O objetivo deste é tratar a investigação de vínculo genético entre o suposto filho, investigante, e suposto pai, investigado, este falecido, evitando-se a exumação cadavérica em questões eminentemente praticas.
Nas investigações de paternidade em que o investigado faleceu antes ou durante o curso processual sem deixar prova inequívoca do vínculo de paternidade e sem deixar provas suficientes para o julgamento, à primeira vista aponta uma única solução jurídico-probatória; a exumação do cadáver para realização de exame pericial de DNA entre supostos pai e filho.
É certo que os exames comparativos de DNA, de forma geral, revolucionaram toda a problemática produção de prova nas ações de investigação de paternidade, inclusive com a relativização da coisa julgada em determinadas hipóteses. No entanto, a solução simples em teoria é muito mais complicada do que parece, em decorrência as seguintes problemáticas:
1) Envolve direitos personalíssimos de respeito à dignidade dos mortos, incluindo o desgaste emocional dos familiares envolvidos, que podem opor-se a este procedimento invasivo. Tendo em vista os direitos personalíssimos e a proteção ao núcleo familiar, a produção de prova pode ser indeferida ou condicionada, especialmente caso o investigante não possua nenhuma prova pré-constituída ou sequer indícios da existência de vínculo genético com o suposto pai.
2) O procedimento é lento, depende do órgão público responsável pela exumação do cadáver, a presença de médico legista e dos familiares para atestar a abertura do invólucro, entre outros requisitos legais. Depois de coletado, o material genético é enviado ao laboratório pericial responsável para a formulação do laudo. Esta é uma perícia complexa e leva meses para ser realizada, tudo dependendo do perito.
3) Além de lenta, a perícia é custosa, tendo-se em vista que necessita de equipamentos tecnológicos de ponta e pessoal altamente capacitado para a conclusão do exame. Esta questão pode trazer empecilhos econômicos para determinados investigantes. Mesmo quando a parte é carente e necessita de assistência judiciária gratuita, há casos de indeferimento do pedido, em primeiro e segundo grau de jurisdição, com fundamento no alto custo do exame. Há exemplos de julgado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em reiteradas decisões, implicando na necessidade de recurso ao STJ, o que consequentemente trará um grande prejuízo de tempo na solução do litígio.
4) É importante estar consciente de que a realização do exame é obrigação de meio e não obrigação de resultado, portanto, o laudo pode ser infrutífero. Tudo depende do estado de decomposição do cadáver, da tecnologia disponível pelo laboratório e da capacidade do (s) perito (s). Infelizmente a prestação de serviços deste tipo é difícil fiscalização para o leigo.
As problemáticas aqui apontadas podem confirmar-se ou não na pratica processual, dependendo do posicionamento do magistrado de 1º grau e do tribunal ao qual está vinculado. Deve-se esclarecer que existem duas correntes de posicionamentos principais. A primeira corrente entende que a ação de investigação de paternidade pressupõe direitos personalíssimos indisponíveis, devendo o processo pautar-se pela busca da verdade real, possibilitando-se maior amplitude probatória e assistência judicial integral. A segunda corrente adota um posicionamento mais restritivo, impondo limitações probatórias à formação de elementos indiciários e considerando que determinados exames periciais não são abarcados pela assistência judiciária gratuita.
Independente do posicionamento adotado, há um certo consenso de que a realização da exumação é medida excepcional, somente indicada quando não houverem outros elementos probatórios suficientes para comprovar a existência de vínculos genéticos, é importante estar atento a este entendimento e antecipar a produção alternativa da prova, com meios igualmente eficazes e menos onerosos moralmente e materialmente, conforme será demonstrado abaixo.
SOLUÇÃO 01 – COMPARAÇÃO INDIRETA COM OS PARENTES VIVOS
EXAME ENTRE INVESTIGANTE E FILHO (S) BIOLÓGICO (S) – TESTE DE IRMANDADE
Se investigado deixou um filho além do investigante é possível a realização de exame de DNA comparando a carga genética comum de ambos. Este exame é o chamado de “teste de irmandade” e irá definir se há relação de irmandade entre os dois indivíduos existe, ou seja, averiguará se ambos possuem um ascendente em comum.
Este exame pode chegar a uma probabilidade de acerto de 99,999%, o que dispensará a produção de outras provas.
Entretanto, o exame inconclusivo ou mesmo o conclusivo-exclusivo do vínculo de irmandade não podem colocar fim ao processo, devendo ser analisados profundamente.
O exame inconclusivo merece maiores investigações para saber qual é o grau de parentesco entre as partes envolvidas, se existe uma probabilidade de parentesco é porque os dados obtidos nos exames foram insuficientes.
No exame conclusivo-exclusivo de irmandade, deve-se lembrar que a filiação biológica na realidade é uma presunção legal e não uma certeza científica. Neste sentido, é possível que o filho biológico não o seja. O que pode trazer dúvidas quanto a prova produzida.
Devido a estas razões o procedimento de teste de irmandade é complicado e contraindicado por especialistas. Em contrapartida, se o juiz entende por condicionar a realização da exumação de cadáver ao teste de irmandade, deve ter plena consciência de que o exame só será conclusivo quando favorável ao investigante.
A realização do exame com o investigante e dois ou mais filhos biológicos terá mais possibilidade de êxito método que envolve apenas investigante e um filho biológico, pois é possível verificar de forma mais precisa a ancestralidade comum entre os irmãos. De qualquer forma, se enfrentará os mesmos problemas do anterior, eis que a dúvida envolvendo a vida privada da genitora jamais poderá ser dirimida de forma absoluta.
A participação da genitora dos irmãos testados pode auxiliar na realização do exame, aumentando as probabilidades do vínculo de irmandade. Com base nesse amplo banco de dados genéticos, o laboratório pode concluir um exame antes inconclusivo, mas ainda enfrentará a mesma problemática anterior.
Para evitar quaisquer possibilidades de dúvidas, o recomendável, no método indireto é a realização do exame entre irmãos, seria a participação de pelo menos um parente do investigado, como seu irmão por exemplo. Com o cruzamento de dados de mais um membro da família é possível verificar vínculo de parentesco do filho biológico e determinar conclusivamente sobre o vínculo genético.
O problema enfrentado neste caso não é científico, mas jurídico. Enfrentamos o da recusa na realização do exame por parte dos parentes, que nem ao menos são partes no processo de investigação de paternidade. Desta forma, não há mecanismos jurídicos capazes de compeli-lo a realização do exame, nem consequências processuais para suas atitudes.
Existe uma gama de possibilidades entre a realização dos exames de investigação indireto com os parentes diretos, as soluções dependem do caso concreto e a chance de acerto é imensa.
Conclui-se que é preciso refletir antes de determinar a realização de exames entre irmãos e entre parentes. O mais importante é ter consciência de que em determinados casos, este exame poderá não ser conclusivo, havendo necessidade de adoção de outras modalidades de exame pericial.
SOLUÇÃO 01 – MATERIAL ANATOMOPATOLÓGICO
É o exame que compara geneticamente o DNA do investigante com o DNA do investigado retirado de amostras de tecido humano resultantes de biópsias. A biópsia é um procedimento cirúrgico que retira um determinado tecido ou célula de um paciente para posterior análise laboratorial sobre a evolução da doença ou características particulares.
Este tecido/célula é fixado em blocos de parafina ou lâminas para a análise laboratorial e ficam armazenados nos hospitais ou nos laboratórios que realizaram a análise do material.
Não há lei regulamentando o tempo que este material deve ficar armazenado, no entanto, devido ao Parecer Jurídico nº 33 da Sociedade Brasileira de Patologia recomenda-se que este material fique armazenado pelo prazo de 20 (vinte) anos, a fim de que todos os tipos de prescrições, (incluindo interrupções) sejam atingidos quando este material seja descartado.
O exame é muito comum em casos de câncer. Se o investigado faleceu desta enfermidade é bem provável que exista material apto para a realização da testagem, que dependerá da análise do tipo de câncer, a condição do material e outros elementos científicos, que devem ser previamente analisados pelo perito.
A realização da perícia também é de valor elevado dado aos equipamentos e a mão de obra altamente especializada que precisa ser empregada, no entanto, comparando-se com o exame feito pela exumação dos restos mortais do investigado, é muito menos invasivo e uma opção altamente viável.
Se o falecimento foi recente ainda é possível que existam outros materiais disponíveis no laboratório do hospital ou em laboratórios particulares, de forma que o investigante deverá ingressar com medidas cautelares para assegurar a manutenção destes e sua remessa a um laboratório especializado em DNA para realização de futura perícia.
SOLUÇÃO 03 – EXAME DE DNA JÁ EXISTENTE
Não é raro que o investigado ter mais de um filho sem reconhecimento devido. Nestes casos, se a parte tiver conhecimento da existência deste irmão e já houver exame de DNA realizado processualmente ou mesmo voluntário, é possível a utilização do material genético do próprio investigado.
O material genético utilizado para a realização do exame é armazenado no laboratório responsável pela perícia. Da mesma forma que o bloco de parafina, não há legislação específica que defina o tempo de armazenamento. De qualquer forma os laboratórios armazenam o material para possibilitar uma contraprova em caso de impugnação, geralmente deixando o material armazenado pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Este material ser utilizado para a realização de novo exame de DNA, mas depende do estado de conservação. A perícia deve ser realizada no próprio laboratório e na sua recusa ou incapacidade, o material genético deve ser encaminhado para laboratório mais especializado, defendemos que é direito da parte tentar utilizar o material mesmo contra recomendação do perito.
Caso não seja possível a realização do exame com o material genético deixado, é possível a comparação direta de DNA com os dados brutos armazenado nos softwares de análise laboratorial. Quando há extração do DNA do material genético, os dados físicos são transformados em dados digitais, em seguida o equipamento analisa os dados do investigante com o investigado, comparando áreas comuns para definir a relação de parentesco. A análise de dados brutos realiza o mesmo procedimento, mas de forma manual, entre os dados do investigante e do investigado.
OUTROS MÉTODOS
Existem laboratórios no Brasil capazes de realizar o exame de DNA com fios de cabelo ou pelos (pelo menos dez fios retirados pela raiz), pedaços de unhas, dentes, células bucais, sêmen (até mesmo seco) e pele. A utilização destes materiais pode ser combinada, o laboratório pode fazer um estudo de todos os materiais disponíveis, chegando a conclusão final pelo vínculo ou não de paternidade.
Se o processo estiver em curso sem exame de DNA e o réu venha a falecer, é possível que antes do enterro, se retire do corpo material adequado para realização do exame, que pode ser qualquer destes materiais elencados acima. Recomenda-se a retirada de sangue por punção cardíaca, que garantirá melhores resultados a custos mais baixos.
