INTRODUÇÃO
O ramo hoje conhecido pelo epíteto de Direito do Trabalho surgiu de um processo evolutivo de cunho marcadamente econômico, social e político. Tem-se que com a industrialização cada vez mais evidente nos países de economia mais madura, sobretudo na Inglaterra, hordas humanas deixaram as zonas rurais e se deslocaram para os centros urbanos que se formavam ao redor das novas manufaturas.
A aglomeração crescente de pessoas em locais insalubres, carentes do mínimo necessário à existência digna, aliada às condições precárias de trabalho, como por exemplo, jornadas exaustivas e exploração desmedida de homens, mulheres e crianças, e o pagamento de valores aviltantes pela força de trabalho dispendida formou o caldo de cultura ideal ao surgimento de conflitos sociais, muitos dos quais marcados pela violência e intolerância.
Com o acirramento das tensões sociais circundantes às relações travadas entre os detentores do capital, de um lado, e os possuidores de força de trabalho do outro, afigurou-se cada vez mais insustentável a omissão dos poderes constituídos. Desse modo, os atores sociais passaram, em maior ou menor grau, a desempenhar, de certa forma, um papel também de natureza política.
A partir daí e como desdobramento natural, a fim de barrar os excessos comumente praticados por aqueles que detinham os meios de produção, assistiu-se ao surgimento de regramentos das relações de trabalho.
Obviamente que o processo de florescimento e aperfeiçoamento da teia jurídica de proteção ao sujeito trabalhador não foi uniforme e nem sempre constituído somente de avanços.
Até ser atingido o nível atual, seja de existência de direitos, seja de autonomia do ramo do direito material do trabalho e, mais recentemente, do direito processual do trabalho, muitas lutas foram travadas, que acabaram por ocasionar marcas sociais profundas.
Tendo em vista a riqueza dos fatos sociais, em um dado momento, aquele arcabouço de direitos e institutos pensados para a relação bilateral entre o tomador do trabalho e o trabalhador, mostrou-se incapaz de regular adequadamente uma nova relação que despontava. Tal relação, ao invés de bilateral, apresentava três sujeitos, caracterizando-se, desse modo, em uma relação trilateral.
Mencionada relação trilateral, hoje é conhecida como terceirização. A esse respeito, interessante o que diz Maurício Godinho Delgado[1]:
“A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa.
(...)
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação de caráter essencialmente bilateral. Essa dissociação entre relação econômica de trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história.
Por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho esse novo modelo sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.
Pois bem, conforme acima externado com maestria por Maurício Godinho Delgado, o surgimento do instituto da terceirização desvelou um cenário de desafios à concreção dos objetivos que permeiam e dão sentido ao Direito do Trabalho.
No âmbito da Administração Pública Federal, tais dificuldades subsistem. Aliás, entende-se que, dado o envolvimento do interesse público, há um maior desafio que seria a compatibilização entre a terceirização e seus efeitos de um lado, e a proteção dos interesses e bens públicos de outro.
Tendo em vista uma das características marcantes da relação empregatícia – provavelmente a mais importante espécies do gênero relação de trabalho - que é a hipossuficiência do obreiro, maximizada esta quando analisada no campo da relação trilateral da terceirização, naturalmente formou-se uma vasta jurisprudência, nos tribunais laborais pátrios, no sentido de considerar, de plano, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando esta figura na qualidade de tomadora do serviço.
Ora, de acordo com o arcabouço protetivo, uma vez inadimplidas as obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizante, o obreiro, parte hipossuficiente da relação, conforme já ressaltado, não poderia ser prejudicado. Dessa forma, passou-se a responsabilizar subsidiariamente, independentemente de qualquer ação ou omissão, a Administração Pública que se utilizou da força de trabalho terceirizada.
Entretanto, instaurou-se um conflito de interesses bastante caro à toda a sociedade. De um lado os direitos sociais do trabalhador e toda as repercussões daí resultantes para o obreiro, de outro o interesse público, objetivo primeiro da Administração Pública.
Ao ser responsabilizada subsidiariamente, independentemente de ter contribuído de alguma forma para a inobservância das normas protetivas ao trabalhador, o Erário acabava por ter que arcar mais de uma vez pelo mesmo serviço utilizado. Além do aspecto econômico, deve-se levar em conta todos os desgastes e tensões sociais gerados nestas ocasiões, os quais vão de encontro ao poder/dever do Estado como pacificador social.
A fim de buscar soluções para o conflito acima mencionado, o egrégio Tribunal Superior do Trabalho realizou alterações em sua Súmula de Jurisprudência Uniforme nº 331[2]. De acordo com sua atual redação, a Administração Pública somente será responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, caso reste evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Portanto, passou-se a exigir, por parte do ente público, um conduta culposa quanto à fiscalização das obrigações assumidas pela parte terceirizante. Veja-se:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
(grifos acrescidos)
Restou claro, desse modo, que a Administração Pública, a fim de evitar condenações na seara trabalhista e consequentes majorações de ônus ao erário, deveria implementar aperfeiçoamentos em seus mecanismos de fiscalização.
A premência de tais aperfeiçoamentos é mais um desdobramento da terceirização que, conforme já comentado, levou à necessidade de uma série de revisões e adequações, a fim de compatibilizar o novo instituto com o sistema jurídico obreiro pensado bilateralmente em sua origem.
Mais especificamente com relação à Administração Pública Federal, as alterações normativas são frequentes, no intuito de estabelecer melhoramentos, sobretudo no aspecto fiscalizatório dos contratos que tem por objeto prestação de serviços.
A INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008 E A FIGURA DA CONTA VINCULADA
Ab initio, salutar esclarecer que não se tratará acerca da adoção da terceirização no serviço público e suas possíveis inconsistências. Em outros termos, este trabalho não tem por objetivo analisar as eventuais incompatibilidades entre a terceirização de serviços e as regras do concurso público ou, ainda, a celeuma em torno da definição do que seria atividade-meio, dentre outros pontos ainda hoje polêmicos em torno da figura da terceirização.
Prosseguindo-se, a fim de corroborar o que já se afirmou, pode-se citar a Instrução Normativa do Ministério do Planejamento nº 02, de 30 de abril de 2008, alterada pela Instrução Normativa nº 03, de 16 de outubro de 2009, Instrução Normativa nº 04, de 11 de novembro de 2009, Instrução Normativa nº 05, de 18 de dezembro de 2009 e Instrução Normativa nº 06, de 23 de dezembro de 2013.
O mencionado instrumento normativo tem por objetivo disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.
A Instrução Normativa MP nº 02, de 2008, traz uma série de regramentos, no intuito de implementar aperfeiçoamentos nos procedimentos de contratação e correspondente fiscalização de serviços pelas entidades da Administração Pública na esfera federal.
Dentre as várias regras ali dispostas, chama-se atenção para a figura da conta vinculada que, ao mesmo tempo em que consiste em instrumento de fácil implementação, dado o avanço tecnológico atual, afigura-se em medida bastante eficaz quanto à prevenção de inobservância dos pagamentos das verbas trabalhistas, assim como dos recolhimentos previdenciários e de FGTS.
Dessarte, pede-se venia para transcrever trecho da Instrução Normativa nº 02[3] em comento, que trata da denominada conta vinculada:
Art. 19-A O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:
I - previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa;
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;
b) parcialmente, pelo valor correspondente as férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;
c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e
(...)
III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços;
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa;
V – a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
VI – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;
VII – disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;
VIII – disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.
§ 1º Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:
I – parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
II – parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;
III – parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e
IV – ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.
§2º Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente.
§3º Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento.
§4º O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
§5º Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS.
(...)
ANEXO VII
CONTA VINCULADA PARA A QUITAÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS
1. As provisões realizadas pela Administração contratante para o pagamento dos encargos trabalhistas de que tratam este Anexo, em relação à mão-de-obra das empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, por meio de dedicação exclusiva de mão-de-obra, serão destacadas do valor mensal do contrato e depositadas em conta vinculada em instituição bancária, bloqueada para movimentação e aberta em nome da empresa.
1.1 A movimentação da conta vinculada dependerá de autorização do órgão ou entidade contratante e será feita exclusivamente para o pagamento dessas obrigações.
1.2 O montante do depósito vinculado será igual ao somatório das seguintes provisões:
I – 13º (décimo terceiro) salário;
II – férias e um terço constitucional de férias;
III – multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa causa; e
IV – encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.
1.3 O órgão ou entidade contratante deverá firmar acordo de cooperação com instituição bancária, o qual determinará os termos para a abertura da conta corrente vinculada.
2. A assinatura do contrato de prestação de serviços entre o órgão ou entidade contratante e a empresa vencedora do certame será precedida dos seguintes atos:
2.1 solicitação do órgão ou entidade contratante, mediante oficio, de abertura de conta corrente vinculada bloqueada para movimentação, no nome da empresa, conforme disposto no item 1;
2.2 assinatura, pela empresa a ser contratada, no ato da regularização da conta corrente vinculada, de termo especifico da instituição financeira que permita ao órgão ou entidade contratante ter acesso aos saldos e extratos, e que vincule a movimentação dos valores depositados à sua autorização.
3. O saldo da conta vinculada será remunerado pelo índice da poupança ou outro definido no acordo de cooperação, observada a maior rentabilidade.
4. Os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas mencionados no item 1.2, depositados em conta vinculada, deixarão de compor o valor mensal a ser pago diretamente à empresa.
5. Os editais deverão conter expressamente as regras previstas neste Anexo e um documento de autorização para a criação da conta vinculada, que deverá ser assinado pela contratada, nos termos do art. 19-A desta Instrução Normativa.
6. A empresa contratada poderá solicitar a autorização do órgão ou entidade contratante para utilizar os valores da conta vinculada para o pagamento de eventuais indenizações trabalhistas aos empregados, decorrentes de situações ocorridas durante a vigência do contrato.
6.1 Para a liberação dos recursos da conta vinculada para o pagamento de eventuais indenizações trabalhistas aos empregados, decorrentes de situações ocorridas durante a vigência do contrato, a empresa deverá apresentar ao órgão ou entidade contratante os documentos comprobatórios da ocorrência das obrigações trabalhistas e seus respectivos prazos de vencimento.
(...)
7. A empresa deverá apresentar ao órgão ou entidade contratante, no prazo máximo de 3 (três) dias úteis, contados da movimentação, o comprovante das transferências bancárias realizadas para a quitação das obrigações trabalhistas.
8. O saldo remanescente da conta vinculada será liberado à empresa, no momento do encerramento do contrato, na presença do sindicato da categoria correspondente aos serviços contratados, após a comprovação da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado.
9. Os valores provisionados para atendimento do item 1.2 serão discriminados conforme tabela abaixo:
(...)
(grifos acrescidos)
Portanto, de acordo com os trechos da Instrução Normativa nº 02, de 2008, colacionados acima, depreende-se que a figura da conta vinculada trata-se de um instrumento valiosíssimo à disposição da Administração Pública Federal, no que concerne aos contratos que envolvam terceirização.
Tem-se ciência que o bloqueio de valores do montante devido à contratada, para fazer frente às verbas trabalhistas, previdenciárias e de FGTS não consiste panaceia, apto a dispensar a Administração Pública de adotar outros mecanismos de adequação e aperfeiçoamento da fiscalização quanto à observância dos ditames legais e contratuais de regência. E, tampouco, liberar os entes públicos de continuarem em busca do constante aperfeiçoamento de seus procedimentos.
Entretanto, não se há de negar que a retenção de verbas de natureza trabalhista e seu correspondente repasse direto ao obreiro, bem como o recolhimento à previdência social e a efetuação do depósito de FGTS por parte da contratante pública, após o destaque dos referidos valores do montante a ser repassado à parte contratada, trata-se de medida bastante eficaz no sentido de reduzir enormemente as contendas mais comuns acerca da terceirização no serviço público.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, percebe-se que, dada a sua relativa novidade no cenário jurídico nacional, a desejável implementação da terceirização demanda muitos esforços, seja do legislador, seja dos tribunais, bem como dos operadores do direito de forma geral.
Conforme buscou-se demonstrar, o arcabouço justrabalhista pátrio foi pensado e desenvolvido tomando-se por base a relação jurídica bilateral entre o detentor dos meios de produção e o obreiro. Contudo, a terceirização inaugurou uma relação marcada por sua característica de trilateralidade.
Tal característica peculiar exigiu e ainda reclama uma série de adequações, a fim de se bem compatibilizar a terceirização com os objetivos norteadores do Direito do Trabalho.
Sem sombra de dúvidas, muito há ainda que se avançar, contudo já é possível nominar alguns bons mecanismos, sobretudo no que se refere à fiscalização dos contratos de prestação de serviços celebrados pela Administração Pública Federal, sendo um dos exemplos mais atuais e eficazes a denominada conta vinculada prevista na multicitada Instrução Normativa nº 02, de 2008.
REFERÊNCIAS
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do Direito do Trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Método, 2013.
MARTINS, Heloísa de Souza e RAMALHO, José Ricardo. Terceirização – Diversidade e Negociação no Mundo do Trabalho. São Paulo: HUCITEC/CEDI/NETS, 1994.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
Notas
[1] Curso de direito do trabalho, 11ª ed. – São Paulo: LTr, 2012.
[2] Súmula de Jurisprudência Uniforme 331 do TST. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>. Acesso em maio de 2014.
[3] Instrução Normativa MP 02, de 30 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.comprasgovernamentais.gov.br/>. Acesso em maio de 2014.
