descumprido não seja atribuíção específica de algum (ns) deles; tratando-se de companhia aberta, em princípio só são responsáveis os administradores cujo dever legal descumprido seja atribuição específica deles; ainda em se tratando de companhia aberta, mesmo que um administrador não tivesse atribuição específica de dar cumprimento ao dever legal descumprido, ele responderá solidariamente se tomou conhecimento do fato e não comunicou à assembléia.56 Alfredo de Assis Gonçalves Neto em sua renomada obra descreve de forma mais clara a responsabilidade solidaria entre os administradores, vejamos: Em regra, portanto, quando há administração com poderes solídários (todos tem individualmente todos os poderes para gestão), há a responsabilidade solidária; e quando há administração conjunta, os administradores que praticam o ato culposo, por agirem em conjunto, também respondem por eles solidariamente.57 A respeito da responsabilidade solidária são responsáveis solidariamente os administradores, gerentes e diretores das empresas constituídas sob a forma de sociedade anônima, bem como condomínios e associações, respondem solidariamente, conforme entendimento jurisprudencial:
56 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo:MÉTODOS, 2010, p 293.
57 NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 224.
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TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. INFRAÇÃO À LEI. RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos de execução fiscal, que indeferiu pedido de exclusão da lide de co-responsável indicado na CDA. 2. A execução fiscal foi promovida conta a empresa, constituída sob a forma de condomínio edilício, e contra os co-responsáveis, cujos nomes constam da certidão de dívida ativa. A certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza, e portanto não é necessário que o exeqüente comprove que os co-responsáveis nela indicados exercem cargo de administração ou gerência da sociedade. 3. Os acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores das empresas constituídas sob a forma de sociedade anônima, bem como condomínios e associações, respondem solidariamente, e sem benefício de ordem, com seus bens pessoais no tocante aos débitos perante a Seguridade Social, na forma do artigo 13, parágrafo único da Lei nº 8.620/93 combinado com o artigo 124, inciso II e parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 4. O não recolhimento de contribuição previdenciária, por aqueles que assim estão obrigados, constitui infração à lei, na forma indicada pelo artigo 30 da Lei nº 8.212/91, o que enseja a responsabilização pessoal dos sócios das pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. 5. Agravo de instrumento provido.58(Grifo nosso) Não podemos deixar de destacar que há a possibilidade de se ver desconfigurada essa modalidade de responsabilidade ora comentada quando os administradores atuam na sociedade de forma disjuntiva, onde cada administrador tem poderes especiais ou específicos e independentes; também não haverá a responsabilidade solidária quando o estatuto for omisso quanto atribuições de cada administrador, cada um dos administradores responde separadamente, como dispõe o art. 1013 do código civil de 2002. Impende ressaltar que além da responsabilidade solidária entre administradores temos também a responsabilidade solidária entre aquele e terceiros. Segundo Maria Clara Maudonnet em sua tese de mestrado:
Cabe aos administradores a gestão da empresa, e por ela serão responsabilizados. Além dos administradores, terceiros podem vir a responsabilizar-se, solidariamente, pela prática de atos ilícitos em conluio com os administradores da empresa. Esses terceiros podem ser os acionistas da companhia, os contadores, os empregados ou procuradores da companhia, ou estranhos que atuam em conluio com os administradores, de forma abusiva, fraudulenta, contra a lei e/ou o Estatuto Social da empresa.59
58 TRF-3 - AI: 93942 SP 2006.03.00.093942-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 27/03/2007, PRIMEIRA TURMA.
59 MAUDONNET, Maria Clara. Responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas. São Paulo: PUC, 2006. p 138. Tese de Mestrado em Direito Comercial. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp011787.pdf> Acesso em 16 de Outubro de 2013.
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Dessa forma a responsabilidade solidária abrange os sócios e os administradores; administradores e administradores e por último os administradores e terceiros. No último caso o terceiro tanto pode ser uma pessoa estranha a companhia ou até mesmo uma pessoa que faz parte da companhia, como os contadores, os procuradores da companhia, desde que atuem de forma abusiva ou fraudulenta, contra a lei ou estatuto social da empresa.
3.3 PRESCRIÇÃO PARA A APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
A prática de atos ilícitos por parte do administrador dentro ou não dos atos de gestão irá gerar um dano, este tem que ser indenizado. Impende destacar que os atos ilícitos vão ser indenizados independentemente de culpa ou dolo do administrador na prática do ato, quando atuando em desfavor do que está previsto em lei ou no estatuto. A pessoa que sofreu o dano exercendo seu direito de ação previsto no art. 5, xxxv da CF, tem o direito de provocar o poder judiciário para prestar a tutela jurisdicional, pleiteando o ressarcimento por danos sofridos. É verdade que o administrador responde solidariamente com a sociedade pelos atos praticados antes da averbação do instrumento da nomeação. Para a apuração de tais dano a vítima tem um prazo para pleitear em juízo a reparação dos danos causados pelo administrador, sendo eles culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo, como dispõe o art. 287, II, b, 2, da lei de sociedade anônima: Art. 287. Prescreve: II - em 3 (três) anos: b) a ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo, contado o prazo: 2 - Para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido. Ainda sobre o tema temos jurisprudência firmada nesse mesmo sentido: SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. PRESCRIÇÃO. Nos termos da regra contida no art. 287, III, b, "2", da Lei nº 6.404/76, a prescrição para o acionista apurar a responsabilidade
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do administrador de sociedade anônima ocorre em 3 (três) anos, sendo o seu termo inicial a data da publicação da ata que aprovar o balanço. Pelas peculiaridades da espécie, o hoje acionista minoritário é carente para propor ação referente a exercício ainda não prescrito (1993) pois ele, na época, detinha a maioria das ações e aprovara, sem ressalvas e sem protestos, todos os balanços e as demonstrações financeiras da companhia. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.60(Grifo nosso)
3.4 EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR No âmbito da responsabilidade civil do administrador é importante ressaltar que a responsabilidade do mesmo pode ser excluída, desde que o magistrado seja convencido de que o administrador agiu de forma proba ou de boa-fé e que ainda estava atuando em consonância ao interesse da companhia, como prescreve o art. 159, § 6º da lei de sociedade anônima. Todavia tal tema gera discussões doutrinárias a respeito da sua utilização. Parte da doutrina entende que pode se excluir a responsabilidade apenas nos casos de ‘’força maior’’ e o ‘’caso fortuito’’. Todavia, que a comprovação da boa-fé e o fim visado podem ser usadas como excludente de tal responsabilidade. Tais modalidades de excludente de responsabilidade, boa-fé e interesse da sociedade, iriam gerar uma insegurança jurídica, pois os administradores nunca iriam ser responsabilizados pelos atos ilícitos praticados pelo fato de sempre acharem uma forma de provar que estava atuando de boa-fé ou que estavam atuando dentro do interesse societário. Tal entendimento é defendido pelo Waldirío Bulgarelli: Pela sistemática geral do direito das obrigações, são fatores excludentes de responsabilidade apenas a ‘’força maior’’ e o ‘’caso fortuito’’; agora, devem ser acrescidos, em tema de sociedade anônima, também a ‘’boa-fé’’ e o ‘’fim visado’’. Seria ridículo, não fosse triste, e parece mesmo ser ambas as coisas, tal dispositivo, que ensejará por certo, tendo em vista a tendência sempre benévola dos nossos magistrados, que nenhum administrador de companhia, de ora em diante, venha a ser responsabilizado.61 Data venia, entendemos que se o administrador atua de boa-fé e em benefício da companhia, dentro de suas atribuições, não é cabível uma ação 60 STJ - REsp: 179008 SP 1998/0045457-8, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/05/2000, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.06.2000 p. 177 RSTJ vol. 136 p. 350
61 BULGARELLI, Waldírio. Manual das Sociedades Anônimas. 11ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas S/A, 1999, p.164.
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indenizatória. O que gera muita discussão é o fato de se abrir espaço para a exclusão da responsabilidade do administrador praticando os atos de boa-fé e dentro do interesse da companhia estaríamos estendendo tal exclusão para os atos fraudulentos, ilegais ou ultra vires (fora de suas atribuições), o que é incorreto, pois tais atos configuram a má-fé e esta não da margem para a exclusão da responsabilidade.
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4. DA TEORIA DO JUDGMENTE BUSINESS RULE NO DIREITO BRASILEIRO 4.1 CONCEITO A teoria do judgment business rule é uma criação norte americana em 1829, no caso Percy v. Millaudon, usada para apreciar a conduta dos administradores no exercício de suas funções, pois havia uma discussão sobre a aplicabilidade da responsabilidade quando estes violassem os deveres de diligência e de lealdade. A responsabilidade é atribuída ao administrador quando ele atua de forma ilícita dentro ou fora de suas atribuições, violando os deveres que a eles são impostos tanto pela lei quanto pelo código civil causando danos a própria sociedade e a terceiros, atuando com culpa ou dolo. A respeito da temática, Alexandre Couto Silva entende: No direito norte-americano, a seção § 4.01(c) dos Princípios de Governança Corporativa, preparados pelo American Law Institut, estabelece os fundamentos básicos da regra do business judgment rule e determina que estará amparado pela regra o conselheiro-administrador ou diretor que atuar de boa-fé na tomada de decisão, observando seu dever de diligência e não for parte interessada no assunto da decisão ou julgamento do negócio; estiver devidamente informado a respeito do assunto a ser decidido e acreditar que as circunstancias fornecidas para análise são apropriadas e razoáveis e racionalmente acreditar que sua decisão esteja de acordo com os melhores interesses para a companhia. 62 Dessa forma, este instituto serve para regular a atuação discricionária do administrador, ou seja, dando amparo para os atos praticados pelos administradores fora de suas atribuições, mas que foram de boa-fé e foram para beneficiar a companhia. Em outras palavras o instituto do judgment business rule advêm da interpretação de dois entendimentos, conforme prescreve Robert Charles Clark63, quais sejam: a) a presunção de que, ao tomar um decisão, os administradores agem de sobre uma base informada em boa-fé e na crença honesta de que a ação foi tomada no melhor interesse da companhia; b) e a idéia de que o mérito das decisões dos administradores é insuscetível de alteração judicial, salvo se o
62 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S.A.- Business Judgment Rule. Rio de Janeiro: Elsevier 2007. Pág. 143. 63 CLARK, Robert Charles. Corporate Law. New York: Aspen Law & Business, 1986, p. 123 e 124.
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julgamento tiver sido motivado por fraude, conflito de interesses, ilegalidade e, embora controverso, também na hipótese de negligência grave. Levando em consideração a segunda forma de abordagem, acima descrita, é correto afirmar que o magistrado não vai analisar o mérito das decisões tomadas pelo administrador, ou seja, se seus atos foram ou não corretos, mas, apenas, se eles agiram dentro dos deveres que lhe foram instituídos pela sociedade e os que foram instituídos pela lei. Henrique Abi-ackel Torres, na sua tese de mestrado, cita Alexandre Couto Silva que enumera alguns pressupostos para a aplicação desse instituto ao administrador, quais sejam: (i) decisão ou julgamento do negócio; (ii) desinteresse e independência; (iii) dever de diligência; (iv) boa-fé; e (v) inexistência de abuso de discricionariedade.64 Fazendo um estudo sobre os pressupostos supra citados entendo que dois deles são muito importantes para compreender o instituto em questão, quais sejam: o primeiro pressuposto consiste no entendimento de que para que haja a aplicação do referido instituto é imprescindível que o administrador pratique um ato ou tome alguma decisão em favor da companhia, pois a omissão do administrador não é amparada pelo instituto em análise; e o último pressuposto, inexistência de abuso de discricionariedade, onde o administrador na prática de qualquer ato, em favor da companhia, deve valer-se do princípio da razoabilidade, pois ele não pode agir de forma arbitrária ou sem limites. Sobre o primeiro pressuposto, entende Nelson Eizirik: A regra da decisão empresarial, que isenta de responsabilidade o administrador, é aplicável uma vez atendido cumulativamente os seguintes requisitos: (i) deve ter ocorrido uma decisão, não estando protegidas pela regra as condutas omissivas, exceto se resultantes de uma decisão de não tomar qualquer medida […].65 4.2 APLICAÇÃO DO JUDGMENT BUSINESS RULES NO DIREITO BRASILEIRO
64 TORRES, Henrique Abi-ackel., loc.cit. p. 195.
65 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. vol. II. pág. 417.
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O ordenamento jurídico brasileito com a intenção de inovar adotou a sistemática norte-americana do judgment business rule, tal instituto está previsto no §6º do art. 159 da LSA: Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. § 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.66 No Brasil, o tema é alvo de inúmeras discussões a respeito da aplicabilidade da regra do judgment business rule, uma corrente defende a aplicação de tal regra ao ordenamento jurídico brasileiro e outra entende pela não aplicação, tais teorias são defendidas, respectivamente, por Corrêa-Lima e Bulgarelli. O doutrinador Alexandre Couto Silva, citado por Henrique Abi-ackel Torres, em sua obra Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule, mostra o entendimento de Bulgarelli, qual seja:
[...] verifica-se que Bulgarelli não foi feliz ao entender que, ao inserir a boa-fé e o fim visado como forma de caracterização da exclusão de responsabilidade, os julgadores não mais responsabilizariam os administradores por atos praticados. Ao contrário da afirmação, a regra do business judgment rule busca evitar que pessoas capazes fiquem com receio de administrar a companhia, sabendo que poderão colocar em risco ou até perder todo seu patrimônio pessoal quando assumirem qualquer risco, mesmo que inerente à atividade da companhia. A regra tem por finalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador se agiu de boa-fé e no interesse da companhia. Seria muito simplório reduzir a regra ao simples preenchimento dos dois requisitos, entretanto a regra do business judgment, apesar de ter origem na common law e ter sido desenvolvido nos Estados Unidos, deve ser analisada para evitar que permaneça incompreendida no Direito brasileiro, sujeitando-se a afirmações que não retratam nem refletem a intenção do legislador e o brilhantismo dos autores da Lei de Sociedades por Ações67.
Em verdade, Alexandre Coulto ao citar o entendimento de Bulgarelli a respeito do instituto em análise, tenta mostrar que o entendimento deste se resta equivocado, pois o administrador vai ser responsabilizado pelos atos ilícitos praticados, dentro e fora de suas atribuições, pois ele agiu de má-fe. Todavia, quando o administrador age de boa-fé e no interesse da companhia ele vai ser amparado por tal instituto, 66 BRASIL. Lei nº 6.404 de 15 de Dezembro de 1976. Sociedade anônima. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm > Acesso em 03 de Outubro de 2013
67 TORRES, Henrique Abi-ackel apud SILVA, Alexandre Couto. Loc. cit., p. 142.
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pois estes não podem assumir os riscos inerentes a atividade empresarial que a sociedade é responsável.
Ao se fazer uma analogia com o princípio da alteridade muito estudada no âmbito trabalhista, o empregador é o responsável tanto pelos lucros quanto pelos prejuízos da atividade, não podendo prejudicar o seu empregado trazendo isso para a espera da responsabilidade do administrador podemos afirmar que quem irá arcar com o ônus da responsabilidade será a companhia e não o administrador quando este estiver amparado pelo instituto do judgment business rule.
Waldírio Bulgarelli, estabelece que:
Foi infeliz a lei das sociedades anônimas, ao conceder um verdadeiro Bill de indenidade aos administradores culposos, no §6º do art. 159 dispondo que ‘o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia’. Pela sistemática geral do direito das obrigações, são fatores excludentes da responsabilidade apenas a força maior e o caso fortuito; agora devem ser acrescidos, em tema de sociedade anônima, também a boa-fé e o fim visado. Seria RIDÍCULO, não fosse TRISTE, e parece mesmo ser ambas as coisas, tal dispositivo, que ensejará por certo, tendo em visa a tendência sempre benévola de nossos magistrados, que nenhum administrador de companhia, de ora em diante, venha a ser responsabilizado.68
O entendimento de Bulgarelli pela não aplicação do instituto ora analisado baseia-se num subjetivismo exacerbado que o magistrado teria em atribuir a responsabilidade civil do administrador, o fato de o magistrado se valer quase sempre da boa-fé dos administradores atrapalharia o seu julgamento.
Ainda no entendimento de Bulgarelli temos que no direito das obrigações as excludentes de responsabilidade se resumem ao caso fortuito e a força maior, com a adoção do judgment businee rule surgiriam novos requisitos, quais sejam, o da boa-fé, devidamente comprovada, e o do fim visado.
Além do entendimento ora analisado temos também o entendimento de Corrêa-Lima que demonstra ser a favor da utilização da regra do judgment business rule. Ele afirma que não devemos analisar a lei em sua literalidade, pois existe por trás dela uma infinidade de princípios que vão regular e complementar a norma jurídica e não foi diferente na lei de sociedade anônima em seu §6º do art. 159.
A respeito da temática, Correâ-Lima dispõe:
68 HENRIQUE Abi-ackel apud BULGARELLI, Waldírio. Direito comercial. São Paulo: Atlas, 1978, p. 210.
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A norma do §6º do art. 159 da LSA, na verdade, nada mais é que octransplante, para a legislação do anonimato, de princípios gerais de direito e de teorias elaboradas há séculos pelo gênio dos juristas do sistema de civil law. Infelizmente, com esse transplante, repetiu-se, neste ponto, aquele defeito estigmatizado por Roscoe Pound e referido em capítulo anterior: princípios e teorias ficaram escondidos por detrás da norma, correndo o risco de serem incompreendidos e mal interpretados.
Assim, o procedimento mais correto talvez seja o de despir oscprincípios da roupagem normativa, de que se revestiram. Ou simplesmente procurar vê-los através dessa roupagem.
É bom deixar bem claro que a sociedade, o direito, a lei e o bom senso só exigem do administrador, qualquer que seja ele, e qualquer que seja a empresa ou coisa administrada, os mais elevados padrões éticos. Informação, decisão e ação são os passos da atividade administrativa, escandidos pela ciência da administração de empresas. Cada um desses passos requer um requisito essencial, que são, respectivamente, verdade, sabedoria e coragem. Além disso, para que a caminhada conduta a uma direção correta, o ambiente deve ser de boa-fé.69
Entendemos que o mais correto seria se valer da teoria adotada por Corrêa-Lima, pois a norma precisa de amparo de princípios para ter uma boa aplicação ao caso concreto, ou seja, os princípios vão adequar, complementar ou até flexibilizar a norma para que ela possa ter uma adequada aplicabilidade.
A discussão da aplicação do judgment business rule gira em torno da possibilidade de o administrador usando a ma-fé possa ser isento de responsabilidade, pois os magistrados brasileiros são mais benevolentes em relação a aplicação de responsabilidade.
Todavia, o administrador não vai ser isento de responsabilidade quando usar meios fraudulentos para administrar a companhia, quando ele tomar decisões equivocadas e impensadas, pois se exige do administrador um elevado grau de conduta no desempenho de suas atividades.
O instituto em análise é o que chamamos de livre convencimento motivado dos juízes, onde o juiz não se submete apenas ao texto literal da lei, mas também as provas trazidas pelas partes para motivar a sua decisão.
O judgment business rule além de se equiparar ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, segundo Modesto Carnalhova, citado por Henrique Abi-ackel Torres, há a possibilidade de haver um julgamento por equidade.
A faculdade de julgamento por eqüidade, que se estabelece no §6º, conjugada com o art. 127 da lei processual, tem como pressupostos a boa-
69 TORRES, Henrique Abi-ackel apud CORRÊA-LIMA, loc. cit.,p. 124.
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fé do administrador e convicção de que ele agiu no interesse da companhia. O primeiro exclui evidentemente o dolo e o segundo, a negligência e a imprudência, já que, nestes casos, impossível seria pensar-se em conduta visando ao interesse da companhia. Também estão excluídos do critério de eqüidade os casos de fraude à lei (arts. 153 a 157), pois, nestes, a conduta assumida pelo administrador, ao fraudar o direito da companhia, dos acionistas e dos investidores (insider trading), torna-o plenamente responsável, não podendo o juiz opor o critério de eqüidade àquele da estrita observância da lei (art. 158). Portanto, o critério de equidade aplica-se apenas aos casos de administração ordinária da companhia.70
Em suma, tem-se que levando em consideração o julgamento por equidade estão excluídos da apreciação de tal julgamento o dolo, a negligência e a imprudência, bem como as condutas fraudulentas exercidas pelo administrador em face da própria companhia, dos acionistas ou de terceiros. Quando o administrador age de contra a lei ou estatuto de má-fé o julgamento por equidade, bem como a regra do judgment business rule não são aplicadas. Sendo assim, o administrador será responsabilizado pelos danos que vierm a ser causados.
Por fim, o sistema do judgment business rule veio para transformar o ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito a proteção e exclusão da responsabilidade do administrador perante a sociedade anônima quando se valer de boa-fé e no interesso da companhia.
70 TORRES, Henrique Abi-ackel apud CORRÊA-LIMA., loc. cit., p. 97.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho tem por finalidade compreender as normas e as regras que giram em torno da responsabilidade civil do administrador da companhia presentes na lei de sociedade anônima, em relação aos seus deveres.
Ser administrador de uma companhia num mundo globalizado e capitalista em que nos encontramos atualmente é uma tarefa de extrema complexidade, pois estamos vivendo em meio a grandes potências empresariais. É difícil controlar uma companhia, pois a sua formação se dá pela união de capitais e não uma união de pessoas onde o que vai prevalecer e a subjetividade de opiniões, aqui o que importa é a quota-parte que cada acionista contribui para a formação da companhia.
Essa capitalização não se reflete apenas nos dias atuais, pois o surgimento das Companhias se deu com a necessidade de controlar os capitais ou recursos adquiridos no período colonial. Essa ideia de organizar os recursos foi ganhando espaço e chega nos dias atuais com uma força imensa. Desce cedo, a responsabilidade do administrador vem sendo motivo de inúmeras discussões.
As companhias precisavam de órgãos administrativos internos para se organizar e exteriorizar a sua vontade, sendo criado um órgão administrativo para deliberar sobre alguns temas de interesse da sociedade que é a figura do administrador. Por isso, a companhia tem como característica a sua organização cooperativa, pois há uma relação entre o acionista (sócio) e o administrador da companhia.
Num segundo, momento o trabalho em análise, descreve, de forma detalhada o conceito e as características do administrador da sociedade anônima. Segundo doutrina majoritária, entende-se que o administrador é membro da companhia e não o seu representante legal, ou seja, ele, além de exteriorizar a vontade da companhia, também faz parte da sociedade. Dessa forma, é correto afirmar que o administrador é o membro de um órgão que irá exteriorizar a vontade da sociedade anônima, presentando-a e não representando-a. Em seguida, entramos no estudo dos poderes do administrador da sociedade anônima que são divididos em duas espécies quais sejam: poderes comuns ou intra vires, chamados de poderes dentro das forças, ou seja, o administrador atua dentro de suas atribuições, exerce os poderes inerentes a seu cargo pelo fato de ser
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administrador; temos também o chamado poder especial ou ultra vires definimos como poderes que precisão de outorga expressa, chamados poderes que exorbitam aqueles conferidos comumente aos administradores, ou seja, extrapolam os poderes de gestão e de administração. Dando continuidade as características do administrador, é importante descrever os seus deveres dentro da companhia, quais sejam: dever de diligência, dever de lealdade e dever de informação, dentre outros.
O estudo desses deveres é de tamanha importância, pois são eles que irão regular a atuação do administrador, dentro de suas atribuições e fora da S/A, caso haja algum desvio de finalidade com relação a prática de algum ato que não esteja previsto no estatuto ele será responsabilizado civil, penal ou tributária. A ideia de que os deveres e os poderes do administrador da companhia dão origem a sua responsabilização pela prática de ato ilícito, tal responsabilidade é divida em responsabilidade pessoal e responsabilidade solidária entre os administradores. Com isso, é correto afirmar que a responsabilidade do administrador da companhia surge em decorrência da atuação ímproba deste para com a sociedade anônima, ou seja, o administrador, como vimos anteriormente, possui uma série de deveres pelos quais deve se valer de forma harmoniosa e precisa, a partir do momento que não for atendido tais deveres surge a responsabilidade de reparação de danos que eventualmente surgiram de tal ação ou o omissão.
Por fim, adentramos no tema que é objeto do estudo em questão que é o judgment business rule, sistema nascido nos tribunais norte-americanos, servindo de base para julgar a atuação dos administradores dentro da sociedade anônima, este instituto serviu como fonte inspiradora para o ordenamento pátrio.
Com a chegada de tal instituto no ordenamento jurídico pátrio os detentores do direito foram obrigados a analisar a norma numa perspectiva diferente, ou seja, passariam a interpretar a lei com base em princípios, dentre os princípios estão o do livre convencimento motivado do juiz e a questão do julgamento por equidade, entendemos que haverá um julgamento por equidade quando não existirem provas suficientes para ser caracterizada a responsabilidade do administrador.
Partindo da premissa de que a lei ou norma é axiológica, ou seja, deve analisar e estudar os valores que rodeiam a norma a lei de sociedade anônima no que diz respeito a não responsabilização do administrador pela prática de boa-fé e
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dentro do interesse da companhia deve ser analisada com base nos princípios norteadores do direito, bem como nos valores éticos e profissionais inerentes a posição do administrador dentro da companhia.
O instituto em questão foi por muitos criticado, pois eles viram nesse sistema a criação de uma nova hipótese de exclusão de responsabilidade civil além das que já existiam, caso fortuito e força maior, pois, para tais doutrinadores, o que ocorreu foi uma transformação legislativa e só quem pode mudar ou criar leis é o poder legislativo.
Essa ideia é ultrapassada, pois é bem sabido que a criação da regra do business judgment rule não foi advinda de leis, mas sim de julgados envolvendo grandes empresas norte-americanas, ou seja, surgiu de jurisprudência e foi trazido para o Brasil.
Essa regra é de tamanha importância, pois vai dar uma maior proteção para os administradores que trabalham no risco do empreendimento, pois mesmo agindo com comprovada boa-fé e dentro dos interesses da companhia o risco é inerente e pode haver danos a terceiros e a própria sociedade. E com a adoção de tal sistemática estaria por excluída a responsabilidade do administrador.
Por fim, temos que a adequação do sistema trazido dos tribunais norte-americanos foi de extrema importância para o ordenamento pátrio para dar respaldo aos administradores no exercício de suas funções, desde que estejam atuando de boa-fé e em conformidade com os interesses da companhia.
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REFERÊNCIAS ALVES, Laerte Meyer de Castro. Responsabilidade dos administradores de sociedade anônima. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2745, 6 jan. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18209>. Acesso em: 23 set. 2013.
BULGARELLI, Waldírio. Manual das Sociedades Anônimas. 11ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas S/A, 1999, p.164.
BRASIL. STJ - REsp: 179008 SP 1998/0045457-8, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/05/2000, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.06.2000 p. 177 RSTJ vol. 136 p. 350
_______.REsp 811.692/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 269
_______.TRT-7 - AGVPET: 1929000919995070007 CE 0192900-0919995070007, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 21/02/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2011 DEJT
_______.TRF-3 - AG: 56791 SP 2007.03.00.056791-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/03/2008, SEGUNDA TURMA, (grifo nosso).
.
_______.TRF-3 - AI: 93942 SP 2006.03.00.093942-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 27/03/2007, PRIMEIRA TURMA.
_______.REsp 157.579/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 19/03/2007, p. 353
_______. TRT-4 - AP: 1243007920075040025 RS 0124300-79.2007.5.04.0025, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 24/11/2011, 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
_______.TJ-SC - RCCR: 229464 SC 2006.022946-4, Relator: Irineu João da Silva, Data de Julgamento: 08/08/2006, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Recurso criminal n., de Joaçaba. Disponível em: < http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5634875/recurso-criminal-rccr-229464-sc-2006022946-4> acesso em 28 de Setembro de 2013.
_______. Lei nº 10.406 Lei de sociedade por ações, de Janeiro de 2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 03 de Outubro de 2013
_______.TRT-4 - AP: 1243007920075040025 RS 0124300-79.2007.5.04.0025, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data de Julgamento: 24/11/2011, 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
54
_______. Lei nº 6.404, de 15 de Dezembro de 1976, Lei de Sociedade Anônima. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 429 e 430.
_______. Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em 03 de Outubro de 2013
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com modificações das Leis n. 9.457, de 5 de maio de 1997, 10.303, de 31 de outubro de 2001, e 11.638, de 28 de dezembro de 2007. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3,.
CLARK, Robert Charles. Corporate Law. New York: Aspen Law & Business, 1986
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade anônima. Revista Atualizada. 3ª Edição. Livraria Del Editora LTDA. 2005.
DÓRIA, Dylon. In Curso de Direito Empresarial, Ed. Saraiva, Vol 1.
HENRIQUE ABI-ACKEL apud BULGARELLI, Waldírio. Direito comercial. São Paulo: Atlas, 1978.
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Tradução De Santiago Cunchillos Y Manterola, Buenos Aires: Bosch Y Cia, 1952.
LOPEZ, Rodrigo Sandoval. Direito Comercial. Tomo I. Volume 2. Editora Jurídica de Chile, 2010. Capitulo IX.
LEITE, Gisele Pereira Jorge. Aspectos Jurídicos da Sociedade Anônima. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=326> Acesso em: 23 de Setembro de 2013.
MARTINS, Eliane M. Octaviano; ARNOLD, Paulo Roberto Colombo. Administração e diretoria das Sociedades Anônimas (LEI 6.404/76). Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/diretoria.pdf> Acesso em 03 de Outubro de 2013,
MAUDONNET, Maria Clara. Responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas. São MAUDONNET, Maria Clara. Responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas. São Paulo: PUC, 2006. p 138. Tese de Mestrado em Direito Comercial. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp011787.pdf> Acesso em 16 de Outubro de 2013.
55
MARIANI, Irineu. Responsabilidade civil dos sócios e dos administradores de sociedade empresárias (à luz do novo código civil). Artigo jurídico.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume 1, editora Saraiva, São Paulo, 2007.
NETO, Alfredo de Assis Gonçalves. Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil/ Alfredo de Assis Gonçaçves Neto. 3. Ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: MÉTODOS, 2010.
REQUIÃO, RUBENS. Curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, 23ª ed., 2003, vol. II.
SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de S/A: business judgement rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
SERGIO SUAREZ, ob. cit., p. 22. O mesmo ponto de vista HALPERIN e JULIO ISAAC C. Otaegui, Empresas, 2 ª edição, p. 58, Ediciones Depalma, 1998.
TOMAZETTE, Marlon. Teoria da aparência e as sociedades. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6153#_ftnref20> Acesso em 29 de Setembro de 2013.
TORRES, Henrique Abi-ackel. Responsabilidade dos administradores de Sociedades anônimas e limites de aplicação da Business judgment rule (regra de julgamento de negócios). 2010. Disponível em: <http://www.mcampos.br/posgraduacao/mestrado/dissertacoes/2010/henriqueabiackeltorresresponsabilidadedosadministradoresdesociedade.pdf> Acesso em 25 de Outubro de 2013.