SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 DIREITOS DA PERSONALIDADE; 2.1 TUTELA JURÍDICA DO SER HUMANO: DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE; 2.2 DIFICULDADES CONCEITUAIS / INTENSIDADE DA TUTELA PERSONALÍSSIMA; 3 EXPRESSÃO SEXUAL: COMPONENTE ESSENCIAL DA INDIVIDUALIDADE; 4 ANTIGOS PROBLEMAS, NOVAS RESPOSTAS; 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
O Direito atravessa momento de reformulação; mudanças de nítida vocação ética e ampla dimensão operam em todas as áreas e conteúdos do sistema, adaptando-o e promovendo uma (re)aproximação de sua estrutura lógica dos parâmetros de justiça e equidade.
Complexo, este processo se destaca, sobretudo, pelo enaltecimento dos valores sociais e pelo abandono do rigoroso e abstrato tecnicismo da dogmática jurídica. A aplicação tópica e casuística, pautada em conceitos indeterminados, cláusulas gerais e princípios, suplanta a vetusta ideia de um sistema jurídico hermético e estático.
Em meio a este contexto, afloram novos institutos e técnicas, que, como ponto comum, apresentam a demanda, direcionada ao operador do direito, de apurada sensibilidade social. Dentre estes, os direitos da personalidade despontam como categoria privilegiada, não raro identificada como efetivo marco das renovadas feições jurídicas. Direcionados à tutela do ser humano em suas projeções mais fundamentais, estes direitos se inserem entre os principais responsáveis por fazer com que o foco principal de preocupações do sistema normativo se afaste do papel de simplesmente garantir as rubricas de conteúdo econômico-patrimonial, buscando a defesa da dimensão existencial do ser humano.
A transição, porém, afigura-se árdua jornada, ainda distante do fim. Nem se pode dizer completamente superados os referenciais anteriores, como também não é possível delimitar, de forma precisa e estável, os derradeiros contornos da nova vocação jurídica.
Deste contexto não fogem os direitos da personalidade, que veem seu potencial longe de ser plenamente explorado. Apenas aspectos conceituais mais básicos encontram relativa conformidade doutrinária e jurisprudencial. No que diz respeito a traços mais complexos – mas nem por isso menos significativos – como os que se referem à sua aplicabilidade, extensão e limites, perdura a indefinição e celeuma. Embora parte dos juristas já confira ao tema roupagem moderna, aberta e flexível o bastante para abraçar dimensões da projeção individual que, mesmo substanciais, fogem às hipóteses expressamente previstas em lei, outros tantos operadores do direito enxergam a tutela personalíssima de forma demasiado tímida.
A expressão sexual, tema do presente artigo, é um dos aspectos que permanece na zona de penumbra. Conquanto componente essencial para a realização de qualquer indivíduo, resta simplesmente intocada pela ampla maioria das abordagens doutrinárias, quase sempre restritas a aspectos menos polêmicos – mesmo que tormentosos – dos direitos da personalidade, como a defesa da integridade física, da honra, da imagem ou da privacidade individuais.
Este déficit apenas agrega importância ao tema, enaltecido também ante o contexto social contemporâneo, marcado pela diversidade cultural e pela instabilidade das relações. Embora inevitável, o convívio entre referências diversas não foi bem assimilado; perdura o preconceito e, com ele, as barreiras sociais.
Reconhecer que a expressão sexual é componente fundante para todo e qualquer indivíduo, e, justamente por isso, elemento necessário de sua esfera jurídica personalíssima, é, sem dúvidas, passo significativo e necessário – embora não único – para alcançar convívio minimamente harmônico em uma sociedade plural.
Buscar-se-á, no presente artigo, sem a ilusão de esgotar tema tão profícuo em poucas e incipientes páginas, adentrar aspectos básicos das repercussões jurídicas da expressão sexual, questionando-lhes o significado e conteúdo. Mais do que faculdade individual ou direito à escolha, naturalmente salvaguardado em sistema jurídico de vocação liberal, acredita-se estar diante de parcela essencial da individualidade humana, inserida, por isto, no rol dos direitos da personalidade.
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Antes de enfrentar, específica e diretamente, as questões relacionadas ao entorno jurídico da expressão sexual, discorrer-se-á, ainda que de forma breve, acerca do arcabouço teórico dos direitos da personalidade, já que, sem precisar os fundamentos, características, potenciais e limites destes, não se poderá almejar válida construção sobre o tema proposto, por absoluta falta de base.
2.1 A TUTELA jurídica do SER HUMANO: DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS e DIREITOS DA PERSONALIDADE
A preocupação com a defesa de aspectos essenciais da integridade humana é uma constante das sociedades. Mesmo em ordenamentos arcaicos identificavam-se ações e remédios jurídicos direcionados à salvaguarda de determinados aspectos da projeção social dos indivíduos, como a integridade física e honra individual, por exemplo.
Esta tutela, porém, porque demasiado casuística, estava distante de servir de embasamento para algo que pudesse ser designado como uma teoria geral dos direitos da personalidade, vocacionada à plena e integral proteção do ser humano em seu contexto social[2].
Em rigor, um momento de efetiva proteção jurídica da pessoa humana só poderia vir a ser identificado muito tempo depois, já na modernidade, após o trâmite de longo processo de revisão filosófico-ideológica, iniciado no século XVI, contando com movimentos de grande expressão, como o Renascimento, o Humanismo e o Iluminismo. Antes disto, os referenciais de justiça se pautavam em aspectos míticos ou religiosos, responsáveis por relegar o ser humano ao papel de mero joguete ou coadjuvante acidental da realidade, indigno, portanto, de especial proteção[3].
Apenas a partir dos últimos três séculos, portanto, “num movimento que ainda não é compartilhado por todos os povos da terra”[4], e que tampouco pode ser tachado de pleno, assistiu-se à consciente afirmação da tutela substancial da pessoa humana.
De um lado, eventos próprios do século XX contribuíram para elevar o grau de proteção sistêmica dos indivíduos: a afirmação do Welfare State fez-se símbolo da necessidade de contrapor, à vocação individual-liberal mais pura, rumos e diretrizes essenciais para a coletividade; as Guerras Mundiais, fartas em situações de aviltamento e desprezo dos mais básicos pressupostos da condição humana, tornaram-se emblemáticos contraexemplos; as novas tecnologias, ao demonstrarem seus potenciais lesivos, de uma só feita, desfizeram a crença de que todo e qualquer avanço científico, independente de preço ou percalço, seria justificável e forçaram a humanidade a se defrontar com necessários limites ético-morais.
De outro lado, como que reagindo ao contexto evidenciado, diversos documentos de grande relevo internacional foram cunhados, a exemplo do Bill of Rights, de 1689; da Declaração de Independência dos Estados Unidos, em 1776; da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa, em 1789; da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948.
O escopo de ampla proteção do ser humano, evidente em todos estes marcos, imediatamente se transpôs para o pensamento jurídico, consubstanciando os direitos humanos, concebidos como verdadeiros direitos naturais, inatos a todo e qualquer indivíduo.
Aceitos e institucionalizados nos ordenamentos nacionais, estes direitos humanos passaram a se identificar como direitos fundamentais, tão marcantes no constitucionalismo moderno, e, em especial, na Lei Fundamental Brasileira.
A despeito da doutrina, em geral, associar tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais com prerrogativas e garantias individuais oponíveis diretamente ao Estado, a verdade é que, embora de forma gradual, deu-se a respectiva expansão, tanto em termos de conteúdo quanto de alcance no ordenamento jurídico.
O espraiar para o âmbito privado se deu a partir da emergência de uma categoria própria e relativamente autônoma, usualmente identificada pelo nome de direitos da personalidade[5]. Estes não são outra coisa, senão a transposição, para a esfera das relações interpessoais, dos ideais cristalizados nos já aludidos direitos humanos e fundamentais; tratam-se, como adverte Carlos Alberto Bittar, dos “mesmos direitos, mas sob o ângulo das relações entre particulares, ou seja, da proteção contra outros homens”[6].
O enfoque assumido pelos direitos da personalidade é um tanto distinto, porquanto direcionados específica e diretamente às “emanações da personalidade humana em si, prévias valorativamente a preocupações de estruturação política”[7]; focam-se, pois, no homem comum, imerso em suas práticas e hábitos diuturnos, e não no homem cidadão, com necessário contraponto no Poder Público.
A despeito da autonomia conceitual de cada uma das espécies, a relação genética e umbilical entre direitos humanos, fundamentais e personalíssimos é significante e decisiva para revelar a preocupação sistêmica com a tutela do ser humano, hoje alçado à condição de valor fundante e primordial de todo o ordenamento jurídico.
Ao presente artigo, interessa mais de perto a perspectiva dos direitos da personalidade, já que representam, dentre todas, a categoria que se ocupa da valorização direta e imediata do ser humano nas relações sociais do cotidiano, campo em que facilmente se identificam pontos de extrema carência no que diz respeito à possibilidade de expressão sexual.
2.2 DIFICULDADES CONCEITUAIS / INTENSIDADE DA TUTELA PERSONALÍSSIMA
Hoje, os direitos da personalidade representam categoria jurídica consolidada, responsável por congregar direitos afetos a aspectos essenciais do ser humano. Não significa, porém, que tenham sido superadas as dificuldades que, desde o primeiro momento, lançaram-se sobre o tema. Embora assimilados no ordenamento jurídico da ampla maioria dos países ocidentais[8], continua atual a advertência de Orlando Gomes de que “perduram, não obstante, as hesitações da doutrina quanto ao seu conceito, natureza, conteúdo e extensão. Acirram-se debates na determinação dos seus caracteres, contribuindo a polêmica para as incertezas que se estampam no perfil da nova categoria jurídica”[9].
Dentre as controvérsias mais significativas, situa-se a que remete à delimitação do rol de direitos destinados à tutela da personalidade. Embatem-se aqueles que lhes percebem taxativos, assegurados apenas quando expressa e especificamente consignados em lei, com os que preferem enxergá-los abertos, tendentes à atualização constante e casuística, independente de especial intervenção do legislador.
Esta acalorada disputa é, em geral, retratada pela doutrina como um choque entre jusnaturalistas e positivistas. Enquanto os primeiros, preocupados com a geralmente tímida regulamentação que recebem os direitos personalíssimos[10], permaneceriam adstritos à fórmula originária da categoria, que, no claro intuito de combater tendências totalitárias do Estado, enxergavam-nos como figuras inatas, natural e necessariamente atribuídas a toda e qualquer pessoa, os últimos os rebateriam a partir da insegurança ínsita à concepção. É o que se depreende das palavras de Orlando Gomes, ao asseverar que a tese jusnaturalista conduziria à sustentação de que a categoria não tem limites, implantada que seria, como supusera Gierke, em “instituições da consciência jurídica”, que Ferrara tachou de obscuras, ou no “livre uso das forças humanas”, como outros imaginaram. A teoria dos direitos de personalidade somente se liberta de incertezas e imprecisões se sua construção se apóia no Direito Positivo e reconhece o pluralismo desses direitos ante a diversidade dos bens jurídicos em que recaem, tanto mais quanto são reconhecidamente heterogêneos.[11]
Em rigor, a solução para o entrave não parece estar nem de um, nem de outro lado, mas em abandonar o compromisso com referências clássicas, já ultrapassadas, e assimilar os moldes jurídicos contemporâneos.
Conquanto não se possa mais concordar com uma tese cuja formulação “parte do inaceitável primado do direito subjetivo sobre o direito objetivo”[12], fazendo pouco caso da conjuntura social e política de cada instante histórico, também não é possível, porque igualmente extemporâneo, apegar-se a um positivismo estrito, que, em nome de pretensa segurança, vislumbre o Direito como ciência exata, infensa a juízos de valor e vocacionada à dissecação dogmática do texto de lei.
Sem descurar da extrema significância do momento político legiferante e da historicidade do fenômeno jurídico, não se pode olvidar do igual relevo dos parâmetros de equidade, extraídos direta e imediatamente do corpo social, porquanto, contrária a eles, nenhuma manifestação jurídica poderá se pretender legítima.
O direito contemporâneo entreabre-se a parâmetros tópicos e casuísticos de interpretação, veiculados por meio dos princípios, no afã de que isto possa conferir ao operador do direito a necessária flexibilidade para a concretização da justiça. Em contrapartida, o raciocínio jurídico investe-se de um modus operandi mais complexo, problemático por excelência, a exigir do jurista uma consciência ética mais apurada, uma vez que (re)incorporadas ao seu vocabulário básico questões de tal natureza, que há muito quedavam abandonadas.
Nesta realidade é que se insere a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Inegável marco deste novo paradigma jurídico, a Lei Fundamental, pródiga em princípios e diretrizes, consagra-se como norte não apenas formal, mas, sobretudo, substancial da ordem jurídica, porque responsável por irradiar por todo o sistema seu necessário conteúdo axiológico.
Dentre as referências constitucionais para a tutela da personalidade humana, o princípio da dignidade da pessoa humana, expresso como fundamento da República, é o ponto de partida – e, quiçá, também de chegada –.
É o que bem sintetiza José de Oliveira Ascensão[13]:
A dignidade da pessoa humana implica que a cada homem sejam atribuídos direitos, por ela justificados e impostos, que assegurem esta dignidade na vida social. Esses direitos devem representar um mínimo que crie o espaço no qual cada homem poderá desenvolver a sua personalidade. Mas devem representar também um máximo, pela intensidade da tutela que recebem.
Uma ampla proteção da personalidade, porém, não pode se concretizar apenas e tão somente a partir de hipóteses tipificadas na lei, dada a absoluta inviabilidade de se antever a plenitude de casos que demandarão ingerência. Um modelo minimamente suficiente tem de ser aberto e predisposto a solver quaisquer situações que afrontem bens e interesses essenciais à personalidade.
E o próprio princípio constitucional da dignidade humana é invocado para resolver o impasse: enxerga-se-lhe, a partir de agora, como regra ou cláusula geral de proteção da personalidade, apta a autorizar a intervenção judicial, independente de textual previsão de lei. Basta, a tanto, que a tutela se demonstre necessária à preservação dos valores fundamentais do ser humano.
Neste sentido, posiciona-se Gustavo Tepedino[14]-[15]:
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental da erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do §2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.
Porém, a cláusula geral da dignidade da pessoa humana significa mais que isto. Ela é igualmente responsável por ampliar o leque de meios e formas de intervenção jurídica. A proteção personalíssima deverá se dar a partir de referenciais elásticos, permitindo atuação em diversos níveis: ora negativamente, prevenindo ou reprimindo lesões à órbita individualíssima, ora positivamente, estimulando ou concedendo o aparato básico para que o ser humano possa levar adiante o seu projeto existencial.
Não é outro o sentido da advertência de Pietro Perlingieri[16], que, ao comentar o sistema jurídico italiano, chega a constatação em tudo compatível com o ordenamento pátrio:
Nenhuma previsão especial pode ser exaustiva e deixaria de fora algumas manifestações e exigências da pessoa que, mesmo com o progredir da sociedade, exigem uma consideração positiva. O fato de a personalidade ser considerada como valor unitário, tendencialmente sem limitações, não impede que o ordenamento preveja, autonomamente, algumas expressões mais qualificante como, por exemplo, o direito à saúde (art. 32 Const.), ao estudo (art. 34 Const.), ao trabalho (art. 35 ss.. Const). O juiz não poderá negar tutela a quem peça garantias sobre um aspecto da sua existência que não tem previsão específica, porque aquele interesse já tem uma relevância ao nível do ordenamento e, portanto, uma tutela também em via judicial (art. 24 Const.).
Em síntese, os direitos da personalidade, hoje vistos à luz da Constituição, como reflexos diretos e imediatos do princípio da dignidade humana, não apenas autorizam, mas demandam especial proteção dos aspectos substanciais do projeto existencial dos indivíduos.
3 EXPRESSÃO SEXUAL: COMPONENTE ESSENCIAL DA INDIVIDUALIDADE
Henrique, 21 anos, durante celebração da USP, foi chamado de “bicha” e ainda levou chutes e socos. Caio, 22 anos, após ouvir colegas chamarem-no de “veado” pelos corredores, foi demitido. Acreditando que o fato se relaciona a sua orientação sexual, vê renovado o anseio suicida de três anos atrás: “Me faz querer dar um fim a isso”, “Eu respiro fundo, mas o pensamento é forte.” Aos 19 anos, Geraldo constatou-se homossexual. Excluído socialmente, entrou em crise e acreditou-se indigno. Injetou ar no braço à espera da morte. Foi socorrido no hospital. Quatro adolescentes, nos Estados Unidos, não tiveram a mesma sorte. Suicidaram-se.
Os relatos, embora omitam os nomes reais dos envolvidos, são verídicos. Foram extraídos de matéria subscrita por Diogo Bercito, publicada em 01 de novembro de 2010, no jornal Folha de São Paulo, sob conveniente título: “preconceito fatal”[17].
Estas histórias são emblemáticas. De um lado, denunciam a dificuldade da sociedade em lidar com parâmetros que fogem ao moralmente esperado; dificuldade esta que, não raro, se expressa da pior forma possível: o preconceito. De outra banda, evidenciam o quão significante é, para o ser humano, o respeito à sua orientação sexual, porque íntima representação de sua identidade. O fato de estarem na pauta de veículo informativo de grande repercussão, por seu turno, destaca a crescente preocupação que despertam.
Durante muito tempo, porém, questões relacionadas às inclinações sexuais foram tratadas de forma simplória. Predominavam, quase que absolutas, teses que pretendiam enxergar, em todo e qualquer padrão de comportamento destoante da heterossexualidade, um desvio patológico, a demandar tratamento ou repúdio, fosse porque associado a alguma combinação genética desastrada, a distúrbio de saúde ou a falha de caráter[18].
Apego estrito a uma pretensa moralidade sexual majoritária preponderava, e, com ela, ceifava-se, liminar e peremptoriamente, até mesmo a possibilidade de discussões que invocassem orientações sexuais diferentes.
O tempo, porém, encarregou-se de modificar os hábitos e costumes. A industrialização dos meios contraceptivos, os avanços na área médica, dentre tantas outras questões, possibilitaram a prevenção e tratamento de doenças sexualmente transmissíveis, bem como o abandono do necessário vínculo entre o coito e o escopo de procriação; implicaram em significativas mudanças nos padrões de comportamento sexual: a conjunção carnal, antes privilégio de casais juridicamente vinculados, permitiu-se também aos desejosos do desfrute episódico e casual; o matrimônio, de perpétuo, tornou-se dissolúvel; a regra da estrita fidelidade se flexibilizou[19].
Novas formas de interação e convívio sexual, ora delineadas dentro dos limites da heterossexualidade, ora não, tornaram-se realidade, e, socialmente aceitas, clamaram pela reformulação da ordem estabelecida.
Com pesar, porém, constata-se que o avanço deste movimento de libertação sexual enfrenta – injustificada – resistência, oriunda de segmentos específicos da sociedade, ainda adstritos aos padrões clássicos de “normalidade sexual”[20].
Felizmente, o desacerto destes olhares é reconhecido por número cada vez maior de vozes. José Reinaldo de Lima Lopes, por exemplo, adverte que a forte restrição que perdura ao exercício da liberdade sexual “procede de o sistema jurídico ser interpretado com critérios morais que não provêm do próprio sistema, mas lhe são enxertados pela opinião pública, uma opinião de massa em geral acrítica e sobretudo antiliberal”[21].
Maria Berenice Dias[22], por seu turno, evidencia extrema sensibilidade social ao expressar a crescente predisposição social de ver a homossexualidade como um fator natural da vida:
O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime, nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. (destaques no original).
Com efeito, a orientação sexual há de ser vista como um dos mais decisivos momentos de realização do indivíduo no mundo e nas relações sociais, eis que se trata da expressão de sua própria essência, projetada a partir de escolhas afetivas, sejam elas heterossexuais, homossexuais, bissexuais, transexuais ou análogas.
Sobreleva a importância de respeito a esta orientação o fato de, hoje, se saber que esta não decorre de livre escolha do indivíduo; revela-se, antes, espécie de tendência, cuja identificação é, geralmente, acompanhada por momento crítico: “a angustia que surge quando o sujeito se descobre homossexual não vem, necessariamente, da descoberta em si, mas da consciência de que sofrerá rejeição.”[23]
Ora, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, fio condutor de todo o ordenamento jurídico, propõe-se a viabilizar o projeto existencial de todo e qualquer ser humano, autorizando a intervenção jurídica onde quer que uma vulnerabilidade se evidencie[24].
Claro está que, entre os vulneráveis, inserem-se aqueles cuja orientação desvia do padrão heterossexual, já que as restrições que lhes são opostas inviabilizam a plena projeção individual.
Não é por outra razão que Luiz Edson Fachin[25], com acerto, assevera a existência de um direito à orientação sexual, que, derivado, em primeiro plano, do texto constitucional, estende-se às relações interpessoais, concretizando-se como verdadeiro direito personalíssimo:
Principiando desse modo, pode ser localizada, a partir do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º da Constituição Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e a vida privada (artigo 5º, inciso X), a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana. Assim, como direito fundamental, surge um prolongamento de direitos da personalidade imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária.
Em última instância, o que se quer asseverar é a necessidade de se reconhecer, no ordenamento jurídico, efetiva predisposição à salvaguarda de todas as formas de expressão sexual.
4 ANTIGOS PROBLEMAS, NOVAS RESPOSTAS
Consagrada como elemento integrante da especial categoria dos direitos da personalidade, a orientação sexual legitima-se a receber uma tutela diferenciada, que, para atender a missão de preservar a dignidade do ser humano, apresenta-se peculiarmente flexível. Não apenas autoriza, ao magistrado, desvincular-se de estritas previsões legais, para diante do caso concreto, determinar as providências a serem adotadas, porque mais adequadas[26], como também impõe uma resposta sistematicamente integrada, capaz de transitar, sem sobressaltos, entre as demarcações do Direito Público e do Direito Privado, aproveitando-lhes, conforme a situação, os respectivos espaços de atuação, bem como ferramentas, institutos ou lógica[27].
Concretizado nos termos propostos, o direito à orientação sexual nem se restringirá à resolução de entraves da esfera privada, tampouco se delimitará aos problemas do âmbito público, quedando conivente “com a violência doméstica, o estupro conjugal e o desrespeito ao desenvolvimento da sexualidade de adolescentes por parte de pais e educadores”[28], por exemplo.
Ao direito à orientação sexual há de se conferir amplitude suficiente para que cumpra seu desiderato maior, qual seja: “afastar a identificação social e jurídica das pessoas por esse predicado”[29], permitindo o desdobrar do processo de superação dos entraves que insistem em manter viva a – preconceituosa – visão monolítica dos relacionamentos afetivos, exclusivamente pautada nos parâmetros e referências heterossexuais.
Guiada por novos paradigmas, a sociedade haverá de rumar por caminhos que conduzam à superação de uma série, infelizmente vasta, de situações em que se evidencia a intolerância e a arbitrária discriminação.
É o que ainda ocorre com a união homossexual, não assimilada em sua plenitude pelo pensamento jurídico predominante. Comum identificar, nos tribunais pátrios, a tese que enxerga tais comunhões como meras sociedades de fato, reduzindo-as a aspectos exclusivamente patrimoniais: “relegadas ao direito das obrigações, logrando um dos sócios provar sua efetiva participação na aquisição de bens amealhadas durante o período de convívio, era determinada a partição do patrimônio, operando-se verdadeira divisão de lucros.”[30]
Ora, em uma conjuntura que se quer plural e democrática, não há o que justifique a dispensa de tratamento diverso às uniões homoafetivas daquele dispensado aos vínculos heterossexuais; caracterizada a afetividade, a estabilidade, a ostensibilidade e a comunhão de vidas, estar-se-á diante de efetiva entidade familiar, que, independentemente de inclinação sexual, haverá de ter sua dignidade reconhecida[31]. Equivale a dizer que, às uniões destoantes dos standards heterossexuais, se deve estender todo o aparato protetivo que se confere a estes últimos: não se lhes pode negar a tutela sucessória ou previdenciária; não se lhes pode restringir os vínculos de parentesco ou os deveres de recíproca fidelidade, apoio e sustento; não se lhes pode vedar a adoção[32], dentre tantos outros aspectos.
Para além do contexto conjugal, outros tantos casos de discriminação em virtude da escolha sexual têm de ser enfrentados. São muitas as dificuldades das minorias sexuais no trato social: enfrentam-nas “quando da obtenção de um emprego ou até mesmo na manutenção de seus trabalhos, depois de, pode-se dizer, ‘descobertos’”[33]; sofrem nas relações intrafamiliares – que, não raro, caracterizam-se verdadeiro “refúgio para o machismo ou o heterossexismo”[34] –; veem-se desprestigiados, mesmo que de forma velada, nas práticas institucionais e de educação. O fato é que todos os âmbitos devem se voltar à inclusão, refutando, peremptoriamente, as alternativas segregacionistas.
Felizmente, já se identifica, embora de forma assistemática e dispersa, o abraçar destes novos parâmetros no judiciário pátrio, em medidas de magistrados com maior sensibilidade social, a exemplo da encampada pela juíza Sueli Zeraik de Oliveira Armani, da 1ª Vara de Execuções Penais de Taubaté, no interior de São Paulo, que, mesmo sem expressa autorização legal e independente de assente posicionamento doutrinário ou jurisprudencial, autorizou a visita íntima para casal homossexual, conforme noticiado pelo jornal A Gazeta, em matéria publicada em 22 de setembro de 2010[35].
Também no Superior Tribunal de Justiça encontram-se julgados que apontam para a nítida tendência de aceitar e incluir, jurídica e socialmente, padrões alternativos à heterossexualidade. Dentre estes, incluem-se o Acórdão proferido no Recurso Especial nº. 820.475/RJ[36], em setembro de 2008, que aceitou a viabilidade jurídica da união estável entre homossexuais, e a decisão da 4ª Turma, em abril de 2010, na qual se admitiu, em nome do melhor interesse dos menores, a adoção de duas crianças empreendida por um casal de mulheres[37].
Em síntese, aceitar a existência de um direito personalíssimo à expressão e orientação sexual é medida que desponta com grande potencial para consolidar uma sociedade plural, livre e democrática, nos termos propugnados pela Constituição, evitando que se prossiga “dando respostas mortas a perguntas vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no formalismo, para deixar de dizer o direito”[38].
5 CONCLUSÃO
Chega-se ao fim da exposição e, se alguma certeza se pode identificar nela, é a de que não houve o esgotamento do tema, nem a apresentação de proposta plena e definitiva.
Mais do que atingir qualquer destes objetivos, buscou-se, desde o primeiro instante, um olhar crítico e reflexivo sobre a realidade jurídica e social, no afã de lhes captar as tendências e apontar possíveis rumos, dentro de uma linha contemporânea, afeita ao convívio plural. Quis-se, pois, evidenciar a importância de respeito às diferenças e à alteridade em uma sociedade que se pretende livre e democrática.
Mais do que a defesa dos interesses de segmentos ou grupos específicos, procurou-se indagar acerca de formas e meios que permitissem concretizar o ideal de convívio social mais salutar e hígido, apto a espelhar os anseios e valores fundamentais inscritos na Constituição.
Mais do que conclusões, deseja-se que, destas breves linhas, possam ser extraídos inícios, reportem-se estes a: estudos, com certeza mais acurados e profundos; reflexões existenciais, individuais ou coletivas; ou, até mesmo, análises críticas, sempre úteis para a progressão e aprofundamento das ideias.
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