Constantes matérias veiculadas pela mídia noticiam calamidades naturais como as enchentes e as avarias materiais por ela causadas aos cidadãos.
Essas situações naturais, inoportunas, causadas pelo transbordamento de água do leito natural (córregos, arroios, lagos, rios, ribeirões), ou mesmo de cheias e alagamentos, mais frequentes em áreas mais populosas, quando a drenagem torna-se menos eficiente, já causaram muita destruição patrimonial, assim como já tiraram a vida de muitas pessoas, vítimas de tal saturação populacional, onde, tradicionalmente, esperam-se as cheias cíclicas.
Não é impossível calcular sua ocorrência e recorrência por meio de métodos estatísticos da hidrologia e demais ramos das ciências modernas que estudam os fenômenos das enchentes (engenharia hidráulica, engenharia sanitária, engenharia ambiental etc.), para que se possa prevenir e amenizar os danos com obras para controle, o que, em outros lugares do mundo, já apresenta grande avanço.
DA “CONFUSÃO” DAS TEORIAS CIVILISTAS
De forma não tão específica, a atual legislação dentro do campo do Direito das Obrigações e suas vertentes nos remete à responsabilidade civil como ferramenta para que o prejuízo experimentado pelas vítimas seja reparado bem como as condições para tal, baseando-se, tradicionalmente, na ideia de culpa, definida pelo art. 186 do Código Civil.
Segundo esse dispositivo, fica o agente causador do dano obrigado a repará-lo, aliando-se à ilicitude que constitui a violação de um dever jurídico preexistente, onde, de forma contrária, sendo lícita a conduta, em princípio não haverá obrigação de indenizar, mesmo havendo prejuízo de terceiro.1
Carlos Roberto Gonçalves2, em sua obra, afirma ser “consenso geral que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos ‘previsibilidade’ e comportamento do homo medius”, buscando explicar o fato de que só podemos cogitar a hipótese de culpa quando da previsibilidade do evento danoso.
É essa imprevisibilidade que nos traz, originariamente, o resultado lesivo, advindo da imprudência, da negligência e/ou da imperícia. Na primeira, temos a ação do sujeito sem as cautelas necessárias, com pouca consideração aos interesses alheios. Na segunda, a ação é caracterizada pela falta de atenção e reflexão necessárias para prever o resultado danoso.
Necessária para o prosseguimento da presente discussão é a famosa Teoria do Risco, na qual a responsabilidade de indenizar surge não pela culpa, mas pelo risco da atividade que provocou o dano, representando obrigação de ressarcimento de danos causados a terceiro. Nesse sentido caminha a responsabilidade objetiva, que decorre da lei e que tem como requisitos o dano e o nexo de causalidade, consagrada pelo tão comentado art. 927 do Código Civil.
Basicamente, o Estado pode causar danos por ação ou omissão, de sorte que existem divergências doutrinárias sob o argumento de que nem toda omissão advém de descuido estatal no cumprimento de um dever legal, mas consistiria, em tese, na responsabilidade pela omissão diante da ocorrência do dano.
Gonçalves3 nos traz entendimento que se amolda perfeitamente à intenção do presente artigo, senão vejamos: “Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre que, com sua prática, o dano poderia ter sido evitado.”
Assim, considerando que a responsabilidade estatal por ato omissivo vem sempre de um ato ilícito, por haver dever de agir atribuído ao Estado, vários autores apoiaram a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
O doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, afirma que, se o Estado for chamado a responder sempre objetivamente pelos danos decorrentes de conduta estatal omissiva, este estará sendo edificado à condição de segurador universal.
Nesse ponto, é válido lembrar, antes de qualquer legislação infraconstitucional, o art. 37 da Carta Magna:
“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Contudo, Cavalieri4, ao analisar tal dispositivo, lembra-nos de que, em seu exame interpretativo, o Estado só responderia pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causassem a terceiros, evidenciando mais a Teoria do Risco Administrativo do que do Risco Integral:
“(...) haverá a responsabilidade do Estado sempre que se possa identificar um laço de implicação recíproca entre a atuação administrativa (ato do seu agente), ainda que fora do estrito exercício da função, e o dano causado a terceiro.”
Enfim, o que se percebe, em interpretação literal, é a responsabilidade comissiva do Estado, da qual Cavalieri5 defende que também poderá ser englobada no mesmo a responsabilidade omissiva do Estado, sob o argumento de que, parafraseando monografia de autoria de Guilherme Couto, a ideia é a da omissão específica, ou seja, quando o Estado, por sua omissão, cria a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo.
A Teoria do Risco, na obra de Cavalieri6, é ilustrada em muitas espécies, tal como a teoria do Risco Integral, corrente pouco adotada, na prática, por ser extremista e aplicada apenas em hipóteses excepcionais, pois consagra que o dever de indenizar é justificado até nos casos de inexistência de nexo de causalidade, fazendo-se presente somente em face do dano, mesmo que existente a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro e/ou o caso fortuito ou de força maior.
Discorrendo de forma mais específica, Cavalieri7 leciona sobre a Teoria do Risco Administrativo, espécie do gênero Teoria do Risco utilizada como fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, atribuindo a responsabilidade pelo risco criado por sua sua atividade administrativa, onde toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público, fazendo, ainda, uma ressalva, não obstante a coincidência da citação acima, sobre a distinção desta com a Teoria do Risco Integral.
Cavalieri8 sustenta, nesse sentido, que:
“Com efeito, a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal – fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. (...) torna o Estado responsável pelos riscos da sua atividade administrativa, e não pela atividade de terceiros ou da própria vítima, e nem, ainda, por fenômenos da natureza, estranhos à sua atividade.”
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para citarmos um exemplo, na Apelação Cível nº 146.157, em relatoria do Desembargador Ubaldo Ataíde Cavalcante (Primeira Turma, julgamento em 16.08.07, publicado em 16.11.07), decidiu no sentido de não admitir a Teoria do Risco Integral.
Todavia, nos casos de danos decorrentes de fenômenos da natureza, Cavalieri9 ensina que a Administração só poderia ser responsabilizada se provada sua omissão genérica, ou seja, quando o dano proveniente da omissão é encarado sob o ângulo subjetivo.
Nesse caso, a atuação deficiente do Estado, ou a omissão genérica acima explanada, aparece quando, do evento, concorrer com a falta de obras que razoavelmente seriam exigíveis, ou de providências que seriam possíveis, dentro das possibilidades de socorro da Administração, onde seu grau de previsibilidade pode ser considerado muito maior do que do particular.
Gonçalves10 nos ensina ainda que, nos casos em que não se identifica o causador do dano, podemos denominar de culpa anônima, o que se encaixa ao caso em questão.
Confusão se faz nesse ponto, como se puderam observar as inúmeras vertentes e desdobramentos da responsabilidade civil, ainda mais se chamada para discussão também a culpa anônima que, por sua vez, traz o conceito de que responsabilidade estatal não seria necessariamente ligada a agente determinado, mas a um mau agenciador geral, anônimo e impessoal na defeituosa condução do serviço, imputando ao Estado o ônus de demonstrar que o serviço funcionou regularmente e não abaixo dos padrões devidos11.
Assim, parece mais acertada esta última teoria, ou seja, da culpa anônima, quando busca o fundamento jurídico para imputar a responsabilidade pelos danos causados por desastres naturais, como no caso das enchentes, teoria esta que corre ao revés da responsabilidade objetiva, mas na subjetividade, como assenta a doutrina majoritária12.
Admitir a Teoria da Responsabilidade Objetiva, nesse caso, reflete a ideia já mencionada do segurador universal, incompatível com o que se busca nesse contexto. Ora, se o dever do Estado é amenizar alagamentos, enchentes e demais acúmulos excessivos de água em função de chuva torrencial, por meio de obras preventivas e demais medidas necessárias, por óbvio é que recai sobre o Estado a responsabilidade em reparar os danos causados às pessoas que perderam bens e moradia por esses trágico episódio.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente, se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água.” 13
Não há que se falar em força maior, por eventos da natureza, como excludente de ilicitude, posto que devem ser considerados os danos inevitáveis que levam em conta as ações preventivas do Estado, ou seja, o dano que poderia ser evitado por meio da ação efetiva na investidura dos esforços financeiros e fiscalizadores de obras.
JURISPRUDÊNCIA
Partindo do entendimento do TRF da 5ª Região, quando do julgamento da Apelação Cível nº 436.482, de relatoria do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, em 03.09.09, pela Primeira Turma, publicado em 08.10.09, temos o perfeito exemplo da aplicação da responsabilidade subjetiva ao Estado:
“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. BURACO NA RODOVIA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. (...) 2. É subjetiva a responsabilidade civil do Estado nos casos em que o ato apontado como causador do dano consiste em omissão do serviço público. Para a caracterização da culpa, devem restar atendidos os respectivos requisitos: a previsibilidade e a evitabilidade do acontecido/dano e o dever de agir do Estado. Este só pode ser responsabilizado quando não atuou quando deveria atuar ou atuou não atendendo aos padrões legais exigíveis. 3. Por força do disposto no art. 82, IV, da Lei nº 10.233/01, cumpre ao DNIT administrar os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias. (...) 6. Os danos materiais foram comprovados, tendo em vista os recibos emitidos em nome do autor, dando conta de que os reparos em seu automóvel foram, de fato, efetuados, pagos e totalizados em R$ 2.870,00 (dois mil oitocentos e setenta reais), valor este corretamente fixado na sentença recorrida a título de indenização. 7. Já quanto aos danos morais, o abalo decorrente da impossibilidade do autor exercer sua atividade profissional de taxista por período superior a um mês, tempo que seu veículo ficou parado sujeito aos concertos necessários, caracteriza, em verdade, mero aborrecimento inerente a prejuízo de ordem material. Não se pode entender que qualquer dano material sofrido por um indivíduo configure também dano moral, sob pena de desvirtuar a finalidade de indenizações distintas para os dois tipos de prejuízos. 8. Por outro lado, o simples fato de alguém passar por um acidente automobilístico que cause avarias em seu veículo não gera necessariamente dano moral a ser indenizado. Ressalte-se que sequer foi relatado na petição inicial que o autor tenha sofrido qualquer tipo de lesão física em razão do acidente. 9. Apelação parcialmente provida, para afastar a condenação do DNIT ao pagamento de indenização por danos morais.” (grifamos)
Já o Tribunal de Justiça de São Paulo, em processo de relatoria do Desembargador Reinaldo Miluzzi (Apelação com Revisão nº 8054465200, 10ª Câmara de Direito Público, julgado em 03.11.08, publicado em 13.12.08), assim confirmou:
“INDENIZAÇÃO – Fazenda Pública – Município de Ribeirão Preto – Responsabilidade civil – Danos materiais – Enchente que provoca inundação e destruição de residência – Omissão da Administração – Força maior não caracterizada – Sentença de parcial procedência – Recursos oficial e do réu não providos – Reparação dos danos que deve corresponder à restauração do estado anterior à lesão – Imóvel que tinha a área construída de 58,60m2, cuja construção era muito antiga, com cerca de 40 anos – Inviabilidade da utilização de índices atuais do custo para uma nova edificação, nos padrões daquela que se perdeu – Critério de equidade – Adoção de percentual redutor – Possibilidade – Não demonstração dos lucros cessantes – Recurso da autora não provido.”
Interessante destacar, no voto deste acórdão, o seguinte:
“Está bem evidenciado nos autos que o Poder Público deixou de fazer investimentos necessários à solução dos alagamentos na região.
De outro lado, impende considerar que a essência da culpa está na previsibilidade da ocorrência do evento danoso.
Ficou comprovado que fato similar ocorreu em Ribeirão Preto, em 27 de fevereiro de 1999, ou seja, três anos antes, causando prejuízo à população ribeirinha do córrego Ribeirão Preto, sobrevindo ações de munícipes que pretendiam indenização por isso.
Ficou comprovado que fato similar ocorreu em Ribeirão Preto, em 27 de fevereiro de 1999, ou seja, três anos antes, causando prejuízo à população ribeirinha do córrego Ribeirão Preto, sobrevindo ações de munícipes que pretendiam indenização por isso.
(...)
Por conseguinte, providências deveriam ter sido tomadas para sanar o problema, como, por exemplo, ampliação da capacidade de vazão, captação das águas pluviais, barragens de contenção, além da simples limpeza das margens, mas nada se fez. Até porque, como anotou o MM, Juiz, escudado na prova oral produzida, a Municipalidade, após a ocorrência desses fatos, realizou a construção de uma represa, solucionando o problema, visto que não se tem notícia de outras enchentes de grandes proporções.
Por esta razão, não aproveita à ré/apelante a alegação de que elevados foram os índices pluviométricos naquele dia, que indicam a intensidade das chuvas e, assim, a ocorrência de caso fortuito.”
Em seguida, considero válida também a citação da ementa firmada pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, processo de relatoria do Desembargador Sabino da Silva Marques, Apelação Cível nº 0367323-17.2007.8.04.0001, julgado pela 1ª Câmara Cível em 14.02.11 e publicado na data de 05.04.11:
“REMESSA EX OFFICIO E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DANOS RESULTANTES DE ENCHENTE. MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIÇO PÚBLICO DEMONSTRADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – A Administração Pública será responsabilizada pela reparação dos danos sofridos pelos particulares, provocados por eventos inevitáveis da natureza (chuvas torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos, desmoronamentos), desde que, por sua omissão ou atuação deficiente, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis (ou as realizando de maneira insatisfatórias), poderia ter evitado a causação do prejuízo ou atenuado as suas consequências.
CONCLUSÃO
Abandono de lares inundados, perda de materiais, objetos e móveis inundados ou arrastados pela água, contaminação da água por produtos tóxicos, contaminação da água com agentes patológicos que provocam doenças, perdas humanas, interrupção da atividade econômica das áreas inundadas são apenas algumas consequências elencadas para demonstrar o tamanho do prejuízo advindo da precária prevenção de enchentes.
O art. 186 do Código Civl baseia-se na ideia da culpa e imprevisibilidade da conduta lesiva, causada por imprudência e negligência.
Já a Teoria do Risco e o art. 927 do CC baseiam-se mais na ideia da responsabilidade objetiva, por demandar responsabilidade pelo risco da atividade, exigindo nexo de causalidade e dano, como requisitos. Na responsabilidade objetiva, seguindo a Teoria do Risco, onde se admite responsabilidade por omissão, essa omissão deveria ser específica, o que foge à modalidade de reparação de danos almejada.
Também seguindo a Teoria do Risco Administrativo, não seria possível uma reparação de danos pelo fato de que, nesta, o Estado poderia afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal – fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro.
Ora, restou-nos então encarar sob o ângulo subjetivista, partindo para a responsabilidade subjetiva, exceção à regra quando se trata de omissão estatal, posto que, na omissão genérica, repito, do evento concorrer com a falta de obras que razoavelmente seriam exigíveis, ou de providências que seriam possíveis, dentro das possibilidades de socorro da Administração, sendo seu grau de previsibilidade muito maior do que do particular, configura-se-ia, então, o ilícito danoso de possível reparação.
Cumulativamente, ou alternativamente, será útil, também com embasamento na responsabilidade subjetiva, a Teoria da Culpa Anônima, em que a responsabilidade não está necessariamente ligada a um agente, mas a um mau agenciador, anônimo e impessoal na defeituosa condução do serviço.
Conclui-se, então, sobre a possibilidade de reparação material e moral pelo Estado em favor dos particulares com base nas teorias subjetivas de responsabilidade civil, cujo ônus probatório recairá ao Estado.
NOTAS
1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial – Responsabilidade Civil. pp. 12-14.
2 Idem, pp. 12-14.
3 Op. cit., pp. 24-25.
4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. pp. 246-248.
5 Idem, pp. 246-248.
6 Idem, pp. 144-146.
7 Idem, pp. 242-243.
8 Idem, pp. 144-146.
9 Idem, pp. 246-248.
10 Op. cit., pp. 49-50.
11 Op. cit., pp. 241-242.
12 Op. cit., p. 267, 3º e 4º parágrafos.
13 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. pp. 871-874
REFERÊNCIAS
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações – Parte Especial – Responsabilidade Civil. 7 ed. vol 6. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 2010.
JURISPRUDÊNCIA. Disponível em: [http://www.trf5.jus.br]. Acesso em 01.02.12.
JURISPRUDÊNCIA. Disponível em: [http://www.tjsp.jus.br]. Acesso em 01.02.12.
JURISPRUDÊNCIA. Disponível em: [http://www.tjam.jus.br]. Acesso em 01.02.12.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
