Aspectos polêmicos das novações trazidas pela lei 12.683/2012.
O afastamento do servidor público de suas funções pelo indiciamento na prática do crime antecedente face ao princípio constitucional de presunção de inocência.
Como já dito, a nova lei de lavagem de dinheiro trouxe algumas alterações à lei 9.613/1998, que, por ser recente e inovadora gera algumas polêmicas, dentre elas, serão estudados nesse tópico três pontos de grande relevância.
A princípio, a análise recai sobre o artigo 17-D da lei 12.683/2012, que dispõe que: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”.
O indiciamento é a reunião de várias informações fáticas que leva a autoridade policial a uma provável autoria do delito, porém, destaca-se o fato de que o indiciado não é réu, e sim mero suspeito, que se encontra no foco das investigações.
Ainda como conceito Vieira (2006, p. 109) definiu o indiciamento como sendo: “O ato que marca a convergência das investigações de determinado crime para um indivíduo até então considerado um simples suspeito”.
Em paralelo, passamos a analisar o princípio da presunção de inocência sob a ótica constitucional, que em seu artigo 5º, LVII, da Constituição Federal estabelece que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Consagrado como um princípio basilar do Estado de Direito, como garantia processual penal, que visa à proteção da liberdade pessoal.
Nesse contexto que a análise do dispositivo legal é feita. Para Badaró e Bottini (2012) o fato de afastar o servidor do cargo que ocupa, por estar sendo indiciado, é uma medida grave demais, suprimindo o cotidiano do afetado, impedindo que ele exerça suas funções, considerando a seu ver uma imposição do ostracismo.
Outra situação é o fato de que o servidor, em determinadas situações, poderá movimentar o dinheiro público de forma direta para fins ilícitos, ou quando este dificulta, atrapalha as investigações e a produção de provas, hipóteses essas que de uma forma cautelar se justifica o afastamento, tendo em vista o interesse maior face ao processo penal e aos interesses da administração pública, além de que, deve a medida cautelar ser fundamentada pelo magistrado, tendo em vista a supressão de um direito ser a exceção.
Acontece que o citado Art. 17-D prevê a afastamento imediato e automático do cargo, bastando o indiciamento, feito pelo delegado, não necessitando a comprovação de que o servidor esta atrapalhando a investigação ou usando o cargo de forma ilícita.
Nesse ponto Badaró e Bottini (2012, p. 359) destacam:
Não se trata de uma medida cautelar decretada em razão da necessidade e adequação no caso concreto, para fins de assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, como se exige toda e qualquer medida cautelar (Art. 282, caput, I e II do CPP). Há uma nítida punição antecipada, enquanto simples efeito da imputação, em claro contraste com a garantia constitucional de que ninguém será considerado culpado, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Ainda no tocante ao assunto, o editorial do Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM, ano 20, nº 237, p. 01) dispõe:
Merece as mais severas críticas o dispositivo que determina o afastamento do servidor público indiciado por lavagem de dinheiro (Art. 17-D). Atrelar o mero indiciamento policial a uma medida cautelar de tal gravidade macula profundamente a presunção de inocência, e deixa sem controle judicial a aplicação de uma das medidas restritivas de direito mais agressivas: aquela que impede o servidor de exercer seu múnus, seu trabalho, sua função.
Destaca-se ainda, o fato de que o servidor pode possuir um cargo que nada tem a ver com o suposto crime de lavagem que está sendo indiciado. Logo, seu afastamento pode gerar prejuízo à administração pública, tendo em vista que não haveria nenhum risco em continuar exercendo suas atividades.
O acesso a dados cadastrais dos investigados e o princípio da intimidade.
Inicialmente verifica-se o que prevê o artigo 17-B da nova lei:
Art.17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito (BRASIL, 2012).
Antes de abordar os pontos centrais que o artigo traz, é necessário fazer uma breve consideração sobre o princípio da intimidade; que tem como finalidade a proteção das relações subjetivas, ou seja, o íntimo de cada pessoa, e está previsto no art. 5º, X da Constituição Federal.
Para Tavares (2008 p. 644) intimidade significa “tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma”.
Já os dados cadastrais abrangem as informações de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, que ficam armazenadas em bancos de dados. Normalmente é composto de qualificação, endereço e telefone.
Em torno desses pontos que está à polêmica trazida pelo art. 17-B, acrescido pela nova lei, no que se refere a sua constitucionalidade, em que se questiona se estariam os dados cadastrais protegidos pelo direito à intimidade.
Sob premissa negativa, Aras (2012, p.05) diz que:
Tais dados de cadastro são elementos relacionais públicos, o mínimo de individualização objetiva exigível para a vida em sociedade. Endereços estão expostos em correspondências e são apontados em cartórios de registro imobiliários. Números de telefone costumam ser acessíveis em serviços 102 e em listas telefônicas. Nomes completos e dados de filiação, naturalidade, nascimento, casamento e óbito compõem o registro público de pessoas naturais. Quadros societário, endereços pessoais e números de inscrição civil e fiscal constam dos registros públicos das Juntas Comerciais. E assim por diante. Os dados cadastrais são a face pública da personalidade.
Porém, sob a ótica do conselheiro federal da OAB por São Paulo, Batochio (2012) o acesso a dados cadastrais dos investigados de forma direta viola o princípio da intimidade, sustentando que:
Está-se diante de mais uma tentativa de se mortificar os direitos e garantias individuais insculpidos na Lei Maior, e se implementar, no País, o que já se chama de neototalitarismo, que muito se assemelha ao modelo desenhado pelo visionário George Orwell, em que o Estado, pela figura do Grande Irmão, pretende controlar a sociedade civil.
Destaca-se também como um dos objetivos do artigo introduzido pela lei 12.683/2012 foi de esclarecer a determinadas empresas que os dados cadastrais dos investigados devem ser disponibilizados para a autoridade policial e para o membro do Ministério Público independentemente, de autorização judicial. Para que aquelas de uma forma clara e segura possam fornecer tais informações.
Ainda nessa análise Saadi (2012, p. 07) traz a seguinte reflexão:
Como é possível diversas empresas de concessão de crédito ou mesmo pessoas jurídicas que assinam determinados serviços a elas disponibilizados terem acesso aos dados cadastrais dos clientes ou potenciais clientes e autoridades públicas necessitarem de autorização judicial? Por que haveria violação ao direito da intimidade ao disponibilizar os dados cadastrais para autoridade policial e para o Ministério Público e não haveria essa violação ao disponibilizar os mesmos dados para empresas comerciais?
Outro ponto de destaque é que os dados que independem de autorização judicial para serem fornecidos são somente os previstos no artigo em questão. Ou seja, dados que informem qualificação pessoal, filiação e endereço.
Nesse sentido Badaró e Bottini (2012, p. 354) frisam o seguinte: “Tratando-se de norma restritiva de direito fundamental, sua interpretação deve ser estrita, não admitindo qualquer forma de ampliação ou interpretação extensiva, ainda nesse sentido, o advérbio exclusivamente, indica o caráter restritivo da norma”.
Em suma, o investigado deve ser um indivíduo já determinado, para que se possa valer desse artigo, tendo em vista de que não poderá usá-lo para descobrir maiores informações como, por exemplo, quem seja o autor ou o procurado. Se essa for a finalidade deverá então ser solicitado autorização judicial, pois, tais informações encontram-se protegidas pelo direito a intimidade.
O dever do advogado de comunicar as atividades de lavagem de dinheiro e o sigilo profissional.
A nova lei trouxe em seu artigo 9º a seguinte redação:
Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas ou jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:
XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza.
Nesse contexto, o advogado está inserido, impondo a ele o dever de informar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) sobre movimentações financeiras suspeitas, que chegarem a seu conhecimento. Além disso, fica a cargo do profissional manter um cadastro de sua clientela para atender as requisições do citado conselho. Podendo a não notificação implicar em responsabilidades seja ela administrativa ou penal.
De imediato, surge a seguinte indagação acerca do dispositivo: Estariam os profissionais elencados efetivamente obrigados ao fornecimento de tais informações? Em contrapartida, como ficaria a relação de confiabilidade que é fundamental na profissão?
É nesse sentido que destaca o sigilo profissional, de uma forma ampla, tratando-se de um dever do advogado, o qual abrange tudo que o cliente lhe conta, amparado na certeza de que nada será divulgado, sob o prisma da ética e da confiança.
Para Cavalcante Júnior, (2012) presidente do Conselho Federal da OAB, “o sigilo na relação advogado-cliente é garantido na Constituição e no Código de Ética da profissão, cujos princípios devem ser resguardados para que seja assegurado o direito de defesa”.
Já a opinião de Grandis (2012, p. 09) é a seguinte:
A imposição do dever de comunicação de atividade suspeita de “lavagem” ao advogado estabelecida pelo art. 9º da Lei 12.683/2012, nada tem de inconstitucional, desde que ela não incida sobre o profissional que defende interesse em sede de processo penal, civil, trabalhista ou administrativo, ou formula consultoria sobre específica situação jurídica relacionada a um processo judicial.
Além disso, ela tem a virtude de atender a um duplo grau objetivo: uniformiza o sistema nacional antilavagem e proporciona a atuação expedita dos órgãos de prevenção e de repressão penal.
Ainda no tocante ao assunto a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais (2012) se posicionou dizendo:
“A Comissão Nacional de Estudos Constitucionais chegou à conclusão de que a nova Lei deve ser interpretada, como todas as demais, de forma sistêmica, prestigiando o conjunto normativo brasileiro, e, portanto, não se aplica aos advogados, em suas relações profissionais com seus clientes, as quais estão protegidas pela garantia do sigilo profissional nos termos da Lei específica 8.906/94 e pelo artigo 133 da Constituição da República.”
Esclarecendo de uma forma ainda mais detalhada a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais (2012) menciona que:
Lei 12.683/12, que altera a lei 9.613/98, para tornar mais eficiente à persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Inaplicabilidade aos advogados e sociedades de advogados. Homenagem aos princípios constitucionais que protegem o sigilo profissional e a imprescindibilidade do advogado à Justiça. Lei especial, Estatuto da Ordem (lei 8.906/94), não pode ser implicitamente revogada por lei que trata genericamente de outras profissões. Advogados e as sociedades de advocacia não devem fazer cadastro no COAF nem têm o dever de divulgar dados sigilosos de seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional. Obrigação das seccionais e comissões de prerrogativas nacional e estaduais de amparar os advogados que ilegalmente sejam instados a fazê-los.
De outro lado, temos a figura do advogado que presta serviço de consultoria, ocasião que o cliente procura o profissional como uma forma preventiva, para que antes de praticar um ato possa ter uma orientação, ou até mesmo, depois de praticar o ato procura o advogado para ver qual a melhor forma de agir para que se chegue ao resultado esperado.
Nesse sentido, Grandis (2012, p. 10) esclarece:
Na atividade de consultoria, mormente a de natureza tributária, a situação é diversa: o cliente procura o advogado projetando determinada conduta que, a depender das circunstâncias, poderá traduzir crime de “lavagem” de dinheiro. A consultoria recai, assim, sobre a melhor forma ou o modo mais eficaz - ou menos suspeito - de ocultar ou dissimular valores obtidos criminosamente.
Por fim, nota-se que as inovações trazidas pela lei 12.683/2012 ainda são muito recentes, fazendo com que surjam opiniões divergentes sobre o mesmo assunto. Soma-se a isto o fato das mudanças esbarrarem em princípios constitucionais, o que vem despertando o interesse e incorporando os argumentos dos profissionais do direito.
CONCLUSÃO
Como inicialmente mencionado, o presente artigo buscou trazer uma visão geral sobre o crime de lavagem de dinheiro, para posteriormente abordar alguns pontos inovadores que foram trazidos pela nova lei.
Ao final do presente trabalho pode-se chegar a algumas conclusões; a primeira delas é que a legislação consubstanciada na lei 9.613/1998, quando trazia um rol de crimes antecedentes, poderia punir por lavagem de dinheiro apenas as transações advindas daqueles delitos.
Com a nova lei, acabando com o rol fechado dos crimes, visou penalizar também as pessoas que comentem contravenções penais, mas a partir delas, praticam a lavagem de dinheiro, como é o caso de jogos de azar como um todo. Nesse ponto a lei evoluiu, porque agora o praticando pode ser punido pelos crimes que praticou. Porém, ressalta-se o ponto no que tange a pena mínima, pois sendo o delito anterior mais grave (crime), ou um menos grave (contravenção), ambos terão a mesma pena mínima; deve-se verificar se não haverá uma desproporção, pois em alguns casos a pena pelo crime de lavagem de dinheiro, que é mínima de três anos, poderá ser superior a do crime principal; deveria o legislador prever uma ponderação nesse ponto. Contudo, é nítida a evolução do país nesse aspecto, pois eliminando o rol de crimes antecedentes, passou a compor a lista dos países com as legislações mais modernas, ou seja, a terceira geração, no combate ao crime de lavagem de dinheiro.
Partindo para os pontos polêmicos que foram abordados no presente artigo, agora sob a ótica do afastamento automático do servidor público de suas funções pelo indiciamento, a meu ver, o legislador foi rígido demais, tendo em vista que, o fato de alguém estar sendo indiciado, não quer dizer que foi o autor do fato. Além disso, o princípio da presunção de inocência trazido pela nossa Magna Carta estaria diretamente afetado. Seria como estar impondo uma pena ao servidor sem ao menos este estar condenado pela prática de uma ainda suposta lavagem de dinheiro. Creio que, mesmo quando o servidor tem contato direto com o dinheiro, este não deve ser afastado como uma medida cautelar, e sim remanejado a outra atividade, apenas como forma preventiva; não trazendo assim um rótulo de culpado, e nem prejuízos à administração pública e a população como um todo que dependa daquele serviço.
Por outro lado, tratando-se do acesso a dados cadastrais dos investigados pelo Ministério Público e pela autoridade policial não invade a esfera da intimidade. Tendo em vista, que são dados públicos apenas que terão essas autoridades acesso direto, dados esses que podem ser encontrados em qualquer outro lugar, internet, cartório, entre outros, sendo dados públicos que não afrontam a intimidade, afinal, a lei foi clara nesse aspecto e permitiu apenas, e exclusivamente algumas informações.
Destaca-se, ainda, o ponto de que isso irá acelerar o andamento do judiciário e dos processos como um todo, terão essas duas autoridades acessos mais rápido a tais informações, trazendo assim mais efetividade; pois sabemos que as organizações criminosas não têm burocracia, o que torna as ações bem céleres.
Por fim, ao que tange ao dever do advogado de comunicar as atividades de lavagem de dinheiro que chegar ao seu conhecimento, fere o princípio do sigilo profissional, uma vez que, para uma defesa adequada, o advogado precisa saber tudo o que realmente aconteceu ou acontece com seu cliente, agora, se este teme contar porque o advogado pode reprimi-lo comunicando, por exemplo, ao COAF sua situação, há uma quebra na confiabilidade. Outro aspecto também é que, algumas vezes, o advogado não sabe que seu cliente esta lavando dinheiro, por exemplo, não podendo este ser penalizado por algo que não era de seu conhecimento.
Enfim, a nova lei é recente e merece um estudo aprofundado por todos os profissionais do direito, pois, os debates ainda são incertos e surgem muitas dúvidas em relação a sua eficácia diante da evolução da sociedade. Discussões essas que serão aclaradas com a aplicação da legislação ao caso concreto, ai sim ficará mais fácil de verificar as dificuldades e facilidades trazidas pela lei 12.683/2012.
