Resumo: A Família é base da sociedade. O Direito de Família é responsável pelo estudo e interpretação das normas que envolvem as instituições de dissolução do casamento e a guarda dos filhos. O Direito de Família está intimamente ligado ao Direito Constitucional. A separação e o divórcio envolvem questões de ordem social, política e religiosa. No Brasil não havia possibilidade de divórcio. As recentes alterações legislativas têm facilitado a dissolução do casamento. Realizamos uma análise detalhada das questões que envolvem a dissolução do casamento e guarda dos filhos. Trata-se de um estudo sistematizado com uso principalmente de fontes bibliográficas, por meio de publicações dos mais renomados autores, além da pesquisa documental. A recente alteração na Constituição Federal por meio da emenda 66/2010 pôs fim a necessidade de previa separação para realização do divórcio. A guarda, foi objeto de recente alteração pela Lei 11.698/2008. Incluiu-se uma nova modalidade de guarda: a guarda compartilhada. A guarda unilateral ainda é a mais usada. O tema faz parte do Direito de Família, e é bastante relevante. Outros fatores contribuem para a importância. As alterações legislativas são recentes. Existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais. O número de divórcios aumenta a cada ano. A lei da guarda compartilhada ainda não atingiu o objetivo proposto pelo legislador.
Palavras-chave: Direito de Família – Separação - Divórcio – Guarda Unilateral – Guarda Compartilhada.
INTRODUÇÃO
A família é base da sociedade, e por isso recebe proteção especial do Estado, nos termos de nossa Constituição. O Direito de Família, ramo de Direito Civil, é responsável pelo estudo e interpretação do complexo de normas que envolvem esta instituição. A dissolução do casamento e a guarda dos filhos, constituem objeto de estudo do Direito de Família, que como veremos está intimamente ligado a outros ramos do Direito, em especial, ao Direito Constitucional. A questão da separação e do divórcio, envolvem historicamente questões de ordem social, política e religiosa, e com o passar dos anos, no Brasil, saímos de uma situação bastante rígida (não havia possibilidade de divórcio), para atualmente uma situação de certa forma mais flexível.
Na presente pesquisa realizamos uma análise detalhada das questões que envolvem a dissolução do casamento após a emenda Constitucional 66/2010 e à questão da guarda dos filhos, com ênfase à modalidade compartilhada, a partir de um estudo sistematizado com uso principalmente de fontes bibliográficas, por meio de publicações dos mais renomados autores, além da pesquisa documental.
A recente alteração na Constituição Federal (Emenda Constitucional nº 66/2010) pôs fim a necessidade de os cônjuges previamente realizarem a separação judicial ou comprovarem estarem separados de fato a mais de 2 anos. O instituto da guarda, também foi objeto de recente alteração pela Lei 11.698/2008, que entre outras mudanças incluiu uma modalidade de guarda que já vinha sendo discutida pela doutrina pátria e utilizada pelo poder judiciário em algumas decisões: a guarda compartilhada.
Acreditamos que o tema objeto deste artigo, apenas por fazer parte dessa importante matéria, chamada Família, por si só, já há de ser bastante relevante. Outros fatores contribuem ainda mais para aumentar a importância do trabalho. As alterações legislativas são recentes, e portanto ainda não tão conhecidas de forma ampla. Pudemos verificar que existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo algumas questões tanto da dissolução do casamento quanto referente a guarda dos filhos. Constatamos que o número de divórcios aumenta a cada ano, e que apesar da lei da guarda compartilhada ter entrado em vigor em 2008, ainda não atingiu o objetivo proposto pelo legislador.
O artigo científico apesar de ser um pequeno estudo em termos de extensão se comparado por exemplo à produção de um livro, não perde em sua essência. Buscamos esgotar o tema de forma clara e objetiva. A pesquisa foi realizada utiliza-se de um pensamento crítico e reflexivo, visando atingir nosso objetivo geral, qual seja, realizar uma análise detalhada, das questões que envolvem a dissolução do casamento após a emenda Constitucional 66/2010, bem como a questão da guarda dos filhos, com ênfase à modalidade compartilhada.
1. A Família no Ordenamento Jurídico Brasileiro
O Direito é um instrumento responsável pela manutenção da harmonia da vida em sociedade, e diante de um conflito, por meio de uma sistemática de regras irá zelar e tutelar os interesses das partes envolvidas. O Direito de Família tem notável importância para nossa sociedade. Nos termos do art. 226. da Constituição Federal de 1988, a família é base da sociedade e deverá ter especial proteção do Estado.
Segundo DINIZ (2011), o casamento é a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, porque é uma das bases da família, que é a pedra angular de uma sociedade. Conclui que, o matrimônio é a peça-chave de todo o sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. Para VENOSA (2011, p. 25), “o casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais”. Nos ensina MORAIS (2013, p. 870), que "a família é a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial proteção do Estado."
O legislador reservou um livro no Código Civil, para tratar dos temas envolvendo essa importante instituição chamada “Família”. O Direito de Família, abrange os mais diversos institutos, regulados atualmente nos arts. 1.511. a 1783.
“Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimonio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.” (DINIZ, 2011, p. 17)
O casamento como um todo, faz parte de um ramo especifico do Direito de Família, chamado de Direito Matrimonial. E dentro do abrangente Direito Matrimonial, temos as normas que disciplinam o fim do casamento. Já a guarda dos filhos, faz parte do chamado Direito Protetivo do Direito de Família.
Segundo DINIZ (2011), o fundamento básico do casamento é a afeição entre os cônjuges, e a necessidade de que perdure a completa comunhão de vida, sendo a separação e o divórcio uma decorrência da extinção da affectio, e a impossibilidade de que a comunhão espiritual e material sejam mantidas ou reconstruídas.
A dissolução do casamento está prevista no art. 226, §6, de nossa Carta Magna, com redação atual, dada pela Emenda Constitucional nº. 66. de 2010. De acordo com o referido a artigo, temos que a dissolução do casamento se opera por meio do divórcio. A citada emenda suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
“A separação extrajudicial ou a judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva integro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte real ou presumida de um deles ou com o divórcio. (...) O divórcio, em razão de fatos supervenientes ao casamento, válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial, autorizando os consortes a se casar novamente. (...) Percebe-se que pode haver a dissolução da sociedade conjugal sem a do vínculo matrimonial, mas todo rompimento do vínculo acarreta, obrigatoriamente, o da sociedade conjugal.” (DINIZ, p. 265, 2011)
O indivíduo somente pode contrair novas nupcias com o término do casamento. A dissolução do casamento válido, entre vivos, opera-se por meio do divórcio. Durante a vigência do casamento, a questão da guarda dos filhos é tema pacifico entre os cônjuges, pois ambos os pais exercem o poder familiar de forma harmônica e conjuntamente, nos termos do art. 1.631. do Código Civil. De acordo com MORAIS (2013), os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O poder familiar na atual concepção, é ao mesmo tempo um direito e um dever de cada um dos pais, pautado na igualdade entre o homem e a mulher prevista em nosso ordenamento jurídico, de exercer conjuntamente a incumbência legal de zelar pela pessoa e bens de seus filhos, proporcionando-lhes entre os outros a subsistência, a educação e a proteção.
“Os tempos modernos, o poder familiar despiu-se do caráter egoístico que o impregnava, apresentando um conceito profundamente diverso daquele que lhe deu origem, constituindo, hoje, um conjunto de deveres dos pais em relação aos filhos. Isto nos leva a concluir que o pátrio poder denominado pela nova legislação civil de poder familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da sua condição sob a sua prole.” (AKEL, 2009, p. 5).
A separação e o divórcio não extinguem o poder familiar, já que a extinção deste se dá apenas com a morte dos pais ou dos filhos, a emancipação, adoção ou maioridade. As divergências quanto à guarda vêm a surgir com o término da sociedade conjugal. Não há que se falar em guarda, portanto, antes de adentrarmos ao tema de dissolução. A seguir, passamos a expor um breve resumo histórico, até chegarmos ao que alguns doutrinadores denominam de o “novo divórcio”.
2. Da Indissolubilidade do Casamento ao “Novo Divórcio”
A questão da dissolução do casamento, envolve historicamente questões de ordem social, política e religiosa. Os textos bíblicos já traziam referência à união e separação do homem e da mulher em vários relatos dos apóstolos de Jesus Cristo. Em uma das passagens, no Novo Testamento (BÍBLIA, 2007), Evangelho de Mateus, capítulo 19, versículo 5 e 6, é relatado que Jesus disse que o homem se unirá a sua mulher e serão os dois uma só carne, e assim não são mais dois, mas uma só carne, e que portanto o que Deus ajuntou não o separe o homem.
No Brasil, o Decreto 181, de 24/01/1890 (Lei do Matrimônio), incluiu as formas de dissolução da sociedade conjugal em nosso ordenamento. No art. 93, do referido diploma legal, afirmava-se que o casamento válido só seria dissolvido com a morte de um dos cônjuges. Tratou o decreto, de disciplinar os motivos para a separação entre os cônjuges, quais sejam: o adultério, a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do domicílio conjugal, e o divórcio por mutuo consentimento (grifo nosso). O termo divórcio foi utilizado como um significado diferente do atualmente conhecimento, pois em seu art. 88, previa que “o divórcio não dissolve o vínculo conjugal”. Portanto, não havia quebra do vínculo matrimonial, e portanto não era possível contrair um novo casamento. Os filhos menores do casal, permaneciam com o cônjuge inocente, e deveria o cônjuge culpado concorrer para a educação deles (art. 90).
O Código Civil de 1916, regulou em seus arts. 315. a 324, a dissolução da sociedade conjugal. Afirmava que a sociedade conjugal terminava pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade, anulação do casamento, ou pelo desquite (grifo nosso). O que era chamado de divórcio passou a ser chamado de desquite. Palavra esta, de criação nacional e que ficou consagrada na doutrina pátria, vindo como forma de acabar com a confusão na interpretação do significado, já que em outros países, o termo divorcio já era utilizado com o sentido de dissolução do vínculo matrimonial. O motivos para o desquite eram: o adultério, a tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave e o abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos (art. 317). Era permitido ainda o desquite consensual desde que os cônjuges fossem casados há pelo menos dois anos.
No Antigo Código Civil, havendo desquite consensual, prevalecia o que os cônjuges houvessem acordado quanto à guarda dos filhos. A situação já era diferente quando o desquite era litigioso. Os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente (art. 326). Na época levava-se em consideração somente a culpa dos pais, não se atentava-se à aquilo que fosse melhor ao interesse dos filhos. O cônjuge culpado era punido com a perda da guarda de seus filhos. Em caso de culpa reciproca, a mãe ficava com a guarda das filhas até a maioridade, e dos filhos até os seis anos de idade, quando então eram eles entregues ao pai (art. 326, §§ 1º e 2º). Diversos doutrinadores da época posicionaram-se contra tal previsão legal. Acerca da questão, esclarece CARVALHO NETO (2009, p. 87):
“É por demais claro que esta situação poderia criar extremas dificuldades. Pelo simples fato de que o menino completar seis anos de idade (sem se indagar de qualquer ato da mãe que revelasse maus cuidados), teria que passar à guarda do pai que, muitas vezes, não cultivava laços de amizade com o filho no período entre a separação e a data que teria que recebe-lo em guarda.”
Essa situação da guarda realmente não poderia continuar. Alterou-se o disposto por meio do Decreto Lei 9.701/1946, pelo qual se determinou que havendo culpa recíproca, os filhos ficariam com a mãe, salvo disposição em contrário determinada pela Juiz, em prol do interesse dos filhos.
A Constituição Federal de 1934 foi a primeira tratar da família e dispunha em seu art. 144. acerca da indissolubilidade do casamento e deixava a cargo da lei, determinar os casos de desquite e de anulação do casamento. As Constituições de 1937 e 1946 não dispuseram de maneira diversa.
A Constituição de 1967 em seu texto original ainda dispunha que o casamento era indissolúvel. A emenda nº 9 de 1977 veio a alterar, e finalmente introduzir em nosso ordenamento jurídico a possibilidade do divórcio. Alterou-se também a nomenclatura de desquite para dissolução da sociedade conjugal. Na redação do art. 175, §1º, passou a constar: “o casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de 3 (três) anos”. Dispunha ainda que que a separação tratada na emenda poderia ser de fato, a ser devidamente comprovada em Juízo prazo mínimo de 5 anos, se anterior a emenda. A introdução do divórcio à época agradou a alguns e desagradou a outros tantos:
“Nas edições anteriores deste livro, manifestamo-nos visceralmente contrários à introdução do divórcio em nosso país, em que vislumbramos mais um elemento a concorrer para o debilitamento do matrimônio e a desagregação da família. Mas o divórcio aí está e temos de recebê-lo como deliberou o legislador, apesar de todas as restrições que lhe opusemos.” (MONTEIRO, p. 203, 1995).
Outras tentativas haviam sido feitas anteriormente sem sucesso para alterar o texto constitucional. É importante destacar que a oposição era tão grande à época, principalmente de setores ligados à Igreja que foi necessário que o Presidente de Republica, através de uma manobra, alterar o quórum constitucionalmente previsto para a aprovação de emendas constitucionais por meio da emenda nº 8 de 1977, com base no Ato Institucional 5/1968. Afim de regulamentar o novo artigo constitucional, foi aprovada a Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio), que revogou os arts. 315. a 328 do Código Civil de 1916, que cuidavam da dissolução do casamento. A separação judicial, por mais de três anos, era requisito prévio para o pedido de divórcio. Tanto o direito material, quanto o processual relacionado à separação e o divórcio passaram a constar não mais do Código Civil a época, mas da Lei do Divórcio.
A Constituição de 1988, em seu texto original, diminuiu consideravelmente o prazo para a obtenção do divórcio. O art. 246, §6º, previa a possibilidade da dissolução do casamento pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
"Reduziu-se assim o prazo da separação judicial para um ano no divórcio-conversão, criando-se uma modalidade permanente e ordinária de divórcio, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Pode-se afirmar que a separação judicial passou a ser facultativa, uma vez que os cônjuges poderiam optar pelo divórcio direto, comprovando a separação de fato por mais de dois anos." (GONÇALVES, 2011, p. 203)
A Lei 7841/1989 foi editada a fim de adaptar à Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977) às alterações da nova Constituição. Assim alterou-se os artigos citados a seguir: diminuiu o prazo para a conversão da separação em divórcio para um ano (art. 36, I), e do divórcio direto para dois anos (art. 40, caput), deixando este portanto, de ser excepcional, passando a ser regular. A nova lei também revogou o art. 38. que previa que o divórcio somente poderia ser realizado uma única vez.
A Lei 8.408 de 1992, deu continuidade à reforma da Lei do Divórcio. Alterou o art. 5, §1º, diminuindo o prazo para a separação por ruptura da vida comum para um ano, e também alterou para um ano o prazo necessário para a conversão da separação em divórcio previsto no art. 25, que estava em desacordo com a alteração realizada pela Lei 7841/1989 e a Constituição de 1988.
O Novo Código Civil, Lei 10.406/2002, regulou por completo às matérias do Direito de Família. O legislador reservou um livro inteiro, para tratar dos temas envolvendo essa importante instituição. O Direito de Família, abrange os mais diversos institutos, regulados atualmente nos arts. 1.511. a 1783 do Código Civil. Por força do art. 2.043, as disposições de matérias processuais da Lei do Divórcio permaneceram em vigor.
Dispõe o Código Civil, em seu art. 1.571. caput, que a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio. Prevê ainda que “o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente” (art. 1.571, §1º). O art. 1584, caput, estabelece que na falta de acordo entre os cônjuges, será a guarda dos filhos atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la. Deixou-se portanto de ser considerado na decisão judicial, a culpa de quem deu causa ao término do casamento, para fins de definição da guarda. Passou-se a vigorar o princípio do melhor interesse dos filhos menores ou incapazes.
A Lei 11.441/2007, possibilitou a realização da separação consensual por meio extrajudicial, desde que atendidos todos os requisitos previstos na lei, quais sejam: ausência de filhos menores ou incapazes, assistência dos cônjuges por advogado ou defensor público, declaração das partes de que não tem filhos em comum menores ou incapazes, além da apresentação de cópia autenticada das certidões de nascimento ou documento de identidade dos filhos existentes, e assinatura de um termo de ciência das consequências jurídicas do divórcio, e a firme intensão de pôr fim ao casamento.
A dissolução do casamento está atualmente prevista no art. 226, §6, de nossa Carta Magna, com redação atual, dada pela Emenda Constitucional nº. 66. de 2010. De acordo com o referido a artigo, temos que a dissolução do casamento se opera por meio do divórcio. A citada emenda suprimiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Há divergências doutrinarias acerca da permanência ou não do instituto da separação em nosso ordenamento jurídico.
Há aqueles, como o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos (2010), que entendem que tal emenda constitucional nada alterou, permanecendo a separação e prazos até que haja revogação dos artigos do Código Civil. Nesse sentido:
“Deveras, uma coisa é certa, diante da reforma constitucional, como para o divórcio não há mais necessidade de uma anterior separação, facilitando a dissolução do vínculo conjugal, o instituto da separação está fadado a desaparecer do nosso cenário jurídico. Mas, como a EC nº 66/2010 apenas se refere à dissolução do casamento por meio do divórcio, mantidas estão as normas sobre a separação, até que seja totalmente definida a situação por lei especial, pela doutrina e pela jurisprudência, esclarecendo todas as dúvidas.” (DINIZ, 2011, p. 267)
Outros tantos, como alguns membros do Instituto de Direito de Família, como a Desembargadora Maria Berenice Dias (2010) acreditam que o instituto da separação deixou de existir após a nova emenda, sendo todas as normas a ele atinentes revogadas de forma implícita. Nesta linha de pensamento:
“A reforma empreendida pela emenda em tela extinguiu do direito pátrio a figura da separação judicial, acabando, assim, com o sistema dual de dissolução do casamento.” VARGAS (2010, p. 724)
Segundo o IBGE (2012), em 2011 foram registrados 351.153 divórcios no Brasil, com um crescimento de 45,6% em relação ao ano de 2010. O ano de 2011 foi o primeiro no qual as novas regras legislativas foram observadas durante um ano completo, demonstrando o impacto sobre a dissolução dos casamentos. O número de divórcios atingiu o seu maior índice desde a criação da pesquisa pelo IBGE em 1984, registrando a marca de 2,6 divórcios a cada 1000 habitantes.
Diante do contexto atual, e a análise crítica da evolução histórica da dissolução do casamento, passamos na sequência a discorrer acerca do instituto da guarda.
