4. À guisa de conclusão
Sustentamos, em linhas transatas, a criminalização da figura do assédio moral trabalhista, o que, como vimos, em nada fica obstaculizada pela restritiva doutrina do garantismo penal; muito pelo contrário, antes, dela diretamente dimana.
Ao fim deste escrito, cabe-nos uma última e importante assertiva: se do âmago da tessitura constitucional é possível extrair legitimação bastante para ingerências penais vocacionadas ao incremento da proteção labor-penal da dignidade do homem que trabalha, mercê da destacada envergadura axiológica que nossa Carta Magna atribui ao trabalho humano, a inferência natural que disso se deduz é que, muito mais que uma decorrência da doutrina científica do garantismo penal, expediente desse jaez traduziria um portar-se rente às inapeláveis diretrizes materiais da própria Constituição Federal brasileira.
Por tencionar garantir o atingimento de níveis mínimos de eticidade e civilidade, a criminalização do assédio moral na ambiência laboral representaria, ao fim e ao cabo, esplendorosa homenagem ao trabalho humano, valor de elevada magnitude normativa e cuja expressão social foi alcandorada, constitucionalmente – itere-se –, ao invejável posto de fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV).
Só por isso, qualquer esforço científico empreendido nessa direção já terá valido a pena.
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Notas
[2] Há alguns dias, por exemplo, logramos a grata oportunidade de assistir a uma exitosa defesa de tese de doutorado junto à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo onde o candidato, ligado ao Direito do Trabalho, debruçou-se com afinco perante a tessitura do Direito do Consumidor, propiciando um interessante diálogo entre esses dois importantes ramos do tronco jurídico.
[3] Fazendo esse fenomenal link entre Direito Ambiental e Direito do Trabalho, com penetrações na teoria da responsabilidade civil, confira-se, por todos: FELICIANO, Guilherme Guimarães. Saúde e segurança no trabalho: o meio ambiente do trabalho e a responsabilidade civil patronal. In: THOMÉ, Candy Florencio; SCHWARZ, Rodrigo Garcia (organizadores). Direito individual do trabalho: curso de revisão e atualização. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 287-306.
[4] Registre-se, por oportuno, que essa tônica transdisciplinar não é fruto de uma simples opção metodológica. Cuida-se, no fundo, de uma verdadeira necessidade metodológica, decorrência direta daquela inarredável convicção, antecipada alhures: a inexorável interdependência das realidades e a consequente complexidade do conhecimento. Nada mais sensato, pois a complexidade do homem é inteiramente refletida no mundo em que ele vive. Tudo, ao cabo, interpenetra-se, interliga-se, entrecruza-se, com relevantes influências recíprocas. Afinal, a leitura do mundo deve anteceder a leitura de qualquer texto. Ou, mais particularmente, a leitura da complexidade que envolve as coisas humanas deve necessariamente anteceder a leitura da lei e a exegese jurídica.
[5] Sobre uma impiedosa crítica à fragmentação do conhecimento, pugnando por uma educação cada vez mais interdisciplinar, confira-se: MORIN, Edgar. O método 1: a natureza da natureza. 2ª ed., Porto Alegre: Editora Sulina, 2003. Em obra mais recente, pontua Edgar Morin que “nosso modo de conhecimento subdesenvolveu a aptidão de contextualizar a informação e integrá-la em um conjunto que lhe dê sentido. (...) A fragmentação e a compartimentalização do conhecimento em disciplinas não comunicantes tornam inapta a capacidade de perceber e conceber os problemas fundamentais e globais. (...) Nosso modo de conhecimento fragmentado produz ignorâncias globais. Nosso modo de pensamento mutilado conduz a ações mutilantes” (MORIN, Edgar. A via para o futuro da humanidade. Tradução de Edgard de Assis Carvalho e Maria Perassi Bosco. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2013, p. 183).
[6] MUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. Assédio moral coletivo nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2011, p. 136.
[7] CF, artigo 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social”; CC/2002, artigo 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
[8] GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 36.
[9] MIRANDA, Arianne Castro de Araújo. Assédio moral organizacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3604, 14 maio 2013 . Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/24396>. Acesso em: 15 maio 2013.
[10] Cf. WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de. Resistência, prática de transformação social e limitação do poder punitivo a partir do sistema de garantias: pela (re)afirmação do garantismo penal na contemporaneidade. In: Direito penal no terceiro milênio: estudos em homenagem ao Prof. Francisco Muñoz Conde. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 197.
[11] Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Tradução: Perfecto Andrés Ibánez et al. 4ª ed., Madrid: Trotta, 1997, p. 851.
[12] Apud WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de. Resistência, prática de transformação social e limitação do poder punitivo a partir do sistema de garantias: pela (re)afirmação do garantismo penal na contemporaneidade. In: Direito penal no terceiro milênio: estudos em homenagem ao Prof. Francisco Muñoz Conde. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 196.
[13] Com efeito, como afirma Sheyla Cristina da Silva Starling, o garantismo penal não se confunde com o abolicionismo penal, “uma vez que não propõe qualquer extinção dos mecanismos formais e institucionalizados de resposta aos delitos. O garantismo questiona a qualidade e a quantidade das penas, e a maior ou menor observância real das garantias através das quais aquelas são impostas, mas não rechaça a pena como instrumento de resposta à prática de uma conduta considerada delituosa. (…) Além disso, propõe uma reformulação humanitária do sistema, com a abolição de determinados tipos penais e espécies de penas, devolvendo ao direito penal seu original caráter de ultima ratio do sistema jurídico”. Fonte: STARLING, Sheyla Cristina da Silva. O garantismo e o abolicionismo penal: características e conflitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3150, 15 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21093>. Acesso em: 11 maio 2013. Nesse particular, são também elucidativas as palavras de Débora de Souza de Almeida, verbis: “(...) enquanto a cadeia de silogismos esculpida por Ferrajoli evidencia-se favorável à punição, desde que numa perspectiva de direito penal mínimo, conforme ilustrado nos persistentes questionamentos acerca do por que, de quando e de como proibir, julgar e punir, o abolicionismo revela não reconhecer qualquer legitimidade dos artefatos penais, seja pelo fundamento ético-político por estes apresentados, seja pelos pequenos benefícios que trazem se comparados aos vultosos danos que acarretam” (ALMEIDA, Débora de Souza de. A teoria do garantismo penal em questão: o olhar anti-inquisitorial da axiologia de Luigi Ferrajoli. In: Revista do Instituto do Direito Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – RIDB. 19º número (2013 / 7). Fonte: <http://www.idb-fdul.com/modo1_cat.php?sid=52&ssid=116&cid=22> Acesso em: 22 maio 2013.
[14] BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 168.
[15] Cf. ARENDT, Hannah. Eichman em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do mal. Tradução de José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
[16] BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55. A respeito, acentua ainda Luís Roberto Barroso: “Do ponto de vista subjetivo, uma Constituição é obra do povo. Normalmente, ela será elaborada em situações de ampla mobilização popular e de exercício consciente da cidadania. (...) Do ponto de vista objetivo, a superioridade da Constituição se deve à transcendência dos bens jurídicos que ela tutela: a limitação do poder, os valores fundamentais da sociedade, a soberania popular e os procedimentos democráticos” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 143). Também José Afonso da Silva ensina, verbis: “... a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 45).
[17] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invasão da constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 76.
[18] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299.
[19] Reconhecendo a jusfundamentalidade dos direitos sociais trabalhistas, confira-se, dentre outros: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 79; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 277; MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 20.
[20] FELICIANO, Guilherme Guimarães. Refundando o direito penal do trabalho. Primeiras aproximações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1987, 9 dez. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12054>. Acesso em: 10 maio 2013.
[21] BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 170.
[22] Para um alentado estudo crítico acerca do atual estado da arte no que tange à tutela penal do trabalho humano, com demonstração, à saciedade, de seu avançado estado de necrose normativa, imprestabilidade científica e esterilidade acadêmica – a ponto de se defender inclusive a necessidade de um refundar do Direito Penal do Trabalho –, confira-se, por todos: FELICIANO, Guilherme Guimarães. Refundando o direito penal do trabalho. Primeiras aproximações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1987, 9 dez. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12054>. Acesso em: 10 maio 2013.
[23] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 12ª ed., São Paulo: LTr, 2013, p. 1.360.
[24] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 144.
[25] CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direitos privados. Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 60.
[26] CF, art. 5º, § 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
[27] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, pp. 389-390.
[28] A expressão “mandado de otimização” está diretamente ligada à atribuição de força normativa aos princípios, constituindo um relevante contributo teórico de Robert Alexy. Com esse termo, o afamado jusfilósofo alemão quer dizer que os princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 90).
[29] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., Coimbra: Edições Almedina, 2003, p. 1.224.
[30] BAYLOS GRAU, Antonio; TERRADILLOS BASOCO, Juan M. Derecho penal del trabajo. 2ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 1997, pp. 33-34.
[31] Partilhando da mesma conclusão: FELICIANO, Guilherme Guimarães. Refundando o direito penal do trabalho. Primeiras aproximações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1987, 9 dez. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12054>. Acesso em: 10 maio 2013.
[32] De fato, nunca esqueçamos que, na verdade, em alguns lugares do Brasil sequer se chegou ainda a usufruir dos frutos mais basilares da modernidade. Com relação a isso, Eduardo Bittar, com acerto, destaca: “O Brasil vive, a um só tempo, pré-modernidade (pense-se nas comunidades de pescadores da Amazônia), modernidade (pense-se no crescimento e no desenvolvimento tecnológicos que agora aportam em certas cidades brasileiras) e pós-modernidade (pense-se em metropolizações e conturbações urbanas dos grandes centros populacionais brasileiros)” (BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 219). Luís Roberto Barroso, sempre com extrema lucidez, arremata: “A constatação inevitável, desconcertante, é que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto –, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa” (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (organizador). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 05).
[33] No dizer de Manuel Carlos Palomeque Lopez, “trabalhadores e empregadores têm (...) interesses contrários na relação de trabalho, no sentido em que a plena satisfação dos interesses de uns será, necessariamente, oposta à satisfação dos da contraparte” (PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos. Direito do trabalho e ideologia. Tradução de António Moreira. Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 18).
[34] Cf. BUSATO, Paulo César. Fundamentos para um direito penal democrático. 4ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 167.
[35] Gisele Mendes de Carvalho e Érika Mendes de Carvalho concordam com a assertiva da necessidade de criminalização do assédio moral nas relações de trabalho, chegando a propor a seguinte redação legal para esse novidadeiro tipo penal: “Assédio moral nas relações de trabalho. Art.203-A. Degradar ou consentir que se degradem as condições de trabalho de outrem mediante a prática reiterada de assédio moral ou psicológico, ou não cessar ou adotar medidas que evitem esses comportamentos, com o fim de provocar sua demissão: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço até a metade, se o sujeito se prevalece de sua condição de superior hierárquico para a comissão do delito, praticando-o com abuso de poder, ou com violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão”. Fonte: CARVALHO, Gisele Mendes de; CARVALHO, Érika Mendes de. O assédio moral nas relações de trabalho: uma proposta de criminalização. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_841.pdf> Acesso em: 10 maio 2013. Registre-se, a propósito, que, no Brasil, a criminalização do assédio moral é tema do Projeto nº 4.742/2001, há longa data em trâmite no Congresso Nacional.
