Conceito e Natureza da Terceirização
A terceirização não é fenômeno pertencente ao Direito. Seus elementos e características são estudados por outras ciências, a exemplo da Administração e Economia. Segundo o Professor Rodrigo de Lacerda Carelli[1], a terceirização pode ser entendida como “o processo de repasse para a realização de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa”.
Não se trata de repasse de trabalhadores ou da responsabilidade sobre os mesmos. Sua finalidade é a transferência de atividades especializadas para quem tem melhores condições técnicas de prestá-las. Corresponde a uma forma de gestão empresarial e não de pessoas[2].
Por meio da terceirização surge uma forma de contratação de força de trabalho sem o estabelecimento de relação jurídico-empregatícia direta com o trabalhador. Instaura-se um liame de natureza triangular prendendo trabalhador, prestador (empregador do trabalhador) e tomador do serviço.
Neste vínculo triangular existem dois de natureza jurídica e um de natureza econômica. Nas palavras do Professor Rogério Neiva[3]:
“entre o trabalhador e o prestador há uma relação empregatícia, na qual o primeiro figura como empregado e o segundo como empregador. Entre o prestador e o tomador de serviços pode haver uma relação contratual-civil ou um contrato administrativo, a depender da condição do tomador, que pode ser uma sociedade empresaria ou um ente da Administração Pública. Já entre o trabalhador e o tomador de serviços subsiste uma relação de natureza puramente econômica, na medida em que o segundo se beneficia diretamente da força de trabalho do primeiro”.
José Roberto Pimenta[4], referindo-se ao setor público, ensina que a definição de terceirização assume dois conteúdos na esfera jurídica. Em um sentido amplo, equipara-se a qualquer forma de parceria, significando que a atividade pública está sendo transferida para terceiros, que passam a exercê-la. Já no aspecto restrito, trata-se do trespasse de execução de atividades de órgãos e entes da Administração Pública para terceiros sob a forma de contrato de prestação de serviços.
A Terceirização na Administração Pública
Esclarece o Professor Rogério Neiva[5] que o mecanismo da terceirização surgiu inicialmente no âmbito da Administração Pública brasileira por meio do Decreto-Lei 200/1967 e da Lei 5.645/1970. Logo após, com a edição da Lei 6.019/1974, criou-se a terceirização temporária e, em 1983, veio a lume a Lei 7.012/1983, disciplinando a terceirização de atividades de segurança privada.
A doutrina especifica duas modalidades de terceirização: a temporária e a permanente. A terceirização temporária tem por finalidade atender demandas passageiras, inclusive contando com a limitação temporal de três meses, sem restrição quanto à natureza da atividade objeto da contratação. Já a terceirização permanente, está voltada ao atendimento de necessidades de caráter não transitório.
Ante a falta de previsão legal que amparasse a terceirização em caráter permanente, o Judiciário foi chamado a resolver as controvérsias surgidas.
O TST firmou sobre o tema as teses constantes da súmula 331, que dispõe:
TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 – Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Da jurisprudência sumulada do TST extrai-se que a terceirização permanente só é legítima quando envolve as atividades de vigilância, conservação e limpeza, bem como demais atividades-meio, desde que não haja pessoalidade e subordinação direta.
A necessidade de ausência de subordinação direta significa que não pode ser transferido ao tomador de serviços o poder diretivo do empregador-prestador. Pelo que dispõe o art. 2° da CLT, o poder de direção do empregador desdobra-se no poder de comando, no poder regulamentar e no poder disciplinar. Tais poderes devem se limitar à esfera jurídica do prestador, sob pena de invalidade da terceirização.
No que se refere à pessoalidade, este elemento deve estar ausente. A ausência de pessoalidade se configura quando não há um interesse na condição pessoal daquele que presta o serviço. No caso da Administração Pública, o requisito negativo de validade da terceirização (ausência de pessoalidade) também conta com um sentido ético de controle administrativo, conforme os termos do caput do art. 37 da CF.
Não observados os parâmetros dos itens I e III da Súmula 331, considera-se ilícita a terceirização. No caso de ilicitude, a consequência natural seria a formação de vínculo de emprego direto entre trabalhador e tomador de serviços. Entretanto, sendo o tomador a Administração Pública, ante a necessidade de concurso público (art. 37, II, da CF e Súmula 363 do TST), afastou-se a tese da formação do vínculo direto, na conformidade do entendimento firmado pelo item II da Sumula 331. O tema da responsabilidade da Administração ficou definido no item V da Súmula, que foi alterada pelo TST após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993 pelo STF.
Quando realizada em contraste com os ditames constitucionais e legais, sendo meramente forma de obtenção de mão de obra sem o prévio concurso público, a terceirização no âmbito da Administração Pública ensejará a atuação do órgão do Ministério Público do Trabalho, nos casos em que o vínculo dos servidores do ente infrator for o contratual celetista.
A terceirização no âmbito da Administração deve ser entendida com uma técnica de contratação de serviços auxiliares e de apoio à atividade estatal, que possibilite ao gestor público concentrar-se nas atividades e serviços principais da administração pública e não meio de arregimentação de mão de obra com burla ao prévio concurso público.
A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA
A terceirização ilícita consiste em manobra utilizada para desvirtuamento de um contrato de prestação de serviços, com o fim de intermediar mão de obra e admitir trabalhadores nos quadros dos entes estatais sem o prévio concurso público[6]. Viola, literalmente, o estipulado no art. 37, II, da Carta de 1988[7], bem como vulnera o Decreto 2.271/97[8] que disciplina a contratação de serviços especializados na Administração Pública.
Trata-se de verdadeiro ato simulado onde terceira pessoa assume formalmente a posição de empregador em contrato de trabalho que se estabelece faticamente com o ente público. Obviamente, embora existam todos os requisitos do art. 3° da CLT nessa prestação laboral, é impossível o reconhecimento do vínculo, dada a nulidade absoluta do liame.
Para Marcos Ribeiro Salvino e Simone Rodrigues Ferreira[9]:
“(..) não é raro encontrar, sob a denominação de prestação de serviços técnicos especializados, casos de fornecimento de mão-de-obra ao Estado sem concurso público. Este quadro enseja fraude aos direitos trabalhistas, mascara a relação jurídica de emprego própria da atividade estatal, viola o interesse público e favorece o clientelismo político e a corrupção. Contudo, a Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade, ou seja, há um dever de conformação de todos os atos da administração com o ordenamento jurídico vigente”.
As repercussões da terceirização ilícita são nefastas. Segundo o relatório do Projeto Atividade Fim da CONAP - Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública[10], do Ministério Público do Trabalho, em relação às contas públicas, percebe-se o crescimento exponencial dos gastos com “as terceirizadas” fora da rubrica orçamentária de pessoal, em nítida violação aos princípios de austeridade fiscal contidos na Lei Complementar nº. 101/2001 (Lei de Responsabilidade Fiscal). No que tange à eficiência, verifica-se uma progressiva desprofissionalização da administração com a eliminação de carreiras necessárias ao adequado exercício das atividades estatais com substituição por profissionais pouco qualificados e em frequente rotação, o que fica evidente quando se analisa a contratação de cooperativas e outras organizações sociais flagrantemente destituídas de qualquer expertise. E ainda, no que tange estritamente às relações de trabalho, os efeitos deletérios da terceirização são ainda maiores, uma vez que leva à precarização das condições de trabalho, ao esfacelamento da organização sindical dos servidores, à discriminação entre os servidores públicos e os terceirizados e à burla ao concurso público.
EVOLUÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA
O Programa Nacional de Desestatização, instituído pelas Leis 8.031/90 e 9.491/97, pretendeu realocar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo para a iniciativa privada atividades antes prestadas pelos órgãos e entes públicos. Segundo o Professor José dos Santos Carvalho Filho[11]:
“o Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresarias”.
Ocorre que tais práticas, guiadas por uma concepção neoliberal, acabaram por provocar um desmonte do serviço público. À época, foi adotada uma postura de não intervenção do Estado em várias atividades socioeconômicas. Acreditava-se, então, que o mercado e a iniciativa privada seriam capazes de atender todas as demandadas da coletividade e o Poder Público apenas disciplinaria a prestação do serviço.
Diversos serviços públicos foram privatizados.
Para Marcos Ribeiro Salvino e Simone Rodrigues Ferreira[12]:
“Desse húmus, emerge a terceirização da força de trabalho, alimentada e incentivada de forma ampla e irrestrita por aqueles que defendem o mercado livre, em detrimento do Estado intervencionista, e apregoam a concepção do Estado Mínimo. Este ideário pressupõe um deslocamento das atribuições do Estado perante a economia e a sociedade. Preconiza-se a não intervenção, e este afastamento em prol da liberdade individual e da competição entre os agentes econômicos, segundo o neoliberalismo, é o pressuposto da prosperidade econômica. A única forma de regulação econômica, portanto, deve ser feita pelas forças do mercado, as mais racionais e eficientes possíveis. Ao Estado Mínimo cabe o papel de garantir a ordem, a legalidade, e concentrar sua ação executiva naqueles serviços mínimos necessários”.
Tal diminuição do aparelho estatal provocou várias distorções nos serviços públicos que continuaram sendo prestados pelo Estado, mesmo que em regime de compartilhamento. Esta reforma administrativa esvaziou os quadros de pessoal das entidades da Administração Pública e a deficiência do número de servidores públicos, nas mais diversas áreas, ainda persiste nos dias atuais.
Associado a tal fato, o crescimento da população que se dá com o passar do tempo, começou por pressionar os órgãos administrativos por um serviço público de maior qualidade, o que os levou, em nítida afronta aos ditames constitucionais e legais, a adotar procedimento escuso para cumprir o dever de prestar um serviço público eficiente: o Poder Público passou a se valer da locação de mão de obra, fornecida por empresas que mascaram ser empregadoras dos trabalhadores que, na realidade, laboram subordinados ao tomador de serviços.
Tais empresas terceirizadas, na realidade dos fatos, são genuínas agências de aluguel e fornecimento de trabalhadores para os diversos órgãos da administração pública direta, bem como para várias pessoas jurídicas da administração indireta.
Os trabalhadores prestam serviços subordinados, não eventuais e com pessoalidade à Administração Pública, executando tarefas típicas e ou exclusivas de servidores ou de empregados públicos. Por meio de um contrato de prestação de serviços formalmente válido, ocorre, materialmente, um ajuste distorcido, viabilizador de um ilegal fornecimento de mão de obra aos entes públicos.
A terceirização ilícita, além de violar o princípio do concurso público, prejudica grande número de trabalhadores qualificados que não podem concorrer a uma vaga no serviço público, perdendo suas vagas para apadrinhados políticos. Ademais, a terceirização ilícita nestes moldes precariza as relações laborais dos próprios empregados terceirizados, os quais não têm o mesmo conjunto de direitos reconhecidos aos trabalhadores regulares.
Neste contexto, relevante se torna a atuação do Ministério Público do Trabalho, órgão com legitimidade constitucional para a defesa da ordem jurídica trabalhista e dos direitos sociais e individuais indisponíveis dos trabalhadores.
O COMBATE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO ÀS TERCEIRIZAÇÕES ILEGAIS
O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa dos direitos sociais constitucionais (Constituição Federal, artigos 127, caput e 129, inciso III)[13].
A Lei Complementar nº 75/93 previu, expressamente, no seu art. 83, inciso III[14], a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para propor ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.
A par da intervenção judicial, há toda uma atuação em âmbito administrativo-extrajudicial direcionada para a resolução dos problemas investigados, por meio da assinatura de Termos de Ajustes de Conduta e expedição de recomendações.
A terceirização ilícita agride, a uma só vez, direitos coletivos e difusos. Os coletivos percebem-se ao se analisar os interesses dos trabalhadores contratados pelas terceirizadas, que mantêm com as mesmas uma relação jurídica base. Conforme previsto no CDC, interesses coletivos são entendidos como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária com uma relação jurídica base” (art. 81, II, da Lei nº 8.078/90). Já o interesse difuso existe na potencialidade de lesão a direitos trabalhistas de futuros empregados contratados por força da terceirização de serviços, bem como no dano provocado à Administração Pública, decorrente da falta de concurso público, violação do princípio da impessoalidade e, muitas vezes, lesão ao erário, já que a terceirização vem acompanhada do desvio de recursos públicos.
O combate ao desrespeito da legislação constitucional e trabalhista no âmbito da Administração Pública é meta institucional do Ministério Público do Trabalho e para viabilizar o cumprimento desse objetivo fundamental de preservação do patrimônio público e social, no ano de 2003, foi criada a Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública - CONAP.
A defesa do interesse público e a estrita observância dos princípios constitucionais que norteiam a atividade do administrador público nas relações de trabalho constituem, portanto, verdadeiros compromissos institucionais do Ministério Público do Trabalho. Qualquer atividade do administrador público divorciada da lei e com potencial para ofender direitos ou interesses dos trabalhadores, pode ensejar a intervenção da instituição ministerial. Entre elas, a terceirização ilegal.
De posse dos instrumentos competentes, o Ministério Público do Trabalho tem procurado atuar no combate a tais irregularidades, buscando assegurar os direitos sociais dos trabalhadores e a probidade na Administração, sempre com vistas à promoção do bem comum. O Combate à terceirização ilícita no âmbito da Administração Pública se estende à direta e indireta, nas três esferas de governo (municipal, estadual e federal) e nas suas diversas formas (empresas, OSCIP, OS, Cooperativas e Pessoas jurídicas), por meio de ações de prevenção e enfrentamento direto adequadas à solução dos problemas identificados.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. D.O. DE 08/07/1997, P. 14293, Brasília, DF, 7 de jul. 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm>, acesso em: 18 set. 2013.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa e Proteção do Consumidor. D.O. DE 12/09/1990, P. 6845, Brasília, DF, 11 de set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>, acesso em: 18 set. 2013.
BRASIL. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Lei Orgânica do Ministério Público da União. D.O. DE 21/05/1993, P. 1 (SUPLEMENTO), Brasília, DF, 21 de mai. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm>, acesso em: 18 set. 2013.
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão-de-Obr: Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro, São Paulo: Editora Renovar, 2003.
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Notas
[1] CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão-de-Obra: Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro, São Paulo: Editora Renovar, 2003, p. 75/76.
[2] CARELLI, Op. cit., p. 77/78.
[3] NEIVA, Rogério. Direito e Processo do Trabalho Aplicados à Administração Pública e Fazenda Pública. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 63.
[4] PIMENTA, José Roberto. Terceirização na Administração Pública: Possibilidades e Limites. In: Pós-Graduação em Direito Aplicado ao Ministério Público – ESMPU. 2013, Brasília. Anais Eletrônicos. Disponível em: <http://moodle.esmpu.gov.br/mod/book/view.php?id=12601&chapterid=703>, acesso em: 17 abr. 2013.
[5] NEIVA, Op. Cit., idem.
[6] PIMENTA, Op. Cit.
[7] Art. 37, II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
[8] Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.
[9] SALVINO, Marcos Ribeiro; FERREIRA, Simone Rodrigues. Terceirização de Serviços na Administração Pública e Responsabilidade Trabalhista. Esade. Disponível em: <http://www.esade.edu.br/esade/user/file/Esade06.pdf>, acesso em: 17 abr. 2013.
[10] Projeto consultado na intranet do sítio eletrônico da Procuradoria Geral do Trabalho.
[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 20 ª Edição, 2008, p. 327.
[12] SALVINO e FERREIRA, Idem.
[13] Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
[14] Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;
