A instituição da conciliação e o poder judiciário

Capítulo 2 – PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO

2.1 – História

No Brasil, mesmo antes da independência, já existia um interesse pela implementação das soluções amigáveis dos conflitos. As Ordenações Filipinas, no Livro 3º, T. 20, §1º, dizia:

“E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despezas, e se sigam entre elles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso(...)”.

Com a Constituição do Império em 1824, foi adotada uma política pública abrangente dos conflitos estabelecendo no artigo 161 que “sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum”.

O Código do Processo Criminal, em novembro de 1832, disciplinou, dentre outros aspectos sobre o processo civil, sobre o procedimento da conciliação. No dizer de Moacir Lobo da Costa, essa lei foi inspirada nas ideias liberais de que estavam imbuídos os homens que detinham o poder, destinava-se a transformar o processo civil em instrumento mais dúctil e menos complicado, despindo-o de atos e formalidades inúteis e de recursos excessivos, para possibilitar distribuição de justiça mais rápida e menos dispendiosa¹⁵.

Infere-se que apesar da nossa primeira Carta Política ter instituído uma política pública de tratamento de conflitos de interesses, acabou perecendo por razões políticas e por falta de adequada implementação.

2.2 – Crise da Justiça

É sabido que o ressurgir dos meios alternativos de solução é devido, em sua grande parte, pela intensa conflituosidade enfrentada pelo Poder Judiciário nacional, com sobrecarga de processos, gerando inúmeras mazelas que prejudicam a efetividade e, principalmente, a credibilidade da Justiça. O Poder Judiciário Brasileiro não evoluiu, no que diz respeito ao aperfeiçoamento e administração da Justiça, na mesma velocidade e intensidade que o Direito Processual.

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, a partir da Constituição de 1988 ocorre atualmente uma “descompensação funcional da Justiça”¹⁶. Aponta Maria Tereza Sadek que “a mera transformação estrutural por que passou a sociedade brasileira, de predominantemente agrária e rural para industrial e urbana, num intervalo de menos de 50 anos, tomando como ponto de partida o início da década de 1930, justificaria a multiplicação dos conflitos. Esta potencialidade de conflitos foi, no entanto, em grande parte, contida pela ausência de vida democrática e pelo descrédito na justiça”¹⁷.

Conforme ensina Ada Pellegrini Grinover:

“A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos processos, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz que nem sempre lança mão dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à obstrução das vias de acesso à Justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários. O que não acarreta apenas o descrédito na magistratura e nos demais operadores do Direito, mas tem como preocupante consequência a de incentivar a litigiosidade latente, que frequentemente explode em conflitos sociais. (…) Por outro lado, o elevado grau de litigiosidade, próprio da sociedade moderna, e os esforços rumo à universalidade da jurisdição constituem elementos que acarretam a excessiva sobrecarga de juízes e tribunais. E a solução não consiste exclusivamente no aumento do número de magistrados, pois quanto mais fácil for o acesso à Justiça, quanto mais ampla a universalidade da jurisdição, maior será o número de processos, formando uma verdadeira bola de neve.”¹⁸.

A crise do Poder Judiciário não se trata apenas de discussão acadêmica simplesmente, mas sim de temas presentes no senso comum como o não acesso à justiça pela maior parte da população, explosão de litigiosidade, congestionamento do Poder Judiciário como burocratização, etc. ¹⁹

Basicamente a crise do Judiciário se dá diante da falta de adequação do sistema organizativo às exigências da evolução sócio-econômica acelerada do homem. Para o Professor Kazuo Watanabe a crise decorre da “falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade”²⁰. Atualmente o mecanismo de solução de conflito adotado pelo Judiciário nacional é o da solução adjudicada dos conflitos, que se dá por meio da sentença do magistrado, gerando a “cultura da sentença”²¹.

Porém, diante do volume exacerbado de demandas, fica quase impossível que os juízes tenham tempo para analisar cautelosamente cada processo e como consequência, para Márcio Yoshida, ocorre uma “queda da qualidade dos serviços prestados à comunidade, quer pela morosidade na tramitação dos processos, quer pela precariedade do atendimento às partes litigantes e aos seus advogados, quer pela sobrecarga de trabalho para os juízes encarregados de julgar e ou instruir um excessivo número de processos”²².

A “cultura da sentença”, pela sua posição antagonista, faz com que as partes, reais interessadas, sejam pouco ouvidas e colocadas como inimigas, determinando-se que ao final da demanda teremos um ganhador e um perdedor, acarretando uma insatisfação que é reprimida e pode gerar novas lides.

Nossa Constituição Federal, em seu inciso XXXV do artigo 5º, assegura o princípio de acesso à justiça, e este por sua vez não se limita apenas a garantir o acesso formal aos órgãos do Judiciário, mas também que tal acesso seja de qualidade, propiciando ao jurisdicionado o acesso à ordem jurídica justa. Essa política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses²³, estabelecida pelo Judiciário, tem como objetivo principal a solução dos conflitos de interesse de forma adequada, com a participação decisiva das partes na busca pelo resultado satisfatório para ambas, funcionando como um filtro da litigiosidade²⁴ que assegurará o acesso à ordem jurídica justa, tendo como consequência a redução do volume de demandas no Judiciário.

A adoção dos mecanismos alternativos de solução das controvérsias não pode ser regulada simplesmente pela economia processual e pela maximização da prestação jurisdicional, na veridicidade não pode-se abolir todo o processo vivido pelo nosso país, que acarretou o sistema judiciário atual, e utilizar-se apenas das formas alternativas de solução dos conflitos uma vez que é direito fundamental do jurisdicionado a apreciação pelo Poder Judiciário da lesão ou ameaça do direito. Como torna inteligível Roberto Portugal Bacellar, “a mediação não visa acabar ou competir com as atividades do Poder Judiciário, até porque nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser substituída do Poder Judiciário”²⁵.

Cabe ressaltar que o ensino jurídico brasileiro é moldado pelo sistema da dialética, de forma a criar profissionais combativos que buscam, com a lide, medir forças até haver apenas um vencedor. Carnelutti ao definir lide dispõe que a mesma é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, assim se não houver a resistência do outro, não haverá lide e assim não haveria motivo pelo qual instaurar uma relação jurídico-processual. Contudo, uma visão restrita ao pedido, pode não entrever os reais interesses das partes, não alcançando o postulado maior do Poder Judiciário, qual seja a pacificação social.

Para exemplificar tal assertiva o Prof. Amauri Mascaro Nascimento, em palestra proferida na Faculdade de Direito de Curitiba, relatou que, quando era juiz do trabalho da 1ª Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo, teria se deparado com uma situação com os seguintes contornos: um empregado ingressou com ação trabalhista contra sua empregadora, alegando ter trabalhado vários anos em seu estabelecimento comercial e que nunca teria sido registrado. No início da audiência o juiz deu início às tratativas para conciliação. Relatou que abriu o leque de opções para viabilizar um acordo, propôs uma composição, indagando da possibilidade de haver pagamento parcelado ou em percentual sobre o valor do pedido. Todavia, em determinado momento o empregado dirigiu-se a ele e disse: “Na verdade, doutor, o que eu quero é que ela aceita casar comigo!”.

Embora percebendo a contradição entre a afirmação do empregado e a lide, permitiu que a narrativa continuasse. Dizia o empregado: “Nós vivemos muitos anos juntos, 'tocamos' juntos a confeitaria e há alguns meses eu acabei por beber um pouco demais... Ela me expulsou de casa, trocou as fechaduras das portas e agora não quer mais se casar comigo”. O Prof. Mascaro diante da inusitada situação buscou extrair da mulher seus interesses em relação ao relacionamento com o empregado, e teve como desabafo da “empregadora” que era viúva e que seu falecido marido a teria incomodado bastante em razão do alcoolismo, e ainda concluiu que só aceitaria a proposta do “empregado” se ele se comprometesse a não mais beber álcool. O homem por sua vez afirmou que por força da ruptura havia “largado de beber” e a mulher então aceitou recebê-lo em matrimônio.

Tal exemplo demonstra que algumas vezes a causa apresentada em juízo, com todos os artifícios inseridos pelos advogados para torná-la favorável ao seu cliente, acaba por descaracterizar e absorver os verdadeiros interesses. Destarte, é indispensável buscar todos os aspectos que envolvem o conflito para que haja uma eficiente resolução do conflito e não apenas uma solução superficial da conflitualidade social.

O Poder Judiciário, num regime democrático, deve visar a efetivação da cidadania, porém pouco adianta conferir direitos aos jurisdicionados sem lhes oferece meios para efetivar esses direitos. Conforme entendimento de Christopher W. Moore, para que o alcance dos meios alternativos de composição sejam ampliado são necessárias quatro considerações:

“primeiro, o público precisa ser mais informado sobre a disponibilidade da mediação e de sua capacidade para lidar com problemas habituais de interesse (...). Segundo, mais pesquisas precisam ser produzidas sobre os formatos, procedimentos, estratégias e táticas da mediação, e os achados devem ser divulgados. (...) Terceiro, a mediação deve se tornar mais altamente institucionalizada. (...) Quarto, devem ser desenvolvidos recursos que promovam o crescimento das organizações e agências de mediação nos setores privados e públicos”²⁶.

Deve-se reorganizar as funções do Estado e da sociedade, sendo desenvolvidas parcerias entre o poder público e a comunidade e só esta multiplicidade de objetivos pode tornar a justiça mais democrática. Professor Kazuo Watanabe complementa que a política pública a ser adotada pelo Judiciário deve estabelecer:

“a) obrigatoriedade de implementação da mediação e da conciliação por todos os tribunais do país; b) disciplina mínima para a atividade dos mediadores/conciliadores, como critérios de capacitação, treinamento e atualização permanente, com carga horária mínima dos cursos de capacitação e treinamento; c) confidencialidade, imparcialidade e princípios éticos no exercício da função dos mediadores/conciliadores; d) remuneração do trabalho dos mediadores/conciliadores; e) estratégias para geração da nova mentalidade e da cultura da pacificação, inclusive com criação pelas faculdades de direito de disciplinas específicas para capacitação dos futuros profissionais do direito em meios alternativos de resolução de conflitos, em especial a mediação e a conciliação; f) controle Judiciário, ainda que indireto e a distância, dos serviços extrajudiciais de mediação/conciliação”²⁷.

Em síntese, a cultura da composição, que está sendo implantada no nosso ordenamento aos poucos, gerará maior coesão social, determinando transformações importantes na organização da sociedade brasileira, incutindo nas universidades e consequentemente no corpo discente uma visão dilatada e social, incutindo uma consciência de que cabe ao profissional do direito atuar na orientação, pacificação, prevenção e composição amigável antes de buscar uma solução contenciosa para os conflitos.

Capítulo 3 – MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Segundo um entendimento tradicional de direito processual, a jurisdição é considerada como uma “atividade secundária”, sendo definida portanto, como poder estatal atribuído a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando à composição de lides em razão da inexistência dessa resolução de controvérsia ter sido alcançada espontaneamente pelas partes. Deste modo, pode-se afirmar que a forma principal de resolução de disputas é a composição entre as partes, e a forma “alternativa” seria a intervenção estatal por meio da jurisdição.

Com a Lei de Arbitragem (nº 9.307/96) e com a criação dos Juizados Especiais houve um progresso para os meios alternativos de solução de conflito. Outro dispositivo normativo que incentiva as resoluções não contenciosas é o artigo 331 do Código de Processo Civil, que determina a designação de audiência preliminar para a tentativa de conciliação através de um contato pessoal entre as partes. Porém, para muitos a audiência é usada como mera formalidade, olvidando o real objetivo do legislador que é induzir de um papel mais ativo do magistrado, além do contato entre as partes para que possam “colocar os pingos nos ‘is’”, na linguagem popular. Esse artigo baseou-se no “Modelo de Stuttgart”, criado na República Federal da Alemanha, no qual o juiz assume o comando efetivo do processo, pesquisando os pontos basais da controvérsia, ordenando a presença das partes à audiência para um contato direto entre elas.

O case management do sistema processual norte-americano, também adota a ideia do juiz ativo na direção do processo, sendo uma atividade processual que fortalece o controle judicial sobre: identificação das questões relevantes, maior utilização pelas partes de meios alternativos de solução dos conflitos e programação do tempo necessário para a conclusão adequada de todo o processo²⁸. Assim por conta do contato frequente entre o juiz e as partes e destas entre si, há uma maior facilidade para que uma solução amigável seja alcançada, e independentemente da ocorrência de acordo ou não, as práticas do case management auxiliam o juiz na supressão dos assuntos prescindíveis e o planejamento do processo faz com que o caminhar para o final seja hábil e sem exagero do custo.

3.1 – Aspectos jurídicos e psicológicos

3.1.1 – Movimento de Acesso à Justiça

A noção de Justiça tem vários sentidos que são mutáveis. Tal tema foi desenvolvido de forma inigualável por Adriana dos Santos Silva ao afirmar que “a Justiça, por ser tema complexo e exaustivo, continua com definição aberta e em plena evolução, de tal forma que, quanto mais complexas as relações interpessoais, mais modificações se vão implementando e se incorporando à sua noção. Pode-se observar que o conceito de Justiça muda de uma sociedade para outra, moldando-se às necessidades desta: a sociedade sofre transformações, assim como a idéia de justiça e o acesso a esta”²⁹. Como realça Rudolf Von Ihering, as situações típicas da vida de cada povo são peremptórias para o sentimento de justiça. Apesar da polêmica que gira em torno do tema, cabe nesta sede ter uma noção básica de acesso à justiça.

Objetivando a satisfação dos jurisdicionados e a pacificação social, podemos entender que o acesso à Justiça não é apenas o acesso ao Judiciário, pois visa incluir o jurisdicionado para que possa ter seu conflito solucionado através das formas hetero ou autocompositivas. Assim o acesso Justiça busca o contentamento do usuário e não o simples acesso ao ordenamento jurídico material aplicado ao caso concreto.

Nos Estados liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, o direito ao acesso à Justiça significava o direito formal do individuo de propor ou contestar uma demanda, todavia tal entendimento evoluiu. Mauro Cappelletti e Bryant Garth desenvolveram o Projeto Florença, nos anos 70 com apoio da Fundação Ford, que a noção de acesso à justiça tem duas finalidades básicas no sistema jurídico: proporcionar acesso igualitário a todos e produzir resultados individual e socialmente justos.³⁰

Podemos dividir o movimento de acesso à justiça em três períodos. O primeiro período, qual seja o simples acesso ao Poder Judiciário, pode ser examinado pelo estudo do Prof. Roscoe Pound sobre as causas de insatisfação dos jurisdicionados com a administração da justiça em 1906, assim como pela Conferência Pound em 1976 e pela obra Acesso à Justiça de Garth e Cappelletti em 1978. Essa primeira fase propiciou um diagnóstico dos problemas existentes e determinou as soluções por meio de três ondas renovatórias que envolviam basicamente a assistência judiciária aos pobres, a representação dos interesses difusos e os métodos alternativos de resolução de conflitos.

Já o segundo período, que é o de acesso ao Poder Judiciário com resposta tempestiva, deu-se pela agitação dos juristas, doutrinadores, magistrados, sociólogos, antropólogos, economistas, psicólogos e cientistas políticos concluindo que não bastava o ingresso da demanda para que estivesse caracterizado e efetivado o acesso à Justiça, sendo cogente a resolução da demanda pelo Judiciário em tempo razoável. De fato a segunda fase se caracterizava como um complemento da primeira.

Quanto ao terceiro e hodierno período (acesso a uma solução efetiva para o conflito por meio de participação adequada do Estado) pode-se afirmar que a cultura jurídico-processual brasileira está sendo influenciada pela recente preocupação em popularizar as técnicas autocompositivas de solução de conflitos, iniciada pelo Conselho Nacional de Justiça em 2006 através do Movimento pela Conciliação, que será abordado mais a frente. Os basais fatores que levaram ao desenvolvimento da cultura da composição foram a crescente percepção de que o Estado tem fracassado em sua incumbência pacificadora, por motivos como sobrecarga dos tribunais, elevadas despesas com os litígios e excessivo formalismo processual, e o entendimento de que o escopo do Estado é harmonizar a sociedade. Portanto, o atributo característico da terceira fase é a administração de uma política pública de solução de conflitos, priorizando a satisfação do jurisdicionado com o andar e o resultado do processo. Atualmente a administração do Poder Judiciário procura melhor resolver os conflitos de forma que muitas vezes as formas positivadas que conhecemos, e que acabam por serem ineficientes, são afastadas para que os métodos interdisciplinares sejam aplicados, atingindo os interesses tutelados e até mesmo os não manifestados, pacificando a sociedade de forma mais completa.

Com esse novo paradigma foi criada, pelo Conselho Nacional de Justiça, a Resolução nº 125 visando que os tribunais e magistrados assumam um papel de gerenciamentos das disputas. Esse terceiro período sugere que o acesso à Justiça deve, sob o prisma da autocomposição, estimular, difundir e educar seu usuário a melhor resolver conflitos por meio de ações comunicativas. Passa-se a compreender o usuário do Poder Judiciário como não apenas aquele que, por um motivo ou outro, se encontra em um dos polos de uma relação jurídica processual – o usuário do Poder Judiciário é também todo e qualquer ser humano que possa aprender a melhor resolver seus conflitos, por meio de comunicações eficientes – estimuladas por terceiros, como na mediação ou diretamente, como na negociação. O verdadeiro acesso à Justiça abrange não apenas a prevenção e reparação de direitos, mas a realização de soluções negociadas e o fomento da mobilização da sociedade para que possa participar ativamente dos procedimentos de resolução de disputas como de seus resultados³¹.

A coeva Teoria Geral do Processo, encabeçada por Ada Pellegrini Grinover sustenta que a jurisdição possui uma propriedade fundamental chamada de substitutividade, ou seja, o Estado tem a atribuição de substituir a vontade das partes presentes na lide e por tal motivo deveria apenas ocupar uma atividade secundária da resolução de disputas, estimulando a autocomposição. No entanto, a atuação do Estado não pode ser completamente substituída sob pena de alterarem-se significativamente as estruturas de um Estado Democrático de Direito³².

Constata-se que o Poder Judiciário precisa ser recontextualizado, ou seja, o Movimento de Acesso à Justiça tem como desafio redefinir o papel do Poder Judiciário na sociedade como menos judicatório e mais harmonizador. Assim, como afirmando anteriormente, já que a atividade jurisdicional é secundária a função apenas judicatória do Judiciário também o é.

Conforme exemplificado por André Gomma de Azevedo em meados do século XIX, a medicina também sofreu grande alteração. Nesta época os médicos utilizavam casacos de pele e roupa preta como sinal de distinção ao exercerem o ofício, porém o médico húngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saiam das salas de autópsia para as salas de parto do Hospital Geral de Viena sem qualquer tipo de procedimento higiênico (sem trocar de roupa e até mesmo lavar as mãos), concluiu que um “material cadavérico” era o causador do alto índice de mortalidade. Assim sendo propôs aos médicos que lavassem as mãos e constatou uma queda de 85% no índice de mortalidade. Posteriormente ao retornar à Hungria conseguiu convencer seus colegas a utilizarem roupas brancas. Apesar da reprovação por parte de muitos colegas na Áustria, Semmelweis provou que sua teoria estava correta e que se fazia necessário complementar as técnicas médicas com atos que a principio pareceriam sem efeitos mas que no contexto geral potencializam a própria Medicina.³³

No Direito a insatisfação com o Poder Judiciário é antiguíssima mas os esforços que estão sendo feitos buscam fortalecer as técnicas de autocomposição aumentando consideravelmente os números de satisfação e a própria justiça estará distinguida pela sua natureza.

3.1.2 – Justiça Conciliativa X Modelo Contencioso

O modelo consensual é a nova abordagem dos conflitos que por sua vez é tendência doutrinária mundial e também nos órgãos julgadores nacionais, como por exemplo o Provimento 893 de 2004, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que em seu preâmbulo dispõe:

“A necessidade de disseminar a cultura da conciliação, que propicia maior rapidez na pacificação dos conflitos e não apenas na solução da lide, com resultados sociais expressivos e reflexos significativos na redução do número de processo judiciais, podendo ser tentada a qualquer tempo, conforme dispõe o artigo 125, IV, do Código de Processo Civil”³⁴.

Contrário senso, o modelo tradicional caracteriza-se pelo sistema “ganha-perde”, ou seja, ocorre uma oposição de indivíduos no qual a resposta derradeira será adjudicada a uma das partes por um terceiro alheio ao conflito.

Necessário se faz transcrever a tabela comparativa de Juan Carlos Vezzulla³⁵, destacando as diferenças entre as modalidades de solução dos conflitos:

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Fernanda Tartuce identifica que o sistema jurídico se embasa em um princípio binário, no qual o paradigma “ganhar-perder” reduz as possibilidades de se encontrar um meio termo do conflito³⁶. Entretanto nossa realidade é multifacetada e sobre tal afirmativa leciona Ademir Buitoni que “reduzir tudo ao dualismo do lícito/ilícito, permitido/proibido, inocente/culpado, é mutilar as infinitas possibilidades do comportamento humano. A mente humana tem inúmeras possibilidades de argumentar e avaliar as situações comportamentais, muito além do raciocínio binário do direito”³⁷.

Os prognósticos são positivos de forma que o equilíbrio entre contencioso e consensual, tão almejado pelos doutrinadores, juristas e magistrados, se faz cada vez mais próximo da realidade social do Brasil.

3.1.3 – Pacificação Social

Pacificar é o principal escopo dos meios alternativos de composição e do Poder Judiciário, porém pacificar é uma tarefa árdua uma vez que envolve aspectos jurídicos, psicológicos e sociológicos do ser humano.

Desde os primórdios a paz social é almejada pelo homem, porquanto se a “Justiça produzirá a paz e o direito assegurará a tranqüilidade”³⁸, faz-se necessário que as técnicas empregadas corretamente e que as partes estejam de boa-fé.

Ponderam Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga que “faltam instrumentos ao Judiciário para lidar com a esfera afetiva e psíquica dos afetos e desejos e com a esfera psicossocial dos vínculos desfeitos”³⁹.

Para o Poder Judiciário, os meios alternativos desafogam-no podendo assim ofertar à sociedade decisões céleres e de qualidade. Já para a sociedade há um incentivo para que haja uma transformação cultural para a cultura do diálogo.

O que conclui é que não se deve resolver os conflitos, mas sim incentivar para que as partes o solucionem sem provocar o Judiciário, por tal motivo os mecanismos consensuais não devem ser impostos mas sim estimulados como opção através da livre manifestação das partes. Desta maneira as partes ao solucionarem os conflitos por meio da autocomposição, decidem, senão todas, a maioria das desavenças entendendo a posição da outra parte. Essa percepção de que o indivíduo pode resolver seus conflitos ocasiona o sentimento de responsabilidade civil, com isso o exercício da cidadania é ampliado e a inclusão social por consequência, a maior participação social incute no homem a necessidade de debater e questionar seus direitos individuais e coletivos, fortalecendo a comunicação entre as pessoas, prevenindo novos conflitos e assim a paz se faz inserida na sociedade.

Certo que a paz social total é uma utopia, todavia o incentivo ao alargamento desse instituto se faz forçoso diante do iminente colapso a que está sujeito o Judiciário Brasileiro.

3.2 – Direito Comparado: A Solução Alternativa dos Conflitos pelo Mundo

Há muito se tem reconhecida a importância do direito comparado para os ordenamentos jurídicos das nações. René David explana alguns dos benefícios de se observar como sistemas diversos lidam com temas correlatos:

“As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser colocadas em três planos. O direito comparado é útil nas investigações históricas ou filosóficas referentes ao direito; é útil para conhecer melhor e aperfeiçoar o nosso direito nacional; é, finalmente, útil para compreender os povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relações da vida internacional.”⁴⁰

Nicola Picardi, professor da Universidade de Roma explicou que “o direito comparado tem revelado, nos últimos anos, um perfil comum em todos os países, no sentido de reforçar e de desenvolver formas de conciliação, principalmente para garantir uma maior eficiência de todo o aparato judiciário.” O que equivale dizer: a conciliação se apresenta, no mundo contemporâneo, como uma das formas de garantir maior eficiência ao aparato judiciário⁴¹.

3.2.1 – Argentina⁴²

O movimento iniciou-se com o Poder Judiciário e com o então Ministro da Justiça, Léon Carlos Arslanian, que criou o Programa Nacional de Mediação. Este programa implementou métodos de mediação em vários setores da sociedade, como escolas, colégios profissionais, empresas, organizações não-governamentais, nos currículos das Universidades e até mesmo no Poder Judiciário. Criou também um corpo de mediadores e uma escola para capacitação dos mediadores.

Em 1995, buscando descongestionar os tribunais, o governo argentino determinou que a mediação seria obrigatória e prévias às ações judiciais. Com a aceitação da população, o governo criou a mediação privada, na qual as parte elegem um mediador habilitado pelo Ministério da Justiça.

Atualmente a solução alternativa de conflito está inteiramente difundida pelo país por força da criação de Centros de Mediação que amparam os Tribunais para que estes resolvam apenas os conflitos que não podem ou não foram objeto de acordo.

3.2.2 – Estados Unidos da América

Na década de 60 os “alternative dispute resolution mechanisms”, ou seja, “procedimentos diversos da decisão de um juiz, no qual um terceiro imparcial presta sua própria assistência na resolução de uma controvérsia, mediante métodos como mediação, arbitragem ou avaliação neutra prévia”⁴³.

O Tribunal de Multiportas foi criado na década de 70/80 pelos norte-americanos por força do “ADR Movement”, ou seja, movimento dos meios alternativos de solução dos conflitos, e trata-se de uma organização judiciária em que o Poder Judiciário atua como centro de resolução das disputas, disponibilizando vários procedimentos, que serão levados em consideração, juntamente com as características do conflito e das pessoas, no momento da escolha do meio adequado.

Basicamente, o processo judicial, que é um sistema de “porta” única, é substituído por um sistema com diversos procedimentos, incluindo o processo judicial, organizado pelo Estado e composto de pessoas treinadas para melhor direcionar as partes. Os conflitantes, ao procurarem o Judiciário, são obrigados a passar por uma triagem antes de iniciarem qualquer procedimento, e nesta triagem os servidores treinados irão apresentar às partes o meio mais adequado de solução do respectivo conflito. Após tal procedimento, o juiz assume um papel de “managerial judge”, ou seja, gestor do conflito.

Os Estados Unidos já incorporaram nos currículos básicos das Universidade, disciplinas que abrangem técnicas e estratégias de mediação dos conflitos. O Program On Negociation (PON) é um exemplo disso, tendo sido criado na Universidade de Harvard, em 1983 para promover um projeto de pesquisa que desenvolve cursos, seminários, conferências, além da publicação de livros e artigos sobre perspectivas comercial, governamental, psicológica, econômica, antropológica, educacional e jurídica.

Nos Estados Unidos existe a mediação judicial, realizada dentro do processo judicial nas Cortes Americanas, e a extrajudicial, realizada nos centros especializados em mediação. Existe a mediação comunitária, datada de 1970, que nasceu nas comunidades para aprimorar o ordenamento vigente. Este tipo de mediação caracteriza-se principalmente por utilizar mediadores voluntários, por ser patrocinada por entidades privadas sem fins lucrativos ou organizações públicas sob direção do Governo americano, assim como pela participação de mediadores que representam e conhecem as necessidades da comunidade. A mediação comunitária começou a ser ensinada nas escolas de Nova Iorque, como uma forma de prevenir e conter a violência juvenil e se expandiram através de organizações como Educadores para Responsabilidade Social e a Associação Nacional para a Mediação no Ensino⁴⁴. Melinda Smith, na Carolina do Norte, explica que “os alunos suspensos nas escolas por porte de arma participam de um curso de resolução de conflitos como condição para reingresso na escola”⁴⁵. A mediação é feita pelos próprios alunos que são incentivados a resolver seus conflitos através da comunicação, aperfeiçoando assim os relacionamentos.

Em meados de 2001, firmou-se a Uniform Mediation Act, isto é, um documento que regulamente de maneira única a mediação dos conflitos em todo o território nacional. Com essa uniformização ocorrerá uma melhora na percepção dos meios alternativos de solução de conflitos, favorecendo a confiança das partes quanto à legislação aplicada nos diversos estados da federação, tornando o instituto mais simples.

A ideia do juiz ativo na condução do processo é a base do case management, instituto este responsável por imprimir maior celeridade aos processos e principalmente a utilização dos meios alternativos de solução dos conflitos.

Case management, que pelo seu procedimento torna frequente o contato entre as partes, fortalece as relações interpessoais favorecendo os acordos, mas mesmo que estes não ocorram as técnicas do case management possibilitam ao juiz eliminar questões despiciendas fazendo com que o processo caminhe para o seu fim de forma eficiente e sem exagero no custo.

O sistema norte-americano apesar de suas peculiaridades, como o júri de causas cíveis e a diferença na colheita das provas, que facilitam a aceitação dos meios alternativos vem apresentando índices espantosos de processo que são solucionados antes do julgamento final.

3.2.3 – França

Jean-François Six explicou que em fevereiro de 1995, foi enviada pelo primeiro-ministro M. Balladur aos ministros e prefeitos uma deliberação de que a mediação deve ser desenvolvida pelos serviços públicos, aquilatando assim a relação entre os serviços públicos e os cidadãos.

No direito francês a mediação não pode abranger a ordem pública de direções, ou seja, não é possível que seja feita uma mediação para contornar ou modificar as regras obrigatórias do casamento ou do divórcio, por exemplo⁴⁶.

Na França existem basicamente dois tipos de mediação: a institucional e a cidadã. A primeira os mediadores são escolhidos livremente pelas instituições ou juízes, já a segunda são ordenadas pela própria sociedade, ou seja, aparecem dentro dos grupos sociais e são requeridos, pois possuem o dom de mediar e adquiriram, portanto, a confiança dos cidadãos.

Referente à remuneração do mediador, o juiz é quem fixa a quantia que será decidida livremente o valor que cada parte pagará. Cabe ressaltar que os mediadores e conciliadores não podem evocar diante do juiz as declarações prestadas pelas partes durante a audiência, podendo, contudo informar ao juiz o que foi ou não acordado.

José Luís Bolzan de Morais⁴⁷ dispõe que o desenvolvimento célere das metrópoles provocou o surgimento de periferias e de zonas urbanas onde as populações vivem em situação de marginalidade e se encontram incapacitadas de regular a vida em sociedade. Com isso houve a criação da Câmara de Justiça e Direito, que nada mais é do que um meio de semear a pacificação social conforme a zona geográfica, levando em consideração fatores econômicos, sociais, urbanos e com grande taxa de delinquência.

3.2.4 – Espanha

O Conselho da Europa foi a primeira organização política europeia após a Segunda Guerra Mundial e tem como objetivo a proteção e o fortalecimento da democracia pluralista e dos direitos humanos. Com isso o Conselho aprovou uma Recomendação (nº 1/2008) que auxiliou na difusão dos meios consensuais de solução dos conflitos.

Na Espanha a mediação de conflitos não é tão difundida, sendo comum a mediação familiar que por sua vez é regulada pelo Código de Família da Catalunha. Este Código determina que a autoridade judicial pode encaminhar as partes para um mediador ou uma entidade mediadora conforme o caso.

Como não existe regulamentação específica da matéria, o Ministério da Justiça espanhol trabalha atualmente na adaptação da Directiva 2008/52/CE relativa à mediação, proporcionando assim um quadro jurídico que permitirá ligar os meios alternativos de composição ao direito processual espanhol e assim regulamentar o Estatuto dos Mediadores.⁴⁸

A mediação também é muito comum com questões trabalhistas, tendo uma peculiaridade que se assemelha muito ao nosso ordenamento, qual seja o fato de que em certos casos, é obrigatório o recurso à mediação antes de recorrer aos tribunais.

Os acordos apenas podem versar sobre direitos privados dispositivos, ou seja, patrimoniais disponíveis, e na esfera pública os assuntos serão pensão alimentícia, casais que constituíram ou não matrimônio, sendo excluídos os conflitos referentes aos direitos sucessórios e às empresas familiares.

O processo de mediação inicia-se com uma reunião e nesta o mediador explana sobre o procedimento, as regras, o alcance, os direitos das partes, tendo duração de no máximo de três meses podendo ser prorrogado tal prazo, mediante solicitação das partes e do mediador.

A mediação pública está diretamente ligada à Lei de Mediação Familiar de Catalunha que determina gratuidade da mediação assim como estabelece que o mediador poderá ser um advogado, psicólogo, assistente social ou pedagogo, tendo como função propiciar o acordo voluntário e equânime, através da comunicação, cuidando para que as próprias partes decidam sobre o acordo. Sendo de extrema importância que o mediador atente para sinais de violência doméstica, física ou psíquica.

Foram criados também os Centros de Mediação Familiar, os quais fomentam a mediação no âmbito familiar buscando as melhores técnicas de solução dos conflitos.

3.2.5 – Ásia

A tradição milenar de Japão e China abrange também a mediação dos conflitos e esta tradição provém da figura do shuo-full, ou seja, persuadir pelo diálogo.

O pensador e filósofo chinês Confúcio sublinhava uma moralidade pessoa e governamental, assim como os procedimentos corretos nas relações sociais, a justiça e a sinceridade. Dentre outras doutrinas chinesas, o legalismo, que influenciou Confúcio, se destaca por ser uma visão pragmática da filosofia política, tendo como princípio essencial a Jurisprudência.

Para Confúcio o homem sábio consegue resolver suas diferenças de maneira amigável. A necessidade de se lançar mão dos recursos judiciais significa, entre outras coisas, que as partes são despojadas de sensatez e, portanto, pessoas inferiores.

3.2.6 – Alemanha

O Poder Legislativo Alemão, após inúmeras reformas no código de processo civil, criou uma audiência extrajudicial ao início do procedimento ordinário, modificando assim a sistematização dos processos judiciais. O legislador buscou introduzir medidas que diminuíssem o espaço de tempo entre o início da demanda e a sentença definitiva.

Com isso, o Modelo de Stuttgart de Fritz Baur, em 1967, com grande êxito na República Federal da Alemanha, têm como característica fundamental o “estado quimicamente puro”⁴⁹ da utilização dos princípios da oralidade e da imediaticidade. Nesse modelo, o juiz tem o controle do processo, devendo se informar quanto aos pontos principais do conflito, ordenando o comparecimento pessoal das partes, para que haja, assim, contato direto entre elas e o com o juiz.

Em 2001 houve uma reforma no código processual civil alemão no qual inseriu-se a audiência Güteverhandlung⁵⁰, que significa “boa negociação”, tornando-a obrigatória em todos os casos cíveis de primeira instância. Basicamente a Güteverhandlung é uma audiência extrajudicial, conduzida por um juiz togado, na qual se houver um acordo nascerá um título executivo judicial dotado de exigibilidade, porém se infrutífera tal audiência, converte-se o procedimento extrajudicial em judicial. Neste segundo procedimento o juiz é diverso, pois o que fora discutido na Güteverhandlung não poderá ser utilizado como prova na instrução do processo, evitando assim que as partes deixem de expor suas opiniões.

A repercussão das reformas processuais alemãs influenciou e muito o ordenamento pátrio, de tal forma que o artigo 331 do Código de Processo Civil Brasileiro, determina a realização de uma audiência preliminar para tentativa de conciliação e se esta não tiver sucesso o juiz fixará os pontos controvertidos. Todavia, poucos notam que o real objetivo do legislador é o de “indução de papel mais ativo do juiz na condução dos processos e para o efetivo cumprimento do principio da imediaticidade, que é uma das bases do processo oral adotado pelo nosso legislador processual”⁵¹.

3.2.7 – Portugal

Já no século XV surgiram os avindores ou concertadores, que tinham a missão de restabelecer a paz e a harmonia entre os cidadãos conflitantes. Em 1555, foi implementado o Juiz de Vintena, que era escolhido pela comunidade dentre os “homens bons”, nomeado pela Câmara Municipal e exercia suas funções nas aldeias tendo poderes para decidir todas as questões, de forma verbal, utilizando os usos e costumes.

Atualmente em Portugal existe o Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios, ou seja, um organismo governamental responsável pela regularização dos meios alternativos de resolução dos conflitos. Esse Gabinete possui uma lista de mediadores, e se for decidido pela mediação pública, o mediador responsável é escolhido automaticamente dentre os pertencentes à lista.

Não existe um código deontológico nacional para mediadores, todavia existem orientações que abrange a forma de condução das sessões, os métodos utilizações para obter a comunicação e os termos em que os mediadores podem propor os acordos. Apesar da ausência de um código, existe um comitê que supervisiona a atuação dos mediadores.

Em 2009, teve início a implantação de um projeto denominado Centro de Arbitragem e Mediação em Linha, o qual inclui uma plataforma eletrônica para facilitar a mediação e a arbitragem em linha nos conflitos de comércio internacional⁵².

3.2.8 – Grécia

A utilização dos meios alternativos na Grécia é limitado, tendo funcionado apenas como pré-requisito processual do julgamento das ações nos tribunais.

Uma peculiaridade está presente no Código de Falências grego, o qual determina que após a apresentação de um requerimento perante o Tribunal de Falências, poderá ser nomeado um mediador que tem como função obter um acordo entre o devedor e a maioria dos credores, com vista a assegurar a sobrevivência da empresa devedora através de todos os meios adequados⁵³.

3.2.9 – Inglaterra⁵⁴

O Ministério da Justiça inglês é o responsável pela política de mediação, devendo portanto garantir a qualidade da mediação. Para isso existe o Conselho de Mediação Civil que nada mais é do que uma organização que representa os prestadores de serviço de mediação civil e comercial. Existe também o Conselho de Mediação Familiar que busca harmonizar as normas referentes ao direito de família inglês.

A mediação civil não é regulamentada em lei nem um pré-requisito processual, contudo as normas do processo civil inglês incluem um código de conduta processual, no qual os tribunais devem tratar os processos com diligencia e equidade, de tal forma que para alcançar tal objetivo devem incentivar as partes a recorrerem aos meios alternativos de solução.

No caso da Inglaterra, o juiz poderá levar em conta os esforços feitos pelas partes durante a mediação, de forma que se a parte vencedora tiver anteriormente recusado uma oferta razoável, o magistrado poderá decidir que o vencido não pague as custas ao vencedor.

Por fim vale frisar que não existe uma instituição nacional para a formação dos mediadores, sendo provenientes dos setores privados, portanto não existe um código específico regulador de conduta, utilizando-se como referência apenas o Código de Conduta da União Europeia.

3.2.10 – Itália

Os conciliadores ou juízes de paz e juízes leigos eram considerados membros de uma “justiça menor”, sendo esta a primeira dos três níveis em que se dividiam os órgãos jurisdicionados de primeira instância.

Esse primeiro nível era encarregado de “pequenas causas”, já os demais eram o “pretor”, relacionado ao juiz de carreira que decidia monocraticamente alguns tipos de litígios, e os “tribunais” compostos por juízes de carreira, porém decidiam de forma colegiada.

Todavia, em 1998 com o Decreto Legislativo nº 51, a figura do pretor foi suprimido e a competência foi dividida entre os juízes de paz e os tribunais, decidindo estes em composição monocrática em matérias pré-fixadas, e de forma colegiada nas demais, sendo esta segunda uma competência residual.

3.2.11 – Brasil

No Brasil Império, por força do sistema lusitano, existiam os avindores e concertadores que solucionavam os conflitos de menor complexidade.

A primeira Constituição brasileira, de 1824, em seu artigo 161 estabeleceu a obrigatoriedade de o autor provar, em determinados conflitos, que tentou a solução pelo serviço de conciliação antes de pleitear ação junto ao Tribunal.

“Art 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum”.

Existia também os juízes de paz que eram eleitos pelos vereadores municipais e tinham função conciliatória, conforme a Lei Orgânica das Justiças de Paz de 1827. Em seu artigo 5º a lei dispunha: “Compete ao Juiz de Paz: I – Conciliar as partes que pretendem demandar, por todos os meios pacíficos que estiverem ao seu alcance, mandando lavrar termo do resultado, que assinará com as partes e o escrivão”.

O instituto da conciliação propriamente dito foi previsto apenas no artigo 1º, §1º do Regulamento de 1842. O Regulamento do Processo Comercial, de 1850, contemplou o instituto de maneira que nenhuma causa comercial poderia ser ajuizada sem prévia tentativa de conciliação.

Com a 2ª Reforma Judiciária, regulada pela Lei nº 2033 de 1871, contemplou a conciliação no âmbito penal.

Por fim o Decreto nº 359 de 1890, editado por Marechal Deodoro da Fonseca, aboliu a conciliação como formalidade preliminar ou essencial para que as ações cíveis e comerciais fossem intentadas.

Atualmente, em face da crise do Judiciário, foram resgatados os meios alternativos de resolução de conflito a começar pelos Juizados Especiais, com os quais se buscou um lenitivo para a expansão da litigiosidade, visando principalmente modificar a mentalidade dos litigantes e dos profissionais do Direito.

3.3 – Meios de resolução alternativa de conflito nos diferentes ramos do Direito.

Os meios alternativos de solução dos conflitos podem ser utilizados como alternativa para quase todo tipo de conflito nos diversos ramos do Direito.

3.3.1 – Direito Público

No âmbito do Direito Público existe o principio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual o representante do Poder Público em juízo só pode transigir, ou seja, dispor livremente do interesse público, nos casos previstos em lei. Esse princípio faz com que a Administração Pública, principalmente no papel de devedora, espere até o trânsito em julgado da decisão para pagar o valor fixado pelo Juízo.

A resolução alternativa, por força do princípio supracitado, tornou-se uma barreira quase intransponível para a Administração Pública, mesmo em casos em que esta pudesse ser beneficiada.

O surgimento dos Juizados Públicos Federais, fez com que esse pensamento rígido fosse reanalisado. Um exemplo disto são os litígios relativos ao Sistema Financeiro da Habitação que envolvam a Caixa Econômica Federal. Em 2001, a CEF cede à Empresa Gestora de Ativos, a maioria dos contratos referentes ao Sistema Financeiro de Habitação celebrados nos anos de 1980 e 1990, que passaram por vários planos econômicos e consequentemente com elevadas distorções financeiras e alto grau de inadimplemento. Nesses casos as sentenças definitivas, do ponto de vista da jurisdição, não solucionam os conflitos, pois ou mantêm o contrato em relação aos reajustamentos do saldo devedor e prestações, ou promovem alguma adequação que não é suficiente para que o adimplemento seja estimulado. Enfim, a jurisdição formal não dá conta do conflito, sendo necessária outra via.

Assim, com o sucesso dos movimentos de conciliação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, implementou em 2003 o PROJECON. Ivete Rossoni descreveu que o PROJECON é uma

“(...)iniciativa pioneira com o objetivo de realizar, em nível de 2º grau, a composição em processos envolvendo o SFH. (...) Nesta primeira oportunidade foram efetivadas centenas de audiências com um índice inédito de acordos. O êxito da primeira etapa do processo foi decisivo para a implementação da segunda fase, ainda na gestão do Tribunal, biênio 2003/2005. Em novembro de 2003, três juízes federais realizaram na sede do Tribunal diversas audiências, em processo do SFH, alcançando o acordo de 68% dos casos. Implantado o PROJECON no TRF, foram firmados, entre abril e dezembro de 2004, 765 acordos, obtendo-se 79% de êxito nas audiências, que foram realizadas nas três capitais da 4ª Região e em algumas subseções do interior. Ao final deste período, a EMGEA, empresa pública criada pela União para gerir ativos considerados de difícil realização, recuperou créditos na ordem de R$ 20.569.844,35”⁵⁵.

Posteriormente, os Tribunais Federais da 1ª, 2ª, 3ª e 5ª Regiões implantaram o mesmo sistema.

Outras matérias de direito público também são objeto do movimento de solução alternativa, como as desapropriações, que no TRF4 ganharam espaço após convênio firmado com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) chegando a 100% de acordos em algumas rodadas de audiências conciliatórias.

Destarte, importante salientar que a Justiça Federal e o Poder Público promoveram uma releitura do princípio da indisponibilidade do interesse público, de forma que as soluções alternativas têm avançado para matérias que não se imaginava, como a execução fiscal e a desapropriação⁵⁶.

3.3.2 – Direito de Família

O direito de família é considerado o mais humano dos ramos jurídicos, uma vez que abrange valores personalíssimos visando dar segurança e proteção à pessoa. Por força desses valores o direito de família é o ramo do direito que melhor reflete as vantagens dos acordos.

As famílias têm suas próprias leis, e quando diante de situações conflituosas acabam fazendo “justiça com as próprias mãos”. Isso se dá, pois os conflitos familiares envolvem situações legais e emocionais, e querendo ou não os relacionamentos que decorrem do instituto da família precisam perdurar. Maria de Nazareth Serpa define bem tal situação:

“Numa família onde existem filhos, os cônjuges transformam-se em parentes, até muito além do que a morte os separe. Mesmo que se separem, terão netos em comum, bisnetos e assim por diante. Existirão sempre discussões sobre questões que envolvem ex-cônjuges, sejam decisões de última vontade dos pais, uso comum de propriedade de herança, entre irmãos, ou a disposição de um negócio de família. Será sempre difícil evitar encontros, mesmo que seja em casamento ou funerais.”⁵⁷.

Destarte, o perde-ganha que ocorre comumente nos litígios levados aos tribunais causa a ruína da família que já está se desfazendo, e os métodos alternativos de solução dos conflitos aparecem, em sentido amplo, como o método mais adequado e eficiente para obter-se soluções mais duradouras.

O Direito de Família é o ramo do Direito que mais evidencia a necessidade da interdisciplinaridade para que as situações conflituosas sejam entendidas para então serem resolvidas. As outras matérias cogentes deste ramo do Direito são: psicanálise, psicologia, assistência social e sociologia.⁵⁸ Em face da existência de tantos elementos emocionais, é exigido que os operadores do direito tenham uma sensibilidade aguçada e uma formação diferenciada para poder lidar com as frustações das partes.

Devemos citar a Lei 11.441/2007, que facultou a adoção de procedimento extrajudicial para realização de separação e divórcio consensuais quando o casal não tiver filhos menores. Cristiano Chaves de Farias salientou que deve “a nova lei ser recepcionada com aplausos e festejos, esperando que seja o ‘pontapé inicial’ de um novo tempo no tratamento das questões atinentes ao Direito de Família e das Sucessões, com menor ingerência estatal e maior prestígio da autonomia privada.”⁵⁹

Os meios consensuais de solução de conflitos podem ser utilizados em vários procedimentos do Direito de Família.

3.3.2.1 – Divórcio

O National Center for Health Statistics, em 1992, nos Estados Unidos, após estudo concluiu que existiam quase 2,5 milhões de casamentos para mais de 1 milhão de divórcios, ou seja, quase 50% dos casamentos foram desfeitos. No Brasil, não é diferente.

Com o passar do tempo o divórcio deixou de ser analisado por uma visão dimensional, para uma multidimensional, havendo, portanto, a conexão das matérias legal e psicológica. Essa ideia de divórcio multidimensional é proveniente de advogados e psicólogos norte-americanos, que frustrados com a insatisfação dos clientes, nos casos de separação e divórcio, resolveram ajudar seus clientes a conseguirem o que realmente almejavam através dos métodos de solução alternativa do conflito.

Em 1974, O. J. Coogler, um advogado de família, criou o Family Mediation Center, em Atlanta, popularizando a ideia de solução alternativa no divórcio. Essa popularização baseava-se em uma estrutura processual que envolve uma terceira parte (mediadora) capaz de assistir os casais nas questões financeiras, pensões, guarda de filhos, uso do nome etc, utilizando técnicas de comunicação de intervenção.

Nos últimos anos houve um avanço enorme na área psicológica, de forma que a Psicologia passou a ser um instrumento de auxílio para as famílias desajustadas. Conjuntamente, os profissionais do direito tem se conscientizado sobre as limitações da lei, para tratar os conflitos familiares, encontrando na psicoterapia e na sociologia uma forma de realmente resolver as disputas.

Atualmente, nas ações de separação, divórcio, reconhecimento e dissolução de união estável as questões mais discutidas são:

1. partilha dos bens comuns;

2. fixação de pensão entre as partes ou a dispensa recíproca;

3. fixação da guarda dos filhos menores;

4. fixação do regime de visitas para os filhos menores;

5. fixação de pensão para os filhos menores;

6. estabelecer o período em que houve união estável;

7. utilização do nome do ex-cônjuge.

Portanto, as questões do divórcio passaram a ser tratadas de forma a atender os aspectos legais e psicológicos.

O processo de solução alternativa é possível desde que existe cooperação de ambas as partes, já que o terceiro imparcial pode apenas estimular as partes, mostrando o ponto de vista da outra parte, trabalhando todos os anseios de forma minuciosa, para não deixar dúvidas, e considerando todos os aspectos inclusive o emocional.

3.3.2.2 – Guarda dos filhos

O sistema legal determina que no caso de discussão da guarda o “melhor pai” deverá ficar com o menor, todavia, estudos sobre saúde mental entendem que a determinação da guarda baseada apenas na conduta dos pais é nociva aos filhos, acarretando problemas no âmbito jurídico quanto à visitação dos filhos e pagamentos de pensões, podendo gerar novas demandas judiciais.

As ações que envolvem o interesse do menor exigem mais atenção do terceiro imparcial, devendo conscientizar os pais das responsabilidades afetivas e materiais, com o único fim de zelar pelo bem-estar do filho.

Maria de Nazareth Serpa discorre que o terceiro imparcial deve ter 3 perguntas principais⁶⁰:

1. Quais são as necessidades da criança?

2. Qual a melhor maneira de atender a essas necessidades?

3. Que futuros planos de paternidade podem vocês entabularem de forma a continuar o trabalho de educação e amor com seus filhos?

Esta última questão faz com que os pais pensem no futuro dos filhos e em como cria-los conjuntamente para que os planos sejam colocados em prática.

Neste diapasão, a IV Jornada de Estudos do Conselho da Justiça Federal, realizada em outubro de 2006, criou o Enunciado nº 335 dispondo que “a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”. E mais, o Projeto de Lei para instituição do Estatuto das Famílias, em seu parágrafo único do artigo 97, preceitua que antes de decidir pela guarda compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida equipe multidisciplinar e utilizada a mediação familiar.

3.3.2.3 – Alimentos

Nos processos judiciais, os juízes levam em consideração o binômio necessidade-possibilidade para fixação dos alimentos. Nesses processos, desde o início é dada oportunidade para que as pessoas tentem solucionar o conflito através de um acordo.

O terceiro imparcial deverá questionar a quantia e a disponibilidade de cada genitor precisa despender mensalmente para que as necessidades básicas do filho sejam atendidas. E as partes tem liberdade de fixar os valores, desde que esta quantia permita um reajuste periódico, baseado na inflação normalmente, e portanto é necessário que a fixação do valor considere critérios objetivos. Conforme o caso o terceiro imparcial irá expor as formas de pagamentos possíveis, sempre ressaltando as vantagens e desvantagens para que as partes, tendo plena consciência, possam escolher.

Deve-se também mostrar às partes que os alimentos não se tratam apenas de uma quantia em dinheiro, pois o alimentante poderia arcar com remédios, plano de saúde, escola, vestimenta do alimentante ao invés de pagar determinado valor.

Por força dessa liberdade de escolha, nas formas alternativas de solução dos conflitos, existe o compromisso das partes em assegurar a responsabilidade de despesas e rendimentos porque a questão é encarada minuciosa e informalmente, com ampla possibilidade e oportunidade para que as partes discutam qualquer dificuldade ou fator considerável para sua tomada de decisão⁶¹.

3.3.2.4 – Pensão do ex-cônjuge

É o aspecto mais polêmico da separação, sendo determinada considerando as circunstâncias do casamento.

Na legislação brasileira não existem pensão de cônjuge por tempo determinado, pois a lei se pauta na necessidade e na atualidade do problema. Mesmo assim as técnicas de solução de conflito tem como meta fazer com que os cônjuges produzam consequências positivas, de forma que a dependência do outro cônjuge não seja qualificada como justa ou injusta mas sim que haja continuidade e qualidade do relacionamento, principalmente se existirem filhos. Apesar da legislação brasileira não determinar prazo para que a pensão cesse é necessário que o cônjuge alimentado se empenhe em tornar-se independente.

Todos esses fatores devem ser numerados e considerados no acordo quando há interesse de fixar a duração da prestação alimentícia. Assim, se o terceiro imparcial conscientiza as partes da responsabilidade de cada um e que devem buscar a solução juntos, o acordo é conseguido com maior facilidade.

3.3.2.5 – Investigação de Paternidade

Nas ações de investigação de paternidade em sua maioria o acordo é obtido após o resultado do exame de DNA.

No Estado de Santa Catarina existe um projeto fomentador da Paternidade que se utiliza das técnicas de solução alternativa. O projeto foi uma parceria entre a Vara da Fazenda da Comarca de Lages com o Instituto Paternidade Responsável para a realização do 1º Mutirão de Conciliação para o Reconhecimento de Paternidade, ocorrido nos dias 30 e 31 de janeiro de 2008. Baseada nesse mutirão a Coordenadora de projetos do Instituto, explicou que os principais impedimentos para que o reconhecimento seja feito são a diferença socioeconômica entre os pais e a não-aceitação por parte da atual esposa do pai. Destacou ainda que “o objetivo central não é desestruturar famílias, mas sim fazer com que crianças desprotegidas sejam incluídas no contexto familiar, ao qual tem direito. É necessária uma reestrutura que será trabalhada na conciliação familiar”⁶².

Em síntese, assim como nos outros ramos do Direito, a sentença no Direito de Família não consegue pacificar totalmente as partes, uma vez que as causas envolvem vínculos afetivos e estão permeadas de temores, queixas, mágoas, fazendo com que as respostas judiciais não sejam satisfatórias. Assim, o efeito pacificador almejado pelo Poder Judiciário fica prejudicado se houver a imposição de uma decisão do juiz, já se as próprias partes administrarem o conflito de forma a entenderem o que desejam e se auto-resolverem de tal maneira que as relações mantenham um aspecto continuativo as chances de superação da situação conflituosa e de adesão aos termos definidos no acordo é bem maior.

3.3.3 – Direito Internacional

Como os conflitos de Direito Internacional Privado envolvem indivíduos e empresas de diversos países, necessária a utilização das organizações internacionais especializadas e orientadas para atuar nessas situações.

Já no Direito Internacional Público as soluções alternativas tem sido utilizadas para resolver disputas entre países, tendo um papel muito importante nesse sentido a Organização das Nações Unidas, como intermediadora dessas soluções.

3.3.4 – Direito Empresarial

Os meios alternativos de solução tem se intensificado no direito empresarial brasileiro.

Atualmente o consumidor está mais atento a seus direitos deixando a posição passiva, exigindo tratamento adequado para atingir seus interesses, por tal motivo grandes empresas tem buscado atender bem seus clientes para evitar os desentendimentos. Prova desse interesse das empresas pela resolução dos conflitos é o convênio celebrado entre o Conselho Nacional de Justiça e a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP).

A solução alternativa de conflito, na área empresarial, tem três finalidades: satisfação dos consumidores, administração dos conflitos nos negócios e a melhoria do funcionamento orgânico da própria instituição, aprimorando a comunicação entre os componentes⁶³.

Os meios alternativos também se amoldam no caso de conflitos comerciais entre empresas, pois tal situação exige mais a comunicação para que, visando interesses mútuos, haja a manutenção das relações profissionais, envolvendo não só a matéria litigiosa como também assuntos que ficaram à margem do contrato e que posteriormente foram identificados.

Na área contratual tornou-se comum a inclusão de cláusula contratual de mediação prévia e necessária, pois o consenso é basilar da celebração dos negócios jurídicos. As vantagens dos meios alternativos envolvem, além de outras coisas, a possibilidade de tratar dos aspectos objetivos e subjetivos do negócio, como a inter-relação dos contratantes. O papel do terceiro imparcial, principalmente na mediação e na conciliação, serve para facilitar o diálogo entre as partes, estimulando a confiabilidade e a compreensão.

Dentre os meios alternativos de solução dos conflitos o mais comum na esfera contratual é a arbitragem, todavia, com a expansão das técnicas, a mediação e a conciliação também é utilizada. A vantagem da mediação e da conciliação sobre a arbitragem é que nesta o árbitro, diante da inexistência de acordo, prolatará uma decisão baseada em sua interpretação, mas esse entendimento pode ser diverso do das partes dando margem para que futuramente haja um novo conflito. Assim, a medição e a conciliação, como técnicas de solução de conflito em que as partes envolvidas negociam sozinhas sendo apenas dirigidas por um terceiro imparcial, abrangem com maior complexidade os motivos dos desentendimentos para que sejam solucionados de uma forma não impositiva.

3.3.5 – Direito Penal

No âmbito dos conflitos penais a utilização dos meios alternativos é restrita, pois alguns crimes envolvem interesse geral.

Portanto, no caso de ação penal pública incondicionada, que abrange crimes que ofendem a ordem e a estrutura social, afetando diretamente o interesse geral da sociedade, não podem ser objeto de transação, já que independem da vontade das partes. Sendo necessário nestes casos um acompanhamento psicológico, principalmente se as partes residem próximos uns dos outros, e consequentemente torna-se dispensável os meios de solução alternativa.

Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministério Público a vontade do ofendido é imprescindível para a existência da ação e diante da possibilidade de disposição da ação a mediação pode sanar tais conflitos.

Já para a ação penal privada, como ocorre a transferência de legitimidade ativa do Estado para o ofendido ou seu representante legal e baseado no principio da oportunidade ou conveniência, há a disposição do direito de ação e os meios alternativos de solução são muito mais viáveis.

Por fim, nos crimes de menos potencial ofensivo é admitida a composição civil ou transação penal, todavia obrigatoriamente deverá ter a interferência do Ministério Público.

José Renato Nalini discorre que:

“(...) abre-se no campo penal um certo espaço para o consenso. Ao lado do clássico princípio da verdade material, agora temos que admitir a verdade consensuada. (...) Um núcleo comum está a unir a Lei dos Juizados Especiais Criminais e as preocupações daqueles que defendem a mediação penal em outro países.”⁶⁴

Segundo ensinamento de Ada Pellegrini Grinover, “(...) o objetivo central da Justiça Criminal já não deve ser só a decisão (formalista) do caso, senão a busca de solução para os conflitos. (...) Em se tratando de infrações penais da competência dos juizados criminais, de ação privada ou pública condicionada, a composição civil chega ao extremo de extinguir a punibilidade.”⁶⁵

Em síntese, as formas alternativas de solução de conflito para terem validade jurídica devem estar pautadas no sistema jurídico vigente, de tal forma que no Direito Penal, em determinados tipos de crimes, os conflitos podem ser solucionados mediando composição e outros jamais poderão ser objeto de transação.

3.3.6 – Direito Civil

Referente à responsabilidade civil é pertinente que se evite a demora e o inadimplemento do ressarcimento, conforme o princípio da reparação integral de forma eficiente e adequada. Para alcançar esse objetivo necessário empregar as técnicas de solução alternativa.

André Gomma Azevedo salienta que as partes são mais flexíveis e francas quando lidam com um terceiro imparcial confiável que apenas os auxilia na busca pelo acordo. Afirma também que:

“Um bom mediador pode reduzir a chamada ‘reação desvalorizadora’ – um conceito de psicologia cognitiva referente à tendência em uma negociação das partes desacreditarem, desconfiarem ou desvalorizaram certa proposta tão-somente porque foi apresentada pela parte contrária. Para auxiliar a resolver essa questão, o mediador frequentemente se coloca como fonte de eventuais propostas ou as apresenta de forma neutra e recontextualizada”.⁶⁶

Outras relações jurídicas do Direito Civil nas quais se faz necessária a utilização das técnicas alternativas de solução são a relação de vizinhança e a co-propriedade em regime de condomínio. Nas duas relações há uma natureza continuativa, sendo essencial que se mantenha a comunicação entre as partes. Como bem observa Fagundes Cunha “(...)sair de tais comunidades e instituições, se não impossível, geraria pelo menos custos muito pesados, incluindo o desgaste psicológico do isolamento ou da transferência para outro bairro”⁶⁷.

Desta forma as técnicas compositivas devem buscar além da pacificação do conflito, também a pacificação dos litigantes, afinal, como observado pelo Professor Kazuo Watanabe:

“aquela história sobre o problema de dois vizinhos que brigam pelas bananeiras, que jogam água na parede do outro ou pelos galhos, e, quando o caso é levado ao juiz, este profere a sentença, segundo a lei, determinando que os galhos sejam cortados ou não, dependendo da solução que ele entender mais adequada. Digamos que ele determine o corte dos galhos; no ano seguinte, o galho terá crescido e os vizinhos voltarão novamente ao tribunal para obter a solução do juiz sobre o mesmo conflito”.⁶⁸

Desta maneira, nas relações em que as partes se conhecem e tendem a conviver durante e após o conflito, as técnicas de solução alternativa se tornam muito mais necessárias e proveitosas, comparado à litígios em que as partes são estranhas.

3.3.7 – Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho é compreendido de normas legais, quais sejam, a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias, sobretudo a CLT e as normas contratuais, como as convenções e acordos coletivos.

O modelo trabalhista brasileiro, no que tange as soluções alternativas, tem quatro perspectivas, conforme Lília Maia de Morais Sales⁶⁹.

A primeira é a possibilidade da existência de terceiros imparciais públicos ou privados. Os públicos são os servidores do Ministério do Trabalho que presta serviço de forma gratuita e os privados são escolhidos pelas partes e receberão honorários.

O segundo aspecto é o caráter obrigatório ou facultativo da solução alternativa, neste caso a escolha do terceiro é consensual, todavia, diante de um desequilíbrio da negociação direta, pode a parte que se sentir prejudicada requerer ao Ministério do Trabalho a designação de um servidor público para conduzir a negociação.

A terceira perspectiva é a tentativa de solução alternativa como condição para o ingresso de ação de dissídio coletivo regulada pelo TST. Esse aspecto dispõe que a tentativa de negociação deve ser comprovada ou justificada a sua impossibilidade.

Por fim, o quarto aspecto é a possibilidade de mediação de conflitos individuais e coletivos, presente na Portaria nº3.122/88.

O Direito do Trabalho e principalmente o Direito Processual do Trabalho tem princípios, como oralidade, economia, gratuidade, celeridade e da própria conciliação, que são de sua essência. De tal forma que a celeridade e a tentativa de conciliação são “valores”⁷⁰ do Judiciário Trabalhista e do magistrado.

Diante desse estímulo à solução extrajudicial, as leis trabalhistas preveem a criação das comissões de conciliação prévia, dos núcleos intersindicais da conciliação trabalhista e também o fato de que o Ministério Público do Trabalho deverá atuar nas mediações coletivas.

Adriana Goulart de Sena define que a Justiça do Trabalho está estruturada em três graus de jurisdição, quais sejam: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho.⁷¹

O valor dos meios alternativos de solução do conflito é evidente, tanto que se o juiz não propuser qualquer meio, acarretará nulidade absoluta dos atos processuais posteriores, uma vez que a matéria é de ordem pública. O Ministro Francisco Fausto do TST, já prolatou uma decisão em que discorreu:

“No processo do trabalho, é imperativo de ordem pública a sujeição dos dissídios individuais à prévia proposta de conciliação. Pelo menos em duas oportunidades definidas por lei, o Juiz é obrigado a propor e a renovar a proposta de conciliação. Ademais, a proposta de conciliação é obrigatória, pela própria natureza do processo do trabalho, conforme se extrai do artigo 114 da Constituição Federal, que disciplina a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios individuais. Portanto, a ausência da proposta de conciliação constitui nulidade absoluta, podendo ser arguida a qualquer tempo.”⁷².

No processo do trabalho, os meios alternativos de solução dos conflitos, em especial a conciliação, são enfatizados e visam atenuar as crises sociais que decorrem da relação entre capital e trabalho. O processo do trabalho por ser oral, simplificado facilita a atuação ativa das partes, além da postura proativa do juiz.

Relevante lembrar que os interesses públicos e privados, além das graves consequências dos conflitos entre os setores patronais e dos trabalhadores, como as greves e os piquetes, fazem com que os meio alternativos sejam muito mais incentivados e utilizados.