O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Carlos Antônio Silva Abreu^[1]

Renan Benedito Batista da Silva^[2]

Tauã Lima Verdan Rangel^[3]

Resumo: A família é entendida como a base da sociedade, nela estão impregnados vários conceitos relacionados à vivência das pessoas de modo a buscar a felicidade. O reconhecimento do afeto como uns dos princípios que configuram a união das pessoas, é um grande marco para a nova concepção de entidade familiar, por meio desse novo reconhecimento foram abertos novos espaços para que sejam compreendidos pelo legislador como forma de família outros vínculos existentes, como é o caso da união de pessoas do mesmo gênero. É necessário considerar a opção do modo em que escolhe viver as pessoas, se a todos está assegurado o direito a liberdade e protegido a dignidade de cada pessoa independentemente do gênero, não sendo permitido qualquer meio de preconceito ou discriminação. Por isso a necessidade da mudança conceptiva de algumas pessoas constituída pela influência da sociedade, e do que se conhece como família de um modo restrito. Pois o papel do direito no desenvolvimento no âmbito da família com relação à afetividade é passar a amparar esse sentimento como imprescindível na formação da entidade familiar, reconhecendo a homoafetividade como família.

Palavras-chave: Busca pela Felicidade. A Afetividade como Direito Fundamental. Liberdade de Expressão.

Sumário: 1 Introdução; 2 O Princípio da Afetividade nas Relações de Família; 3 A Mutação do Vocábulo Família; 4 A União Homoafetiva como Entidade Familiar; 5 O Entendimento Jurisprudencial Sobre União Homoafetiva.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata do entendimento da sociedade e do legislador frente à união de casais do mesmo gênero (união homoafetiva), que já era existente desde os tempos antigos, mas que não era tão visível e alvo de tantos debates no meio social como atualmente. A princípio relata a presença da afetividade nas relações de família, trazendo uma nova concepção dos requisitos necessários para se constituir uma família. Relata também a mudança ocorrida no vocábulo família e o entendimento jurisprudencial sobre o reconhecimento da nova formação familiar, o que antes era considerado família de modo restrito, passou a se considerar também a afetividade como meio de formação de uma entidade familiar, baseado no direito de liberdade de escolha das pessoas de formar uma família, com o entendimento e manifestação jurisprudencial por parte do legislador.

2 PRINCIPIO DA AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA

A entidade familiar sempre foi muito defendida e amparada pelo ordenamento, por ser considerada como a base da sociedade. A afetividade faz com que as pessoas fiquem mais ligadas na relação familiar criando um vinculo que vai além do parentesco e da obrigação entre, como por exemplo, “pai e filho” regido na lei.

Os componentes de uma família geralmente criam esse tipo de vinculo afetivo, pelo convívio longo, por serem parentes, e por estarem tão próximos. Surge voluntariamente, uma vez que não há como forçar, o surgimento desse tipo de aproximação.

O que sempre identificou uma família é o modo como às pessoas se comportam perante a sociedade, demonstrando afinidade e solidariedade entre si com o objetivo de viver em comunhão comum e realizar projetos desenvolvidos durante a vida familiar. Maria Berenice Dias^[4] discorre:

Nos dias de hoje, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo.

Não é considerado necessariamente família, aquele lar ou residência que é composto por um casal heterossexual e seus descentes ou parentes consanguíneos, novos modelos de família foram eclodindo de maneira tímida mais com o tempo se alastrando pela sociedade. Com o advento da Constituição Federal^[5] de 1988 foi incluído a união estável entre casais heterossexuais e a família monoparental como entidade familiar passando a ter proteção do Estado.

Não é possível dizer que a afetividade só existe entre pessoas que possuem algum grau de parentesco e entre casais de sexo oposto, ela surge de um tipo de relação onde o carisma e a proximidade, entre duas ou mais pessoas esta presente e se torna notável. Desse modo o principio da afetividade passa a ser considerado como a referência das relações familiares, onde o nosso ordenamento, sofreu uma mutação com a súmula do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a união estável para casais do mesmo sexo, que passaram a ter direitos perante o Estado, assim como os pares heterossexuais.

Esse reconhecimento ocasionou uma nova concepção em relação à família na sociedade, pois antes a relação pública, contínua e duradoura, entre duas pessoas do mesmo sexo não tinha nenhum amparo jurídico, ficando assim ambas as partes desprotegidas em casos como morte, separação, e outros efeitos garantidos ao matrimônio. O princípio da afetividade é muito relevante para as relações familiares, e assim como os demais princípios não pode ser esquecido e nem considerado irrelevante para o direito, como discorre Mello^[6] em sua obra a respeito dos princípios:

[...] violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais.

Como dito na passagem citada, o legislador deve se posicionar acerca dos princípios que também são fundamentais na criação de uma lei. O princípio da afetividade é muito relevante, sendo um direito de todos a liberdade de expressar seus sentimentos, inclusive na escolha de quem deseja constituir uma família, e claro que esse direto, de formar uma família, não pode ser negado.

A própria lei vem demonstrar que o dever da família não é só material, indo muito além como um dever social, onde sempre destacando a afetividade como um direito fundamental, que se preciso quando não houver aceitação da sociedade, resultando atos preconceituosos e discriminatórios, a intervenção da lei. O ordenamento jurídico brasileiro não vem amparando expressamente sobre o princípio da afetividade, mas assegura o direito à entidade familiar sob a proteção do Estado, assim como ensina Maria Berenice Dias^[7]:

[...] ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.

3 A MUTAÇÃO DO VOCÁBULO FAMÍLIA

Historicamente, o vocábulo assumia uma conotação de entidade estruturada no patriarcado, composta por homem (o patriarca), mulher e prole que deles decorriam. O casamento era o meio em que se assegurava a relação no âmbito jurídico de maneira estabilizada, tinha sua história marcada desde os primórdios pela igreja católica. Por meio do matrimônio a família era estabelecida se desenvolvendo a partir daí. Com o decorrer da história, conjugado com a modificação do pensamento caracterizador da sociedade, o vocábulo família passou a sofrer fortes modificações a família naturalmente houve mudanças em seu âmbito e conceito, passando assim a considerar como família a união estável, que é configurada na vivência entre um casal que se relacionam de maneira pública, contínua e duradoura, criando um vinculo familiar.

Com as modificações comportamentais ao longo do tempo, advêm novas nomenclaturas e novos comportamentos no meio da sociedade, que às vezes não é aceita de modo pacífico gerando críticas por parte de algumas pessoas, que de certa forma não aceitam e excluem o que consideram diferente na sociedade. A partir de casos concretos são configurada novas realidades, e o Direito por ser imprescindível na vida de todos deve evoluir acompanhando as transformações sociais, de acordo com esses novos surgimentos. O conceito de família foi umas dessas transformações, não podendo ser caracterizado e chamado mais como entidade familiar somente à relação existente entre um homem e mulher regida pelo casamento.

As famílias possuem novas configurações e não admitem o conservadorismo do passado, em que enaltecia o patrimônio, a figura do homem era centralizadora e, portanto, baseava-se num modelo de hierarquias e indissolúvel. O afeto passa a ser o principal vínculo entre as pessoas. O matrimônio civil homoafetivo é uma grande conquista da sociedade. A união entre homossexuais não é menos digna do que a de casais heterossexuais. No casamento, o propósito é ser e fazer o outro feliz através do amor, carinho, confiança, afinidades, cumplicidades e do desejo. É com o reconhecimento do Estado sobre os direitos aos homossexuais que de fato nos aproximamos da igualdade e se derrubam as hipocrisias e falsos moralismo^[8]. 

A entidade familiar só era considerada quando constituída por um homem e uma mulher na concepção do casamento, conforme trazia os velhos costumes, não havendo publicitação de outros tipos de vínculos que poderiam se caracterizados como tal. Com a evolução constitucional e o surgimento de novos posicionamentos e novos fatos no meio social, emergi a necessidade de reconhecimento por parte do legislador perante a sociedade para que ocorram seus efeitos jurídicos.

Em muitas relações que eram constituídas fora do casamento, o filho advindo dessas relações era chamado de “bastardo”. O direito veio amparar esse tipo de situação com a evolução histórica, pois esse “bastardo” não possuía direito como os outros filhos, onde poderia continuar a não ser reconhecido. Com a mudança no vocábulo família a evolução nesse tópico foi clara, pois a lei com suas atualizações veio assegurar o direto desse dependente.

Assim também aconteceu com as várias novas formas de famílias que surgiram, como a monoparental e união estável. Que fundamentadas no principio da afetividade, e na busca de reconhecimento perante a sociedade por meio da lei, requer a garantia do Estado para assegurar seus direitos como família regularmente constituída. Então atualmente não se pode mais indagar um costume que não mais condiz com a época, dizendo que para existir uma família deve haver relação entre um homem e uma mulher, e seus descendentes. O direito só terá utilidade se ele se adaptar as mudanças sociais e os valores das pessoas. Conforme vem dizendo Paulo Lôbo^[9] no seu ensinamento:

Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins).

A mudança no termo família se configurou na sociedade junto com os costumes e as relações afetivas. Assim o direito vem destacar a família como relação sanguínea, jurídica ou afetiva, com a norma novamente sendo flexível.

4 A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

O vocábulo família, na contemporaneidade, sobretudo nas últimas décadas do século XX e no início do século XXI, sofreu ampla interpretação, em especial devido ao alargamento de sentido propiciado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988^[10]. Verifica-se, em um primeiro momento, que os influxos advindos da vivência em sociedade impulsionam um remodelamento das normas e princípios, de maneira a assegurar que reste preservado e fomentado, a todo momento o ser humano e, em uma acepção maior, o superprincípio da dignidade da pessoa humana, na condição de princípio orientador do Ordenamento Jurídico.

A inserção de novos conceitos de família, como a monoparental e a união estável, no ordenamento não encontrou fim com o advento da Constituição Federal de 1988^[11]. Ao reverso, surgiu uma nova vertente influenciada pela aparição de casos concretos que se tornavam cada vez mais públicos, que foi o caso da união de pessoas do mesmo sexo, conhecida como união homoafetiva. É possível encontrar expresso no Texto Constitucional o direito a todos, da livre vontade de vivência na sociedade não distinguindo nem um ser humano de outro. O artigo 226 Constituição Federal 1988^[12] relata que para constituir um núcleo familiar é necessária uma comunhão de vida fundada no afeto e na igualdade, os quais recebem especial proteção e reconhecimento do Estado. Verifica-se, dessa maneira, que a mens legis do dispositivo constitucional supracitado vem em socorro à promoção do ser humano em suas plurais complexidades e diversos anseios, substancializando, por conseguinte, a realização plena e pautada na dignidade da pessoa humana:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§1°. O casamento civil é gratuita a celebração.

§2°. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4°. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§5°. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§7°. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privada.

§8°. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

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Diante desses direitos, que compete também à dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que a liberdade para dispor da própria sexualidade esta amparada nos direitos fundamentais do individuo. O legislador reconheceu que os casais do mesmo sexo também devem ter garantido por lei seus direitos, para que sejam favorecidos pelos efeitos que o Estado assegura para os casais heteroafetivos, por serem munidos de direito e deveres assim como os demais casais, devendo possuir proteção, como vem tratando o caput do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade^[13] [...]

A união entre pessoas de mesmo sexo sempre foi vista de modo preconceituoso quando trazida a realidade, passou por varias fases desde a aceitação e o reconhecimento da realidade existente, até o julgamento no Supremo Tribunal Federal proferindo sentença em favor da lei que ampara os direitos da união homoafetiva. Do ponto de vista religioso não foram a favor da lei aprovada pelo Supremo Tribunal Federal relacionada à união homoafetiva, segundo os lideres religiosos tal lei fere os dogmas estabelecidos e pregado pelas por essas entidades, para eles a família é constituída pelo casamento de um homem e uma mulher que adquirem seu lar, para buscarem a felicidade no seio conjugal.

Mas ao judiciário não encube somente julgar os casos conforme os preceitos religiosos, a lei de modo específico, sendo que se trata de um principio fundamental Constitucionalmente previsto. Em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, restou consagrada a interpretação contemporânea conferida pelo Supremo Tribunal Federal quanto à união homoafetiva e o elastecimento do vocábulo família. Colaciona-se, a título de ilustração, o entendimento jurisprudencial edificado:

Ementa: 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ação Direta de Inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. Tratamento constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a Constituição Federal não empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. A família como categoria sócio-cultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de constituir família. interpretação não-reducionista. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas, apenas para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano. Identidade constitucional dos conceitos de “entidade familiar” e “família”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. Divergências laterais quanto à fundamentação do acórdão. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica da “interpretação conforme”). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva^[14].

(ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)

5 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A UNIÃO HOMOAFETIVA

Com a evolução do pensamento que impregna a sociedade e, via de consequência, a interpretação conferida a norma fria e abstrata, conjugado com o desenvolvimento de novos costumes e realidades fáticas, é imperiosa a adaptação da lei ao caso concreto, notadamente a fim de assegurar que haja uma continua contemporaneidade do ordenamento jurídico. Afinal, ubi societas, ibi jus^[15]. No mais, quadra evidenciar que núcleos densos e valores valiosos reclamam especial amparo, orientando que os diplomas legislativos vigentes venham estar em consonância com a sua salvaguarda e respectiva promoção, reafirmando, assim, mais uma vez a influência advinda do superprincípio da dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988^[16] inovou alargando a acepção de família e lançando ao passado o arquétipo clássico pautado no patriarcado. Cuida anotar, contudo, que o reconhecimento das uniões homoafetivas vindicou construção paulatina, notadamente no que concerne à interpretação propiciada, pelos Tribunais Superiores, à Carta Magna, abarcando os contemporâneos arranjos familiares e, por via de extensão, a realidade social existente. O afeto que antes não era considerado pela Constituição como fator fundamental, passa a ser o meio para regulamentação da entidade familiar. Como cristalino exemplo do acinzelado, cuida anotar que o manifesto exemplo de tais ponderações está domiciliado no reconhecimento e no oferecimento da tutela jurisdicional das uniões homoafetivas. Denota-se, dessa maneira, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Especial 477.554, cuja relatoria foi do Ministro Celso de Mello, explicitando tais valores, ofertou reconhecimento à união civil entre pessoas do mesmo sexo.

Ementa: União Civil entre pessoas do mesmo sexo - Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas - Legitimidade Constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: Posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) - […] A dimensão constitucional do afeto como um dos fundamentos da família moderna. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. Dignidade da Pessoa Humana e Busca pela Felicidade - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado [...]^[17].

Em um caso julgado no Supremo, um casal de duas mulheres mantinham relacionamento estável há três anos e requereram habilitação para o casamento junto a dois cartórios de registro civil, mais o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitação para o casamento perante a vara de registros públicos e de ações especiais sob o argumento de que não haveria no ordenamento jurídico pátrio, óbice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias.

Foi interposto recurso especial no Supremo para ser novamente julgado o caso. O Ministro Relator Luis Felipe Salomão aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, a concepção constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento destinatário final da proteção do Estado, mais apenas o intermediário de um propósito maior, qual seja, a proteção da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias e o casamento civil.

Assim, se é o casamento civil a forma pelo qual o Estado melhor protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela Constituição Federal 1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo Supremo Tribunal de Justiça quanto pelo Supremo Tribunal Federal para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a Constituição Federal determina a facilitação da conversão da união estável em casamento. Depois de relatado o caso^[18] e os dispositivos legais pertinentes, seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso que impedia o reconhecimento da união estável de pessoas do mesmo sexo. Ficou determinado então, o prosseguimento do processo de habilitação para o casamento homoafetivo.

A decisão teve eficácia erga omnes valendo para todas as pessoas, salvo impedimentos previstos em lei, que desejarem ter reconhecido em cartório de registro civil sua união, e efeito vinculante, passando a deixar de valer as normas que não permitiam o reconhecimento do processo de habilitação para o casamento de casais do mesmo sexo. O artigo 1.723 da Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil, diz que: “Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” ^[19].

Não será mais utilizado como impedimento, pois sua interpretação seria de sentido preconceituoso e discriminatório, não resolúvel a luz dele próprio faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme a Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

6 CONCLUSÃO

O artigo vem demonstrando diversos assuntos relacionados à mutação do conceito e o ideal criado de como é constituído uma família, que no decorrer do tempo obteve diversas modificações, ampliando o seu sentido e se dispersando da ideia central de laços matrimoniais, se afastando da modalidade patriarca, destacando a afetividade, o sentimento do qual se passou dar mais importância e do qual se baseia a família, enfatizando que para serem formados esses laços não há necessidade de haver um casal heterossexual, mas sim um respeito incondicional, solidariedade entre si, o fato de estarem sempre juntos com esses sentimentos geram proximidade.

A lei de certa forma também adere essa mutação, pois o direito tem de ser flexível e adaptar-se de acordo com tempo, abrangendo e solucionando os conflitos da sociedade. A união homoafetiva com o tempo recebeu notável visibilidade e o preconceito já era iminente, mesmo já existindo na sociedade esses tipos de relações, houve a necessidade de começar a proteger o direito dessa entidade que antes ficava exposta sem nenhuma garantia jurídica.

O Supremo Tribunal Federal vem reconhecer a relação homoafetiva como um vínculo de união estável, que facilmente pode ser convertido em casamento, assim zelando por seus direitos e obrigações. Esta união passou a ter seus direito assegurados, como pensão, direitos matrimoniais, herança entre outros. O repúdio ao preconceito também é necessário, pois a própria constituição garante liberdade e o princípio da dignidade humana. Garantindo a todos o direito de escolha, com quem deseja conviver de maneira pública, estável e duradoura, assim como também compartilhar da vida familiar.

Referências

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 mar. 2013.

______________. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 mai. 2014.

______________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 06 mai. 2014.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ed. RT: Revista dos Tribunais, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Ed. RT, 1980, pag. 232.

LATO, Breno Rososto. Relações homoafetivas: direitos, deveres e família. Jornal do Brasil. Disponível em: <http://www.jb.com.br>. Acesso em 09 mai. 2014.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Família. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pag. 2

^[1] Acadêmico em Direito pelo Centro Universitário São Camilo – ES. E-mail: [email protected]

^[2] Acadêmico em Direito pelo Centro Universitário São Camilo – ES. E-mail: [email protected]

^[3] Professor Orientador. Bolsista CAPES. Mestrando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. E-mail: [email protected]

^[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 42.

^[5] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 mar. 2013.

^[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Ed. RT, 1980, p. 232.

^[7] DIAS, 2009, pag. 30.

^[8] LATO, Breno Rososto. Relações homoafetivas: direitos, deveres e família. Jornal do Brasil. Disponível em: <http://www.jb.com.br>. Acesso em 09 mai. 2014.

^[9] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Família. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pag. 2

^[10] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 15 mai. 2014.

^[11] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 mar. 2014.

^[12] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 abril. 2014.

^[13] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 5 mai. 2014.

^[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4.277/DF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ayres Britto. Julgado em 05 mai. 2011. Publicado no DJe em 14 out. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 06 mai. 2014.

^[15] Adágio latino: “Onde está a sociedade, está o direito”.

^[16] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 mar. 2013.

^[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Agravo Regimental em Recurso Extraordinário Nº 477.554. União Civil entre pessoas do mesmo sexo - Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas - Legitimidade Constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: Posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 16 ago. 2011. Publicado no DJe em 26 ago. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 06 mai. 2014.

^[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão proferido no Recurso Especial Nº 1.183.378/RS. Direito de Família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF N. 132/RJ e da ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.

132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.11. Recurso especial provido. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Luís Felipe Salomão. Julgado em 25 out. 2011. Publicado no DJe em 01 fev. 2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 mai. 2014.

^[19] BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 mai. 2014.