1. Introito: breve ode à complexidade imanente à realidade e ao conhecimento humanos
Sempre nos preocupou o ofertar de respostas simples diante de questões complexas – como de regra sucede no que toca a discussões que envolvam temáticas afetas ao homem. Bem já se disse, acertadamente, que uma resposta simples pode ser elegantemente persuasiva, todavia profundamente equivocada. A realidade, a vida, enfim, é e sempre será complexa.
Veja-se que o mesmo fato, como um acidente de trânsito, pode reunir causas múltiplas (má sinalização, imprudência, qualidade climática, falta de manutenção de peças, fadiga decorrente de excesso de jornada, desequilíbrios psicossomáticos etc.) e congregar aspectos jurídicos os mais variados (infração de trânsito por excesso de velocidade, responsabilidade civil, dolosidade ou culposidade de violações penais, gozo de benefícios previdenciários, suspensão de pacto laboral etc).
Daí a necessidade, cada vez mais pungente, de que aquele que pensa a realidade humana não se canse de primar por um foco, por assim dizer, “não reducionista”, dispondo-se, pois, a singrar por mares científicos outros, seja por envolver matérias diferenciadas, embora ligadas ao mesmo ramo do conhecimento (como o jurídico), seja por suscitar reflexões que até invadam outras áreas da apreensão humana, que não a jurídica, no intuito de emprestar à sua visão o máximo de aderência possível para com a realidade que o circunda. Não sem razão é cada vez mais frequente o número de juslaboralistas que, para se especializar na seara trabalhista, saem do “lugar comum” e, expungindo a “comodidade intelectual”, ousam mergulhar nos meandros do Direito Civil, do Direito Constitucional, do Direito Ambiental, do Direito Internacional Público, do Direito Previdenciário, do Direito Comercial e, porque não, também do Direito Penal...[2]
Além disso, muitos profissionais jurídicos, hoje, aventuram-se na Sociologia, na Filosofia, na Psicologia, na Psiquiatria, na Medicina, na Engenharia, dentre muitas outras áreas do conhecimento humano que, embora alheias à específica instância jurídica, detêm enorme influência nas relações sociolaborais – basta pensar, para citar apenas um caso, na riqueza interdisciplinar resultante de um criterioso estudo holístico da temática do meio ambiente do trabalho[3].
Desse modo, não deve causar espécie o fato de especialistas do ramo trabalhista desejarem lançar-se na audaz empreitada de estender seus limites intelectivos e, com prudência e ciência, aproximarem-se de outros rincões com vistas a melhor compreender, criticar e aprimorar as discussões que são ínsitas ao seu precípuo objeto de estudo: o mundo do trabalho. Mais que um simples alargamento individual de conhecimento, isso também implica, a nosso sentir, um proveitoso “aproximar-se da realidade” – aspecto objetivo esse que, a todo momento, deveria ser levado em conta pelo estudioso comprometido com a seriedade de sua pesquisa[4].
Logo, de saída, registramos nossa alegria em tentar refletir a vida exatamente como ela é: na beleza da sua complexidade, à luz de um saber que necessariamente impõe-se seja interdisciplinar[5]. No caso, cruzando, em alguma medida, as áreas do Direito do Trabalho e do Direito Penal.
2. O fenômeno “assédio moral laboral” e sua complexa morfologia: algumas modalidades de práticas assediantes
Quanto à figura do assédio moral praticado no ambiente de trabalho, cuida-se, infelizmente, de fenômeno rotineiro, tanto que, nas salas de audiência, a análise de processos envolvendo alguma denúncia de assédio, ainda que velado, é praticamente diária. Trata-se, como é cediço, de expediente extremamente deletério à dignidade humana, cuja conceituação, em boa síntese, pode ser tomada como “a prática de uma conduta degradante, atentatória a direitos fundamentais, a qual seja reiterada a sistematizada”[6].
Não se olvide, porém, que o ordenamento jurídico brasileiro faz clara exigência de que tanto a propriedade quanto o contrato atinjam sua função social[7]. Noutras palavras: o empregador, seja na dimensão jurídico-patrimonial de seus bens, seja na dimensão jurídico-contratual de seus trabalhadores, precisa se realizar, como pessoa jurídica, no cotidiano, dentro das asas da “livre iniciativa”, todavia vinculado ao desiderato maior de, em última instância, sempre prestar homenagem à dignidade humana e aos demais princípios substanciais incrustrados no bojo constitucional. No fundo mesmo, a verdade é que a iniciativa empresarial nada tem de “livre”, à vista da sua necessária adstrição à função social que a Constituição se lhe impõe.
Não sem razão nossa Constituição Federal, ao elencar os fundamentos da República Federativa do Brasil, também aponta como tal “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (Constituição Federal/1988, artigo 1º, IV). Perceba-se, por oportuno, que, pela clara dicção do texto constitucional, nem o “trabalho” e nem a “livre iniciativa”, em si mesmos considerados, constituem fundamento da República Federativa do Brasil, mas, isto sim, a expressão social desses fenômenos, a sua incontornável conformação axiológica aos ditames constitucionais, ou seja, se e somente se densificados na realidade prática enquanto elementos que se harmonizem para a construção de uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I), com a promoção o bem de todos (CF, art. 3º, IV).
Logo, quando uma empresa permite, tácita ou expressamente, que um sórdido ambiente de assédio se instale em suas dependências, a estruturação jurídica daí advinda deixa de cumprir sua finalidade social, desborda das balizas ético-sociais que lhe foram constitucionalmente impostas, seja por ofensa direta à dignidade de um ou de alguns trabalhadores específicos – vítimas do assédio –, seja por ofensa indireta à própria sociedade – que, ali, naquele “microcosmos” fático-social, vê frustrado o intento constitucional de garantir o bem de todos –.
Feitas essas considerações de ordem mais geral, há de se pontuar, quanto ao tema em si, que o assédio moral incorpora figura reconhecidamente multidimensional. Cuida-se de fenômeno altamente complexo e que se realiza de diferentes maneiras.
Por primeiro, existe o chamado assédio horizontal, praticado entre pessoas que estão no mesmo nível hierárquico. Embora possa parecer estranho, mas o fato é que até entre empregados é possível ocorrer assédio, sendo que se o empregador anui, ainda que tacitamente, com esse ambiente hostil, surge como responsável direto pelos danos ocorridos à vítima, já que sobre ele se impõe o dever constitucional de manter o ambiente de trabalho sempre sadio, inclusive no sentido emocional da coisa (CF, art. 7º, XXII).
Há, ainda, o assédio dito por vertical, que ocorre entre pessoas envolvidas com algum grau de subordinação. Esse tipo de assédio pode ser vertical descendente, o mais conhecido e comum, a se revelar como o assédio praticado, por exemplo, do chefe para com um ou alguns de seus subordinados, o que é típico da esfera das empresas privadas. E pode ser, também, vertical ascendente, que é o assédio dos subordinados para com seu chefe, figura mais encontrada no âmbito do serviço público.
Visualiza-se, ademais, a existência do assédio cunhado de misto. Nesse caso, alguém fica no centro e o assédio vem tanto dos colegas quanto do chefe, paralelamente. Este é o mais doentio, mais perverso e mais grotesco tipo de assédio que um ser humano pode sofrer.
De semelhante efeito lesivo é o chamado assédio estratégico, identificado como “uma estratégia da empresa para reduzir o número de pessoal ou, buscando conter custos, substituir o quadro por pessoas mais jovens e, consequentemente, pagar salários mais baixos. A empresa organiza sua estratégia de modo tal a levar o empregado a demitir-se”[8].
Aponta, ainda, a doutrina, a existência do chamado assédio organizacional, consistente no “conjunto de métodos e condutas adotadas por uma empresa que, visando ao direcionamento de todos os trabalhadores à obtenção do lucro e maiores níveis de desempenho, os impõem metas de venda inatingíveis e os submetem a situações vexatórias, constrangedoras e humilhantes que agridem não só a dignidade destes, mas também, todo o ambiente de trabalho em que estão inseridos”[9].
Delineadas, em linhas gerais, as principais modalidades de assédio moral praticadas no contexto trabalhista, cumpre finalmente adentrar na temática nodal da presente reflexão.
3. Criminalização do assédio moral trabalhista e garantismo penal: reflexões sobre a expansão da tutela labor-penal em tempos de minimalismo punitivo
A impressionante frequência com que se denuncia, judicial ou extrajudicialmente, o fenômeno assediante no contexto laboral, bem como os perniciosos efeitos que essa prática acarreta à saúde física e mental de suas vítimas, impõem uma reflexão tendente a se buscar, dentre outras coisas, suportes normativos aptos a propiciar maior efetividade e proteção aos direitos fundamentais do trabalhador.
Nesse afã, já pulula no seio acadêmico labor-penal alguma discussão a respeito da possibilidade e necessidade de se criminalizar a figura do assédio moral no solo brasileiro – o que, em tese, representaria mais um componente da rede jurídica pátria de proteção da dignidade humana, inclusive a dignidade do homem que trabalha.
Como instância prévia a esse debate, impõe-se, porém, ainda que brevemente, refletir sobre o possível entrave que os fluxos de um garantismo penal representaria para a concretização desse tipo de intento, enquanto instrumento portador de uma mensagem de incontestável alargamento dos já tão criticados tentáculos normativos penais. Noutras palavras: defender a criminalização do assédio moral no meio ambiente do trabalho pressupõe, necessariamente, indagar se isso é possível à luz da forte tendência contemporânea de implantação do minimalismo penal.
3.1 Rompendo entraves: o garantismo penal, enquanto expressão de um Direito Penal mínimo, constituiria óbice intransponível ao afã científico de criminalizar a figura do assédio moral laboral?
A construção de um argumento que legitime a melhoria da condição social do trabalhador nas esferas civil e trabalhista é tarefa que pode ser desenvolvida com alguma margem de liberdade técnica e acadêmica. O mesmo não ocorre, todavia, quando essa incursão tuitiva deseja palmilhar o intrincado terreno penal.
Ora, é mesmo inconteste que o Direito Penal contemporâneo passa por um profundo processo de reexame filosófico tangente aos seus fundamentos, o que se dá, em grande medida, por força do reconhecimento do total malogro de seus mais nodais propósitos, ligados à solução de conflitos e pacificação social, cenário que tem alimentado a busca por uma espécie de “otimização” da regência penal, no sentido de forte redução do campo de incidência da tutela penal, fazendo-a recair, agora, tão somente sobre aquela estreita porção de conflitos humanos que verdadeiramente seja dotada de especialíssima “dignidade penal”[10].
Boa parte dessa reflexão decorre de influência direta da afamada teoria do garantismo penal, desenvolvida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, que, em apertada síntese, propugna exatamente um modelo de política criminal de mínima intervenção visando a menor aflitividade possível à maioria dos desviados e máxima seguridade social possível à maioria dos não-desviados[11]. Segundo Marina Gascón Abellán, o garantismo penal seria instrumento de defesa dos direitos dos indivíduos frente a eventuais agressões por parte de outros indivíduos e, sobretudo, o próprio poder estatal, com isso maximizando a realização dos direitos e minimizando suas ameaças[12].
Cumpre destacar, porém, à vista da própria semântica da coisa, que a própria ideia de intervenção penal mínima pressupõe, por óbvio, alguma intervenção. Não se prega, portanto, a plena inexistência de regulação penal, ideia que, como é cediço, guarda ligação com outro movimento científico, assaz radical, denominado abolicionismo penal[13]. O que se almeja, no garantismo penal, seria algo como uma criteriosa seleção dos bens jurídicos que mereçam mínima e efetiva tutela penal, a se admitir, desse modo, não mais caber ao Direito Penal preocupar-se com todo e qualquer conflito social vicejado da efervescente realidade social. Trata-se do chamado princípio da fragmentariedade, a denunciar que, “definitivamente, não são todos os bens jurídicos que recebem a proteção penal, senão somente aqueles identificados como essenciais ao desenvolvimento humano em sociedade”[14].
Neste compasso de ideias, cumpre-nos perguntar: que bens jurídicos seriam esses? Ora, se, verdadeiramente, a referência aponta para um espectro de fundamentalidade social e jurídica, será precisamente nos escaninhos da Constituição Federal o locus mais legítimo para a escorreita seleção desses bens.
Recorde-se que, após a 2ª Guerra Mundial (1939-1945), a banalidade do mal[15] fez a humanidade refletir intensamente sobre suas ações e seu próprio futuro. No campo jurídico, dentre outras repercussões dessa fase, voltou-se a se reconhecer que o Direito precisa estar em constante diálogo não só com a realidade que o circunda, mas também com os valores que a permeiam. Nessa esteira, viu-se na Constituição Federal um ótimo habitat para cultivar as premissas éticas que naquela ocasião fervilhavam. Injetou-se, então, em seu texto, diretrizes axiológicas fundamentais orientadoras da organização política e social. As Constituições passaram, de fato e efetivamente, a se denominar, na inteireza do termo, genuínas Lex Fundamentalis. À luz dessa ótica, a positivação dos direitos fundamentais em textos constitucionais representou circunstância de decisiva contribuição para que as Constituições modernas sobrelevassem em respeito e fossem decididamente legitimadas em seu status de “lei suprema”[16].
Há que se registrar, ademais, que na atual quadra de pensamento, encarar-se a Constituição como uma norma superior em relação às demais nem mais sequer se constitui apenas um princípio (princípio da supremacia da Constituição). É mais que isso: hoje, cuida-se de pressuposto inarredável da própria formação e funcionamento do Estado[17]. Trata-se mesmo, em essência, de um dos pilares do modelo constitucional contemporâneo, porquanto, com a promulgação da Constituição, a soberania popular se convola em supremacia constitucional[18]. Daí se concluir, com tranquilidade de espírito, que será no bojo constitucional que haverão de ser pinçados os bens jurídicos merecedores da invocada tutela penal mínima.
Sobreleva, agora, outra questão nodal para os fins deste estudo: afinal, deteria o trabalho humano, enquanto categoria jurídico-axiológica, importância constitucional suficiente para merecer essa bendita tutela penal mínima? Não temos dúvidas de que a resposta há de ser positiva.
Deveras, impende destacar, logo de saída, que o trabalho, enquanto expressão de valores sociais, constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV) e direito fundamental social expressamente reconhecido (art. 6º), sendo, ainda, livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), certamente enquanto expressão e desdobramento da própria dignidade humana – outro fundamento de nossa República, ex vi do art. 1º, III –. Demais disso, a Carta Magna, em vívidas cores, coloca a valorização do trabalho humano como um dos fundamentos da ordem econômica (art. 170, caput) e o primado do trabalho como base da ordem social (art. 193), a par, é claro, do extenso rol de direitos trabalhistas que prevê (art. 7º) – dotados, decerto, de igual tônica de jusfundamentalidade[19] –, inclusive com um peculiar desafio de fomento à crescente melhoria da condição social impressa à classe trabalhadora (art. 7º, caput, in fine).
Mas a centralidade e jusfundamentalidade do trabalho não é característica do constitucionalismo brasileiro. Também na órbita do direito comparado é possível enxergar semelhante fenômeno, podendo-se citar, por amostragem, como exemplos de cartas constitucionais que conferem valia social e política nuclear à categoria do trabalho humano, a uruguaia (arts. 7º e 53) e a alemã (arts. 9º, 12 e 20). Aliás, nesse particular, Guilherme Guimarães Feliciano vai além, revelando-nos desde logo que a centralidade do labor humano, na linha do padrão médio das Constituições democráticas contemporâneas, tem mesmo sido objeto da invocada tutela penal mínima[20].
Ora, defronte de uma tal contextura, descortina-se então a possibilidade de efetuarmos mais uma avanço em nossas reflexões, desta feita para estabelecer, com a mais absoluta segurança científica, que, seja no cenário jurídico alienígena, seja no brasileiro, o trabalho humano é portador de importância constitucional suficiente para se inserir nos contornos de um minimalismo penal. Na verdade, é possível até proclamar bem mais que isso. À vista do que se viu, negar ao trabalho humano uma tutela mínima de ordem penal por certo significaria odioso desprezo à indiscutível e elevadíssima carga de relevância social e política que lhe fora concedida pelo povo na instrumentalidade do Poder Constituinte Originário. Ou seja: mais que um manifesto descompasso jurídico-científico, representaria uma grave rebelião sociopolítica.
3.2 Rompendo mais entraves: embora constitucionalmente possível, seria constitucionalmente necessária a criminalização da figura do assédio moral laboral?
Para prosseguir avante em nossas reflexões, importa, já que cônscios da possibilidade, aferir agora a própria necessidade de se efetivar a criminalização do assédio moral laboral.
Também aqui a missão revela-se árdua, porquanto vai exigir resposta adequada ao denominado princípio da subsidiariedade. É que, segundo esse vetor axiológico da seara penal – que também é caudatário do princípio de intervenção mínima –, a intervenção do Direito Penal só deve ocorrer quando comprovada a incapacidade dos demais mecanismos de controle social em resolver adequadamente o problema enfrentado[21].
Ora, são verdadeiramente inglórias as opções que o Direito descortina para aquele que se encontra na difícil situação de ser vítima de assédio moral em seu ambiente de trabalho. Basta que nos ponhamos a avaliar e cotejar, criticamente, a qualidade da tutela prestada por alguns setores da malha jurídica nacional que, em tese, deveriam ofertar uma solução ótima para tais situações, mas que, ao fim, acabam por soçobrar em seus escopos.
Vejamos.
A esse trabalhador seria possível, em um primeiro plano, na esfera do Direito do Trabalho, denunciar a falta grave patronal, pleiteando, judicialmente, a rescisão indireta de seu contrato de trabalho (CLT, art. 483). Para tanto – não sem antes enfrentar já alguma dificuldade de subsunção dos fatos à lei, porque a CLT nada menciona expressamente sobre o assédio moral –, poderia invocar, quando muito, a prática de rigor excessivo (CLT, art. 483, “b”), descumprimento de dever contratual (CLT, art. 483, “d”) ou quiçá até ato lesivo de sua honra (CLT, art. 483, “e”). Nota-se, contudo, que a tutela jurídica emprestada a esse tipo de situação, na dimensão legal trabalhista, para além do silêncio legal quanto à regulação específica do fenômeno assediante, acaba por demandar, necessariamente, a extinção do pacto de trabalho, o que, tout court, regra geral, convenhamos, maximiza em demasia a condição de vulnerabilidade do obreiro e até potencializa o agravamento do abalo moral já duramente suportado ao longo do fatídico contrato de trabalho que oportunizou o assédio.
Por outro lado, essa situação, na esfera do Direito Civil, legitima que esse trabalhador, vítima de assédio no contrato de trabalho, demande judicialmente a empresa empregadora em busca de reparações por danos materiais e morais que possivelmente tenha sofrido na contextura laboral assediante (CF, art. 5º, V e X, c/c CC, arts. 186 e 927). Essa sanha, porém, circunscreve-se a aspectos meramente patrimoniais e repressivos, quando o ideal é que a dignidade humana, ao menos mercê da fulgente importância normativa que exprime (CF, art. 1º, IV), seja mesmo – e sempre – preventivamente resguardada, aspectos que, seguramente, a tutela normativa civil não consegue, por si só, promover.
Noutro quadrante, registre-se, agora na esfera do Direito Previdenciário, que até a coeva data não se conseguiu colar, expressamente, à figura do assédio moral laboral, o status de fator propiciador de doenças ocupacionais. Muito embora isso seja amplamente perceptível no campo fenomênico, o fato é que, na dimensão normativa, as duras sequelas psicossomáticas diretamente decorrentes do mobbing ainda não mereceram reconhecimento expresso de seu possível matiz ocupacional, apto a gerar, justamente por isso, todos os efeitos jurídicos decorrentes desse fato, sobretudo no que diz com o reconhecimento de garantia de emprego, (Lei nº 8.213/1991, art. 118), a favorecer o trabalhador vítima de danosidades de fundo ocupacional afloradas no contexto do assédio. Entretanto, uma vez mais o manto de proteção guarda contornos subjetivamente restritos à empresa empregadora, olvidando, pois, reprimendas mais contundentes à própria pessoa agente da agressão, como fator inibidor de novas práticas assemelhadas no contexto social.
Na esfera do Direito Penal em geral, malgrado o avanço legislativo suscitado com a tipificação penal do crime de assédio sexual (CP, art. 216-A, incluído pela Lei nº 10.244/2001), ainda assim estamos diante de tutela insuficiente. É que o legislador, para atingir um grau mínimo de proteção, ao invés de regular apenas uma das espécies – assédio sexual –, deveria ter partido desde logo para a regulação de todo o gênero – assédio moral –, haja vista que, no contexto trabalhista, uma gama enorme de circunstâncias assediadoras acaba por não se enquadrar na estrita perspectiva sexual. Noutras palavras: hodiernamente, continua inexistindo, no Código Penal brasileiro, qualquer figura delitiva perfeitamente adequada à prática que configura o assédio moral no ambiente de trabalho.
E na esfera do Direito Penal do Trabalho, que se tem de importante disponibilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro para um adequado enfrentamento do tema em comento? A ilação é intuitiva... A bem da verdade, no contexto brasileiro grassa um misto de anacronismo legislativo, vergonhosas atecnias e intensa resistência ideológica, o que tem remetido o Direito Penal do Trabalho a um completo estado de desprezo legal e letargia doutrinária, acompanhado, por consequência, de um pálido cenário jurisprudencial, tudo a denunciar que, no fundo, esse importante ramo jurídico, em terrae brasilis, atualmente não cumpre mesmo papel algum[22].
Até se pode afirmar que, no particular da proteção laboral, civil ou mesmo previdenciária, nada obstante as fundadas e importantes discussões jurídicas suscitadas em cada qual, existem, em termos gerais, pelo menos valiosos apontamentos normativos de uma proteção que pretende atingir um grau mínimo de civilidade. Ou seja, ainda que no plano fenomênico e prático ocorra, em diversos temas, alguma incômoda inefetividade – como se dá, às escâncaras, no campo da infortunística laboral –, o fato é que, no aspecto jurídico, a normatização jurídica disponibilizada pelo sistema garante, em termos teóricos, ao menos aquilo que se convencionou chamar de um patamar civilizatório mínimo[23]. O que inferimos da praxis, porém, é que ainda esse tratamento normativo acima gizado apresenta-se como insuficiente para combater esse mal.
Infelizmente, o mesmo não se pode afirmar quanto à específica tutela penal do homem que trabalha, que sequer merece ser chamada de ineficiente ou insuficiente, porque, em verdade, é mesmo praticamente inexistente. Não há, aqui, sequer no campo teórico-normativo, garantia daquele mínimo ético-civilizatório, podendo-se asserir que, quanto à específica regência penal, estamos diante de uma escandalosa afronta ao vetor constitucional de melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput) – porque, a nosso ver, tal preceito constitucional decerto possui força jurídica para também atrair a convicção de que a dignidade humana do trabalhador expressa bem jurídico profundamente merecedor de um grau mínimo de efetiva tutela labor-penal.
Logo, demanda-se, aqui, para resguardo de direitos fundamentais, o reconhecimento de que a inércia estatal em prover uma malha jurídico-penal minimamente eficiente – hábil para tutelar, em boa amplitude, a dimensão penal dos direitos fundamentais do homem que trabalha –, de fato constitui grave omissão, incorrendo – para nos fazer valer da melhor doutrina constitucional – no que Vieira de Andrade chama de proibição de déficit, nos termos do qual o Estado está obrigado a assegurar um patamar mínimo e apropriado de promoção dos direitos fundamentais[24] bem como no que Claus-Wilhelm Canaris aponta como eficácia da função de imperativo de tutela dos direitos fundamentais, na tônica da proibição da insuficiência[25].
Rememore-se, aliás, que da força normativa inserta no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal[26], decorre que, além dos direitos fundamentais não estarem na esfera de disponibilidade dos poderes públicos (sentido negativo), igualmente dali se extrai, por exegese razoável, que ao ente estatal também recai verdadeira obrigação de fazer tudo que induza à realização e proteção mais completa possível dos direitos fundamentais (sentido positivo)[27], medida que, por certo, influenciou a supracitada cláusula constitucional de contínua otimização do grau tuitivo ofertado à classe trabalhadora (art. 7º, caput).
Concordamos, aqui, pois, com a lição de Ingo Wolfgang Sarlet, quando ensina que o art. 5º, § 1º, da Lex Legum detém cunho inequivocamente principiológico, considerando-o como uma espécie de mandado de otimização, na acepção alexyana da expressão[28], isto é, estabelece aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem máxima eficácia possível aos direitos fundamentais, assim compreendido o dever do intérprete e aplicador de atribuir o sentido que confira maior eficácia às normas constitucionais[29].
Com isso, queremos anotar, que, no caso brasileiro, a simples pretensão de ver criminalizada a nefasta figura do assédio moral em momento algum arrosta com os fortes ventos minimalistas do garantismo penal, porquanto, acima de tudo, estribados agora nos valiosos escólios de Baylos e Terradillos, tutela penal efetiva difere em muito de tutela penal máxima[30]. Bem ao revés, acreditamos que uma inflexão normativa labor-penal, na atual conjuntura brasileira, no sentido de tipificar o crime de assédio moral trabalhista, longe de afrontar, em verdade exprime mesmo incontornável exigência desse próprio garantismo[31].
Impõe-se, portanto, mais do que nunca, um “despertar” legislativo pátrio com vistas à prestação de uma tutela rigorosamente consentânea com a promoção da dignidade humana dos trabalhadores, inclusive no particular de construtos afetos à ambiência penal, especialmente quando se está em foco países de modernidade tardia, como é o caso do Brasil[32].
Forçoso reconhecer, assim, que a valia axiológica, social e normativa do trabalho humano há muito demanda do legislador que, na específica esfera do Direito Penal, também preste seu contributo para o aprimoramento dessa densa rede jurídica protetiva da dignidade humana, especialmente da dignidade do homem trabalhador, vulnerável a tais intempéries já por força da morfologia conflitiva ínsita ao próprio contrato de trabalho[33].
Não esquecemos, com isso, o reconhecimento, já assente em grande parte da doutrina penalística, acerca do estridente fracasso do antigo modelo penal dissuasório, inclusive com abandono da ideia de que o Direito Penal, com sua severidade, levaria a uma prevenção de delitos bem mais eficiente que outros instrumentos de controle social[34]. É que, como ponderado alhures, essa crítica é válida para uma realidade que experimenta excessivo regramento penal, circunstância pouco assemelhada com a realidade do Direito Penal do Trabalho brasileiro, cuja estruturação legal e científica, na atualidade, beira quase a inexistência.
Frente a todo o exposto, defendemos que, para além das já clássicas propostas doutrinárias destinadas a um bom enfrentamento da questão do assédio moral, urge que se suscite intervenção legislativa tipificando, no ordenamento jurídico brasileiro, o crime de assédio moral no âmbito das relações de trabalho[35].
