PREÂMBULO: O presente trabalho tem por finalidade analisar de forma geral alguns aspectos sobre a possibilidade de o fornecedor invalidar uma compra realizada através da internet, diante de um erro no valor do produto apresentado no site da empresa no momento da venda, o que caracterizaria um erro grosseiro de propaganda. Para tanto, o trabalho irá enfocar na relação de consumo, trazendo conceitos de consumidor e fornecedor, bem como os direitos básicos dos primeiros. Após isso, será tratado do tema principal deste artigo, demonstrando que apesar de o Código de Defesa do Consumidor ser um grande instrumento de defesa do mesmo, há situações em que os Princípios da Boa- Fé, do Enriquecimento sem causa, da Lealdade, do Equilíbrio, e por fim, da Função Social do Contrato se sobrepõe a má fé de alguns consumidores que tentam se beneficiar de um erro facilmente perceptível por um homem médio.
PALAVRAS-CHAVE: Comércio eletrônico, Código de Defesa do Consumidor, Erro Grosseiro de Propaganda.
2 Relação de Consumo
As normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) são de interesse social e de ordem pública, criados com o intuito de preservar os pilares essenciais da sociedade, sendo o motivo pelo qual são aplicados obrigatoriamente às relações por eles reguladas, sendo inderrogáveis pela vontade dos contratantes, visto a natureza cogente.
O caráter cogente está relacionado ao interesse social, pois protege as instituições jurídicas fundamentais, como também as que garantem a segurança das relações jurídicas e tutelam os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e partes por ter certa duração.
Para o professor José Geraldo Brito Filomeno:
(…) relação de consumo configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois polos de interesses [consumidor e fornecedor] e a coisa - objeto desses interesses -, que representa o terceiro elemento e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços (FILOMENO, 2001, p.76).
Roberto Senise Lisboa (1999, p.5) define relação de consumo como “o vínculo jurídico por meio do qual se verifica a aquisição pelo consumidor de um produto ou de um serviço, junto ao fornecedor”.
Nas palavras de Cláudia Lima Marques (2005, p.98): “denomina-se contratos de consumo todas aquelas relações contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços”.
A relação jurídica entre dois “civis”, sem habitualidade, continuidade ou fim econômico ou de lucro é uma relação civil stricto sensu e será regulada pelo Código Civil de 2002, relação entre iguais que é. Já a relação entre um “civil”, destinatário final do serviço, e um empresário, fornecedor de um produto ou serviço no mercado, é uma relação de consumo, ex vi arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma relação entre “diferentes”, tutelando a lei um deles, o vulnerável (art. 4º, III, do CDC), o consumidor, e será por isso, diante do mandamento constitucional do art. 5º, XXXII, de proteção apenas deste agente econômico, regulara prioritariamente pela Lei 8.078/90 (MARQUES, 2009, p. 93).
Assim, e de acordo com CDC (BRASIL, 1990), relação de consumo é a relação jurídica entre toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
2.1 Sujeitos da Relação de Consumo
Relação de consumo é aquela que ocorre entre toda pessoa física ou jurídica adquirente ou utilizadora de produtos ou serviços como destinatário final, como explica José Geraldo Brito Filomeno:
Relação de consumo configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa - objeto desses interesses -, que representa o terceiro elemento e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços (FILOMENO, 2001, p. 76).
Sempre envolve dois sujeitos, quais sejam, fornecedor e consumidor, que serão analisados separadamente.
A definição de consumidor encontra-se disposta no artigo 2º do CDC (BRASIL, 1990): “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Para Othon Sidou:
Consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação de vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir. (SIDOU, 1977, p.2).
O Conceito de consumidor não se extrai apenas do artigo 2° do CDC, pois, nesse dispositivo, encontra-se apenas o conceito de consumidor padrão. Na atualidade, ao contrário do que acontecia no início da concepção do CDC, o conceito de consumidor admite uma acepção bem mais ampla, englobando também o consumidor por equiparação (SÁ. 2008).
Para o entendimento do consumidor padrão, também denominado consumidor destinatário final, mister se faz analisar as posições teóricas adotadas para explicar o fenômeno.
O consumidor destinatário final do art. 2° é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. É importante lembrar que o verbo utiliza pode ser empregado também para produto, por exemplo, utilizar um veículo locado. O verbo adquire, por sua vez, pode também ser utilizado para serviço, exemplo, adquirir serviço de banda larga de internet.
Entende Ada Pellegrini Grinover (2007, p.32) que, “consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição de bens, bem como a prestação de um serviço.”
José Geraldo Brito Filomeno, explica o conceito de consumidor no CDC (BRASIL, 1990) da seguinte forma:
O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial (FILOMENO, 2001, p. 26/27).
Importante lembrar que os consumidores equiparados são aqueles que podem sofrer com os efeitos das atividades dos fornecedores no mercado. Dessa forma, o CDC (BRASIL, 1990) equipara a consumidor toda a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, § único); todas as vítimas de evento danoso(art. 17); e as pessoas expostas às práticas comerciais e à disciplina contratual (art. 29).
Entretanto, existem algumas dúvidas sobre a definição de consumidor, e por isso serão tratadas a seguir as principais correntes doutrinárias sobre o tema: a teoria finalista e a teoria maximalista. Tal dúvida surge pela definição da expressão “destinatário final”, existente no art. 2º do CDC (BRASIL, 1990).
Já o conceito de fornecedor é bastante amplo, visto que o legislador não deixou de fora as pessoas físicas e nem os entes despersonalizados. Também não diferenciou o tratamento relativo as pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, de direito público ou privado, segundo entendimento de César Fiuza (2009).
O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) conceitua fornecedor como:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990, p.801).
Na visão de Grinover (2007):
Fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual (GRINOVER, 2007, p.47).
O conceito de consumidor é bem menos polêmico que o conceito de consumidor. Existem vários outros doutrinadores que conceituam fornecedor. Contudo, todos os doutrinadores consultados possuem uma definição de fornecedor bem parecida com a dos doutrinadores utilizados neste sub-tópico.
3 Direitos Básicos do Consumidor
Neste capítulo, serão tratados de forma objetiva os direitos básicos do consumidor, elencados no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990).
A proteção à saúde e a segurança está presente no inciso I do artigo 6º da lei 8.078 (BRASIL, 1990, p.801):
Art. 6º São Direitos Básicos do Consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
Os consumidores têm, portanto, direito de não serem expostos a situações perigosas, originadas por práticas condenáveis no fornecimento de produtos ou serviços que possam vir a causar danos à sua incolumidade física (GRINOVER, 2007).
Trata-se de um direito que obriga os fornecedores a serem cuidadosos e observarem atentamente a qualidade dos produtos ou serviços oferecidos no mercado, sob pena de serem responsabilizados pelos danos causados aos consumidores (MARQUES, 2009).
Quanto a liberdade de escolha e igualdade nas contratações, dispõe o inciso II do art. 6º do CDC (BRASIL, 1990, p.801):
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
…
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; (BRASIL, 1990, p.802)
Os direitos de livre escolha e de igualdade nas contratações estão presentes no inciso II do art. 6º do CDC (BRASIL, 1990). “Estes direitos estão consolidados em todas as normas de proteção contratual do CDC (BRASIL, 1990, art. 46 e ss.), mas com especial atenção naquelas que cuidam da parte pré-contratual e publicidade(art. 30 e ss.) e de práticas comerciais abusivas (art. 39 e ss.)” (MARQUES, 2009, p.58).
Tais direitos servem para assegurar a liberdade de escolha e igualdade de contratação, informando aos consumidores previamente sobre as condições contratuais, para que ele não seja surpreendido no futuro com uma cláusula contratual abusiva ou potestativa (GRINOVER, 2007).
O princípio da Transparência, estampado no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) no artigo 6º, inciso III, exige que na relação de consumo deve ser informado de forma adequada e clara, os produtos e serviços oferecidos.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (BRASIL, 1990, p.802)
A contratação pela internet torna vulnerável a compra e venda ou aquisição de serviços, visto que o consumidor não poderá verificar, tocar, sentir ou provar a mercadoria. Assim, seria necessária uma atenção maior quanto a descrição do produto para que o consumidor se sinta mais seguro na hora de finalizar a compra.
Art. 31 A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidades, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (BRASIL, 1990, p.804)
Os citados dispositivos deixam claro que o consumidor não pode ser enganado por informação falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles (GRINOVER, 2007, p.146).
O inciso V do art. 6º proporciona aos consumidores a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou a revisão por onerosidade excessiva decorrente de fatos supervenientes.
Cumpre ressaltar a diferença do disposto no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) em relação ao Código Civil (BRASIL, 2002). No CDC (BRASIL, 1990), o fato superveniente causador da onerosidade excessiva pode ser algo simples, não sendo necessário se tratar de fato extraordinário, imprevisível ou irresistível como previsto no Código Civil (BRASIL, 2002), mas algo que simplesmente poderia ser previsto e não foi. E mais, não é necessária, também, para se promover a revisão judicial do contrato, extrema vantagem contratual para a outra parte, como previsto no art. 478 do Código Civil (BRASIL, 2002). Vale dizer que a revisão tratará sobre cláusulas referentes à prestação do consumidor e que o consumidor poderá requerer a modificação da cláusula mantendo-se o vínculo, ou o fim do vínculo e a consequente rescisão do contrato (MARQUES, 2009).
Dispõe o inciso VI do art. 6º do CDC (BRASIL, 1990, p.802):
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
…
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (BRASIL, 1990, p.802).
Segundo Cláudia Lima Marques (2009, p.62), “Este valor de proteção efetiva dos consumidores é tão grande que o CDC permite mesmo a quebra do dogma da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios.”
O entendimento acima refere-se ao art. 28 do CDC (BRASIL, 2009), que possibilita ao consumidor a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em favor dos interesses dos consumidores, quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, ou falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica.
Quando o legislador dispõe “prevenção de danos” no inciso VII do art. 6º do CDC (BRASIL, 1990), trata-se da atitude das empresas fornecedoras de produtos e serviços devem ter para que não venham causar danos ao consumidor ou terceiros. Aqui, vale destacar a figura do conhecido como recall, que é o procedimento pelo qual o próprio fabricante de produtos chama os consumidores para comparecerem com o objetivo de troca de peças defeituosas (GRINOVER, 2007).
Ada Pellegrini (2007) explica que no que diz respeito a reparação, a Lei 8.078 (BRASIL, 2009) disponibiliza ao consumidor a possibilidade de ter acesso a instrumentos processuais modernos e eficazes para prevenção e possível reparação de danos que venha sofrer.
O acesso à justiça está presente inciso VII do art. 6º do CDC (BRASIL, 1990, p.802):
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
…
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica e técnica aos necessitados (BRASIL, 1990, p.802);
Cláudia Lima Marques (2009) explica que este inciso garante aos consumidores o direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral, sempre com vistas a prevenção e reparação de danos, tanto individuais como coletivos. Também neste inciso, pode-se verificar a proteção jurídica e administrativa aos necessitados, efetuada pelas Defensorias Públicas. O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) faz então valer os interesses dos consumidores em juízo.
4 ERRO GROSSEIRO DE PROPAGANDA
Para adentrarmos ao tema do presente trabalho, se faz necessário diferenciar o erro grosseiro de propaganda da publicidade enganosa.
O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) proíbe e conceitua a publicidade enganosa, em seu art. 37, caput e § 1°:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990, p.804).
Já o erro grosseiro de propaganda, apesar de não estar expresso no nosso Ordenamento, constitui um erro material escusável facilmente perceptível pelo homem médio.
Segundo Claudia Lima Marques (2009):
Segundo a teoria da confiança, havendo divergência (provada) entre a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em princípio a vontade declarada, se (e na medida em que) despertou a confiança. Em outras palavras, na medida em que criou expectativas legítimas no outro contratante, na população atingida pela declaração (standard objetivo), a vontade declarada prevalecerá; porém, se o outro contratante sabia ou podia saber razoavelmente, no mesmo momento da declaração, que aquela não era a vontade interna de seu parceiro, poderá a declaração ser anulada. Procura-se, assim, um equilíbrio entre os valores envolvidos e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurança das relações, mas também combatendo a (eventual) má fé subjetiva (MARQUES, RDC 41/39- 2002).
Nota-se que quando ocorre o erro grosseiro de propaganda, o cidadão percebe que existe grande disparidade entre o preço vinculado na propaganda do produto e o seu preço de mercado, sendo facilmente perceptível que a conclusão daquele negócio pode gerar enriquecimento ilegal por sua parte, prejuízo do fornecedor, gerando um grande desequilíbrio contratual, evidenciando a má fé do consumidor.
Nos julgados apresentados abaixo, o Egrégio Tribunal de Minas Gerais, entendeu que houve um erro grosseiro de propaganda, determinando o cancelamento do negócio.
EMENTA: Consumidor. Propaganda enganosa. Inocorrência. ERRO NO PREÇO DO PACOTE TURÍSTICO APRESENTADO NO SITE, QUE NÃO SE REVESTIU DA NECESSÁRIA FORÇA VINCULATIVA, EXIGIDA PELO ARTIGO 30 DO CDC. GRANDE DISPARIDADE DE VALORES. Potencial de enganosidade da mensagem não demonstrado. Boa-fé-objetiva que vincula ambas as partes. Atendimento ao princípio da transparência - consumidor prontamente informado de que havia um erro no valor divulgado, sendo determinada a sua retificação. Sentença de improcedência que se matem. Desprovimento do apelo. (0033922-83.2007.8.19.0001 (2009.001.25167) - apelação - 1ª ementa - Des. Vera Maria Soares Van Hombeeck - Julgamento: 26/05/2009 - Primeira Câmara Cível).
EMENTA: PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO - ANÚNCIO DE OFERTA - SITE DE INTERNET - PREÇO DESPROPORCIONAL - ERRO GROSSEIRO - BOA-FÉ - DEVOLUÇÃO DO VALOR - MORA INJUSTIFICADA DO COMERCIANTE – DANOS MORAIS MANTIDOS. Com vistas ao princípio da boa-fé objetiva, inexiste propaganda enganosa quando o preço de produto divulgado em anúncio for muito inferior ao praticado no mercado, incompatível com o seu preço à vista. Constitui erro material escusável facilmente perceptível pelo homem médio e que não obriga o fornecedor. A mora injustificada do comerciante em proceder a devolução do valor desembolsado pelo consumidor é passível de danos morais. (Apelação Cível nº 1.0145.11.001114-8/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante(s): Ponto Frio.com Comércio Eletrônico s/a Apelado(a)(s): Marcelino José do Carmo Rocha).
No segundo julgado foi determinado a condenação do fornecedor em danos morais por não ter devolvido o valor pago pelo consumidor no momento da compra e após constatado o erro grosseiro de propaganda. Observa-se assim, que o fornecedor tem alguns deveres a cumprir visando demonstrar a sua boa-fé diante do erro cometido.
Dentre eles, deve vincular anúncio demonstrando o erro, em meio de comunicação idêntico ao que foi divulgada a oferta; informar individualmente ao consumidor sobre o erro, através de mensagens eletrônicas e/ou meio telefônico e por fim; devolver a quantia eventualmente paga pelo consumidor.
Nota-se, no ultimo julgado acima, que a empresa respeitando os princípios da Boa Fé Objetiva, Função Social do Contrato, Equilibrio, Lealdade e Enriquecimento sem causa, enviou nota para aos clientes, revelando que o produto foi apresentado por um valor seis vezes inferior à média praticada pelo mercado, destacando, ainda, a exclusão da informação e o pedido formal de desculpas aos consumidores ante ao “erro grosseiro”, se colocando a disposição dos mesmos para proceder à devolução dos valores eventualmente pagos da forma que melhor lhes aprouvesse.
Além disso, foi divulgado errata no endereço eletrônico, com alcance equivalente ao anúncio anteriormente colocado, além de informar individualmente a todos os consumidores sobre o equívoco, através de mensagens eletrônicas e/ou meio telefônico.
Agindo de tal forma a empresa respeitou o Princípio da Transparência e os demais citados acima, não devendo sofrer qualquer sanção diante de um erro que qualquer homem médio pode perceber e, além disso, não se admite no nosso ordenamento o enriquecimento sem causa e nem o desequilíbrio contratual.
5 Considerações finais
O objetivo do Código de Defesa do Consumidor cinge-se em se estabelecer o efetivo equilíbrio entre as partes na relação de consumo, evitando vantagem exagerada para qualquer um dos envolvidos no negócio jurídico. Em todo contrato que se deseja encetar, na atualidade, não mais se admitem espertezas, oportunismos e malícia, com a finalidade de causar prejuízo a outrem, nem também, vantagem desproporcional ou exagerada.
Essa a grande inovação do Código Civil de 2002, com a teoria da lesão que exige a boa-fé objetiva e probidade entre os contratantes. O Código de Defesa do Consumidor não ampara espertezas, ganhos sem causa, ou vantagem exagerada ou desproporcional para os envolvidos na relação de consumo.
Quando o fornecedor anuncia preço muito inferior ao praticado no mercado, incompatível com o preço médio do mesmo produto, torna-se facilmente perceptível a ocorrência de mero erro material, que não o obriga.
Ocorrendo evidente erro material, constatado pelo preço destoante da realidade negocial, e verificando que o fornecedor cuidou de retificar, imediatamente, o erro no seu site, a ele não se pode imputar a prática de propaganda enganosa, muito menos se impor a venda do veículo por preço inferior ao corrente e conhecidamente praticado no mercado.
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