Essas mudanças promoveram a releitura do papel do Estado, de suas funções, bem como o redimensionamento de seu tamanho. No campo normativo-constitucional, essas alterações materializaram-se nas Emendas Constitucionais nº 19/98 (Reforma Administrativa) e nº 20/98 (Reforma Previdenciária), que lançaram as bases de toda a reforma do regime previdenciário dos servidores públicos: a reforma administrativa instituiu o princípio da eficiência na Administração Pública e a previdenciária introduziu o pilar da previdência complementar no serviço público.
Em 2003, a Emenda Constitucional nº 41 deu prosseguimento à reforma previdenciária ao extinguir o direito à integralidade[1] e à paridade[2], no tocante aos novos ingressos no serviço público. A supressão do direito à paridade permitiu a definitiva implantação do regime de previdência complementar nos moldes já fixados pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que viabilizou a fixação de limite máximo para os proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RGPS), limite esse, que passaria a ser o valor máximo de benefícios pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez instituído o regime complementar de previdência.
Partindo desse quadrante constitucional, o regime previdenciário dos servidores públicos possui as seguintes características: caráter contributivo; equilíbrio financeiro e atuarial; fixação de limite de tempo de contribuição; possibilidade de instituição de regime de previdência complementar.
No tocante ao regime complementar, a sua instituição deverá obedecer aos seguintes critérios: criação por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e parágrafos da Constituição Federal; operado por entidade fechada de previdência complementar; de natureza pública e oferecimento de planos de benefício somente na modalidade de contribuição definida[3].
Em que pese o modelo constitucional de previdência complementar no serviço público ter sido constitucionalizado no final da década de noventa, com a EC n. 20/98, apenas em 2012 foi instituído o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais.
A Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixando o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal. O diploma normativo em comento autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), bem como alterou dispositivos da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004 e deu outras providências. No âmbito do Poder Executivo, a lei em comento foi regulamentada pelo Decreto n. 7.808/12.
As entidades de previdência complementar do servidor público são fechadas e organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos, sempre de natureza jurídica privada. Entidades fechadas são aquelas acessíveis, exclusivamente, aos empregados ou servidores dos patrocinadores (empresas, União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e aos associados ou membros dos instituidores (pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial)[4].
Patrocinadores são as empresas, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Instituidores são os sindicatos, órgãos de fiscalização profissional, associações, e qualquer outro agrupamento setorial que, ao estabelecerem fundos de previdência para seus filiados ou associados, não se confundem com a entidade fechada gestora de planos[5], nem com os patrocinadores[6]. Assistido é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.
Cabe destacar, ainda, que se aplicam às entidades de previdência complementar dos servidores públicos os princípios gerais e as regras estabelecidas pela Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, ressalvando-se apenas as disposições específicas.
As entidades fechadas de previdência complementar dos servidores públicos serão constituídas por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva. O conselho deliberativo será composto por, no máximo, 6 (seis) membros eleitos diretamente por seus pares, representantes da patrocinadora, dos participantes e dos assistidos, sempre de forma paritária. O conselho deliberativo é o órgão máximo da administração da entidade e de seus planos de benefícios, bem como pela alteração do estatuto e regulamento dos planos de benefícios.
O conselho fiscal é órgão de controle interno da entidade, integrado por, no máximo, 4 (quatro) membros, respeitada a representação paritária da patrocinadora, participantes e assistidos.
Por fim, a diretoria-executiva será composta por um número máximo de 6 (seis) membros, definidos em função do patrimônio da entidade e de seu número de participantes, inclusive assistidos. À diretoria-executiva compete a administração propriamente dita da entidade, em conformidade com a política de administração traçada pelo conselho deliberativo, bem como a efetiva aplicação dos recursos da entidade.
Delineada a estrutura organizacional das entidades fechadas de previdência complementar dos servidores públicos, há de se destacar que o princípio da representação paritária dos patrocinadores, participantes e assistidos nos órgãos que as compõem é, antes de uma obrigação constitucional, decorrência direta do princípio da paridade de contribuições.
Obrigação constitucional, em primeiro lugar, por força do § 6º do art. 202 da Constituição Federal que prescreve:
“§ 6° A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.” (destaques atuais)
De outro turno, foi, ainda, o Texto Constitucional que determinou a necessária paridade entre as contribuições dos patrocinadores e participantes. Tal preceito encontra-se insculpido no § 3º do art. 202 infra transcrito:
“§ 3° É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.” (destaques atuais)
Ao estipular que a contribuição da patrocinadora não exceda, em hipótese alguma, a contribuição dos participantes, o Texto Constitucional consolidou o princípio da paridade entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes. Estando dessa forma consubstanciado, o princípio da paridade traduz a já familiar relação 1/1 (para cada contribuição do patrocinador, corresponderá, necessariamente, uma contribuição, no mínimo, igual do participante).
A Lei Complementar nº 108/01 repetiu o comando constitucional ao estipular, no parágrafo primeiro de seu art. 6º, verbis:
“Art. 6º - (...)
§1º A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observado o disposto no art. 5o da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, e as regras específicas emanadas do órgão regulador e fiscalizador.” (destaques atuais)
Visto sob esse prisma, o princípio da representação paritária nada mais é do que um reflexo do princípio da contribuição paritária, segundo o qual o patrocinador jamais poderá contribuir em percentual maior do que aquele que é vertido pelo participante.
Ora, logo, depreende-se que, por força do princípio da isonomia, ao contribuírem em idênticas proporções, patrocinadores e participantes possuem direitos iguais de gestão e administração de um patrimônio que é, na verdade, dos dois, em uma proporção de meio a meio.
O direito de propriedade está, de igual forma, a agasalhar a participação paritária dos participantes nos órgão de gestão das entidades fechadas de previdência complementar dos servidores públicos, visto que o patrimônio das entidades será composto por remuneração dos participantes.
Nesse mesmo diapasão, há de se concluir que participação paritária não é simples participação, ou inserção nos órgãos colegiados e instâncias deliberativas. Gestão paritária é, necessariamente, gestão isonômica, na qual os representantes dos patrocinadores, participantes e assistidos possuem idênticos poderes.
Ocorre que esse princípio de participação, não apenas paritária, mas, sobretudo, isonômica, não foi obedecido em alguns dispositivos da Lei Complementar nº 108/01, o que poderá se traduzir em irreversível prejuízo ao patrimônio dos participantes e assistidos dos fundos de pensões dos servidores públicos. Transcreve-se, por oportuno, o referido dispositivo legal:
“Art. 11 – A composição do conselho deliberativo, integrado por no máximo seis membros, será paritária entre representantes dos participantes e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente, que terá, além do seu voto, o voto de qualidade.”
Apesar de os membros do conselho deliberativo serem eleitos paritariamente pelos participantes, assistidos e patrocinadores, caberá a estes últimos a indicação do presidente que terá, além de seu voto, o voto de qualidade.
Em nenhum outro artigo da Lei nº 108/01 é explicitado o que vem a ser, efetivamente, o voto de qualidade do presidente do conselho deliberativo. De qualquer forma, fica clarividente que as patrocinadoras possuirão um poder a mais ao deterem a prerrogativa de indicarem o presidente do conselho deliberativo, órgão máximo da entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos.
Contudo, a lei complementar em análise continua com o tratamento privilegiado dos patrocinadores ao definir que a alteração de estatuto e regulamentos dos planos de benefícios deverá ser aprovada pelos patrocinadores. É o que se depreende do parágrafo único do art. 13 da Lei nº 108/01:
“Art. 13. Ao conselho deliberativo compete a definição das seguintes matérias:(...)
II – alteração de estatuto e regulamentos dos planos de benefícios, bem como a implantação e a extinção deles e a retirada de patrocinador; (...)
Parágrafo único. A definição das matérias previstas no inciso II deverá ser aprovada pelo patrocinador.” (grifos atuais)
A interpretação do dispositivo legal supratranscrito pode levar à imposição unilateral de alterações nos estatutos e regulamentos dos fundos aos participantes e beneficiários. A grande pergunta que se formula é a seguinte: se participantes e patrocinadores contribuem para a formação do fundo de pensão na proporção de 1/1, por que apenas os patrocinadores devem aprovar as alterações estatutárias e regulamentares dos planos de benefícios?
Nesse mesmo sentido, a Lei n. 12618/12 prevê que a presidência dos conselhos deliberativos será exercida pelos membros indicados pelos patrocinadores, na forma prevista no estatuto das entidades fechadas de previdência complementar. A presidência dos conselhos fiscais será exercida pelos membros indicados pelos participantes e assistidos, na forma prevista no estatuto das entidades fechadas de previdência complementar.
Como a legislação previdenciária complementar assegura a gestão paritária das entidades fechadas de previdência complementar, os participantes e assistidos poderão indicar até cinco membros para compor os conselhos deliberativos e fiscal, tema que é especificamente tratado nas disposições transitórias.
Contudo, conforme se vê, a gestão paritária da entidade é completamente comprometida na medida em que apenas os conselheiros representantes dos patrocinadores podem exercer a presidência do conselho deliberativo, cabendo ainda ao presidente a nomeação dos membros da diretoria executiva, bem como o poder de veto.
Dessa forma, em que pese contribuírem para a manutenção das entidades em idênticas condições que os patrocinadores, haja vista a contribuição de 1/1, os participantes e assistidos têm menos direitos, pois os membros que os representam não possuem a prerrogativa de exercer a presidência do conselho deliberativo.
Na verdade, em atenção a todos os princípios já expostos e, principalmente, em apreço ao princípio da isonomia, qualquer alteração estatutária ou regulamentar deverá ser, necessariamente, aprovada pelo participante do fundo, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Diante de todo o exposto, conclui-se que a inserção do participante nos colegiados dos fundos de pensão dos servidores públicos deverá se fazer de forma paritária, assegurando-se a gestão em condições isonômicas de participantes e patrocinadores. Conclui-se, por fim, que qualquer disposição legal que confira aos patrocinadores dos fundos de pensões dos servidores públicos condições privilegiadas com relação aos participantes, o que poderá acarretar sérios prejuízos patrimoniais a estes, contraria os princípios constitucionais que informam a previdência complementar, bem como os princípios da isonomia e o direito à propriedade.
Notas
[1] A integralidade garantia ao servidor público o direito de se aposentar com proventos correspondentes à última remuneração percebida em atividade.
[2] O direito à paridade promovia o permanente atrelamento dos proventos ou pensões dos servidores aposentados, ou pensionistas, às remunerações percebidas pelos servidores em atividade, além de garantir a extensão, aos proventos e pensões, de todo reajuste ou aumento concedido à remuneração dos servidores em atividade, inclusive os decorrentes de reclassificação ou reestruturação das carreiras.
[3] Todos inscritos nos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.
[4] Art. 31 da Lei Complementar nº 109/01: "As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: I – aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores, e; II – aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.”
[5] Pessoa jurídica, na forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos, com autonomia gerencial e financeira própria.
[6] Os instituidores são a causa de formação da entidade fechada, mantendo vínculo, apenas, com relação aos convênios de adesão firmados para cada plano de benefício e outras disposições atinentes à limitação do grupo setorial e escolha dos membros da Diretoria, na forma do Estatuto.
