1.1 Da Diferença entre o direito de ação, demanda e processo.
Antes de adentrar ao princípio da indivisibilidade da demanda, cumpre diferenciar o direito de ação, demanda e processo, tendo em vista que nenhum destes conceitos se confundem.
Direito de ação é uma garantia constitucional contida no art. 5o, inciso XXXV da Constituição Federal, a qual prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça à lesão a direito. Assim, conforme entende Humberto Theodoro Jr., a ação é um direito subjetivo sendo exercido tanto pelo autor quanto pelo réu.
O autor exerce seu direito de ação no momento da petição inicial, requerendo a cessação de ameaça a lesão ou da lesão e ressarcimento. Já o réu possui o direito de ação no momento em que torna a coisa litigiosa, ou seja, quando pretende se opor ao pedido postulado pelo autor[1], que se dá com a citação.
Também, é neste sentido o entendimento do doutrinador Alexandre Freitas Câmara, nos seguintes termos:
“Assim é que se pode conceituar ação, como o poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional[2]”
Cabe ainda ressaltar que o direito de ação, garantido constitucionalmente, não cabe qualquer proibição, ou seja, não pode haver leis proibindo o acesso à jurisdição, conforme ensina Cassio Scarpinella Bueno:
“O chamado “direito de ação” é garantido pela Constituição Federal no inciso XXXV do art. 5o. Embora o dispositivo não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedorora na doutrina e na jurisprudência. Qualquer lei que iniba a provocação do Estado-juiz para prestar tutela jurisdicional é, por isto mesmo, irremediavelmente inconstitucional, agressora ao “modelo constitucional do processo civil.”[3] ”
Portanto, ação não se confunde com processo e lide, tendo em vista que se trata do direito abstrato de acionar o Poder Judiciário para solucionar a pretensão resistida.
Por sua vez, demanda, é o litígio. É o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida, surgindo a possibilidade do exercício concreto do direito de ação. Assim, quando houver concretamente lesão à direito ou ameaça, poderá ser invocado o Poder Judiciário para que aplique a lei no caso concreto, através da subsunção, resolvendo a lide.
A diferença entre demanda e ação é que enquanto que na ação há a previsão do exercício de um direito subjetivo, que é a provocação do Poder Judiciário, a demanda é a lide entre as partes, ou seja, é a pretensão resistida.
Processo, por sua vez, não é nem o direito subjetivo de provocar o poder judiciário e nem o seu exercício, mas o modo pelo qual a lide será resolvida.
Conforme salienta o professor Humberto Theodoro Jr. ao conceituar processo:
“Para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgãos especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser processo.” [4].
Assim, enquanto ação é o direito subjetivo e demanda é a lide, que é posta em juízo através do exercício do direito de ação, processo é o modus operandi de como vai ser estabelecida e solucionada a lide. É o método que o Poder Judiciário está vinculado para exercício de sua jurisdição.
1.2 Da Indivisibilidade do Processo de Conhecimento
O princípio da indivisibilidade do processo consta no rol dos princípios do processo penal, mas não é trazido pela doutrina no processo civil.
A indivisibilidade, no que tange à ação penal, é verificada quanto ao polo passivo da demanda. Assim, a ação penal não pode ser dividida quanto ao litisconsórcio passivo, ou seja, não pode ser oferecida a denúncia ou a queixa em face de um réu e não em face de todos.
Há uma grande celeuma se existe ou não na ação penal pública, tendo em vista que o oferecimento da denúncia em face de um ou alguns dos indiciados não exclui a possibilidade de posteriormente o parquet propor a demanda em face dos demais. Tanto isso é verdade que não há possibilidade de arquivamento tácito.
Já no que tange à ação penal não há discussão quanto ao princípio da indivisibilidade, posto que, se a queixa crime for oferecida em face de um ou alguns indiciados e não de todos, haverá renúncia tácita ao direito de ação, estendendo-se aos demais. Neste sentido, é o entendimento de Fernando Capez:
“O ofendido pode escolher entre porpor ou não a ação. Não pode, porém, optar dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou não processa nenhum.”[5]
Contudo, neste trabalho, a proposta da análise do princípio da indivisibilidade se dá sob outro prisma, qual seja, da indivisibilidade da lide e do pedido, considerando que as diversas disposições contidas no Código de Processo Civil apresentam indícios de que, uma vez proposto o processo, este deve ser concluído sem interferência de fatos externos e em atos únicos. Com esta análise será possível verificar se há ou não a possibilidade de desmembrar o processo para julgamento pelas chamadas sentenças parciais de mérito.
Primeiramente, deve ser ressaltado que a Constituição Federal não traz disposição sobre a unidade processual, estando ela disciplinada tacitamente no Código de Processo Civil.
No art. 6o do referido Código, dispõe sobre a legitimidade ordinária e extraordinária, que, nesta última hipótese, somente excepcionalmente, terceiro, que não faz parte da lide, poderá pleitear em nome próprio direito de outrem.
Legitimidade ordinária ocorre quando o próprio autor da demanda a propõe em nome próprio pleiteando direito próprio. Já a legitimidade extraordinária ocorre quando o autor pleiteia em nome próprio direito de outrem.
Já no art. 42 do Código de Processo Civil, traz a disposição de que com a alienação do objeto litigioso, não se alteram as partes da lide.
É nesta hipótese que ocorre a estabilidade subjetiva da lide, que dispõe sobre as alterações no curso da lide. Conforme ensina Nelson Nery Jr, as alterações ocorridas no decorrer do processo em relação ao direito material, não interferem na relação jurídica processual[6]. Portanto, havendo a estabilização da lide, mesmo que a situação do objeto litigioso mude, o processo continua estanque
Já os arts. 50 a 80 traz disposições sobre intervenção de terceiros. Intervenção de terceiros é quando um terceiro, que não integra a lide, adentra à relação processual, seja porque tem interesse no objeto litigioso, seja porque recairá a responsabilidade sobre ele. Assim, conforme salienta Alexandre Freitas Câmara, terceiro é todo aquele que não é parte e o seu ingresso no processo é denominado como intervenção de terceiro[7]. O renomado professor ressalta ainda que:
“O terceiro, que não é parte da demanda, torna-se – com a intervenção – parte do processo. É de se notar, porém, que não se pode considerar intervenção de terceiro o ingresso no processo de um litisconsorte necessário que se encontrava ausente. Isto porque o litisconsorte necessário é parte originária, que deveria figurar no processo desde o início, não se podendo considerá-lo terceiro.”
Assim, ainda que houver interesse no litígio por quem não seja parte da demanda, poderá entrar neste processo, não como parte, mas como terceiro interventor.
Os arts. 103 a 105 tratam da reunião de processos nos institutos da conexão e continência.
Dá-se a conexão quando em dois ou mais processos houver identidade de objeto ou causa de pedir. Já a continência é uma espécie de conexão, posto que necessita de identidade de partes e causa de pedir, mas o pedido de um dos processos deve englobar os demais.
O art. 283 e 300 dispõe sobre a petição inicial e contestação, devendo ser alegado toda a matéria nesta oportunidade. É na petição inicial que o autor traz os limites ao magistrado quanto à lide, ou seja, partes, causa de pedir e pedido, não podendo o magistrado, salvo na segunda hipótese, proferir sentença que ultrapassem estes limites. O autor, sob pena de não poderem ser juntados posteriormente, deve trazer, não só os fatos, mas os documentos que comprovem o seu direito pleiteado, evitando a surpresa dentro do processo. Assim, nos termos do art. 283 do Código de Processo Civil, há um requisito da petição incial, devendo ser indeferida quando for proposta sem qualquer lastro probatório[8].
Na contestação, o réu poderá alegar todos os fatos, até mesmo contraditórios, para se opor à pretensão do autor, tendo em vista o princípio da eventualidade, devendo, também, nesta oportunidade juntar todos os documentos comprobatórios do seu direito.
No que tange à audiência, os art. 444 a 457 traz a unidade, devendo serem produzidas as provas e o julgamento neste ato. Esta é a regra, posto que o momento probatório é realizado na audiência de instrução e julgamento, salvo no caso de perícia ou provas antecipadas. Deve ser ressaltado ainda que o juiz que colhe as provas é o juiz natural do processo, ou seja, será este o julgador que deverá prolatar a sentença.
O art. 459 do CPC traz sobre a unidade da sentença, na qual o juiz julgará no todo ou em parte o pedido formulado pelo autor. É neste momento em que a lide será resolvida e haverá pacificação da pretensão resistida.
Ao julgar, o juiz deve se posicionar sobre todos os pedidos do autor, por mais que tenha proferido decisão antecipando os efeitos da tutela, mesmo no caso de pedido incontroverso.
O dispositivo legal supra mencionado é claro ao dispor que o juiz deverá rejeitar ou acolher na totalidade ou parcialmente o pedido do autor e não deixa qualquer ressalva no caso de antecipação de tutela. É neste sentido a jurisprudência pátria:
“Em havendo pedidos cumulados, deverão todos ser apreciados na sentença. Não o fazendo, estará o juiz decidindo citra petita, decisão esta inadimissível.[9]”
“PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. NÃO ANALISADA. SENTENÇA CITRA PETITA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. 1. O juízo de origem examinou apenas uma das duas causas de pedir aduzidas na inicial, o que representaria ofensa aos artigos 128 e 460 ambos do CPC, conforme concluiu o colegiado de origem. 2. A decisão recorrida está harmoniosa com o entendimento desta Corte, segundo o qual, em caso de sentença citra petita, o Tribunal deve anulá-la, determinando que uma outra seja proferida. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.”[10].
Portanto, sentença citra petita é causa de nulidade, podendo ser atacada por via de embargos de declaração ou apelação. Cabe mencionar ainda que o Tribunal, por via recursal, pode anular a sentença, dependendo de outra a ser proferida pelo juízo a quo ou julgar, nos termos do art. 516 do Código de Processo Civil.
Por fim, no que tange ao sistema recursal, está previsto no art. 513 do CPC que da sentença cabe apelação e este é o recurso que será discutida a sentença proferida pelo órgão de 2º grau, não podendo ser trazidos fatos novos. Neste sentido, anota Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda Pizzol, nos seguintes termos:
“Como consequência, ainda do efeito devolutivo, é proibida a inovação em sede de apelação, isto é, a modificação da causa de pedir ou do pedido. Contudo, na hipótese de existência de duas causas de pedir na ação, tendo a sentença se baseado em uma delas, é lícito ao tribunal apreciar o outro fundamento no julgamento da apelação (art. 515, §2o).”[11].
Desta feita, em sede recursal podem ser revisados toda a matéria discutida em primeira instância, mesmo que não apreciada em sentença. O que se veda são fatos novos ou prova nova. Deve ser ressaltado que se a prova era impossível à época da propositura da demanda, ela poderá ser juntada, desde que demonstrado este empecilho.
Assim, é na sentença que deve ser vislumbrado o princípio da indivisibilidade do processo, posto que, havendo sentença parcial, haveria conflito com o sistema recursal e com o processo, de um modo geral.
Se da sentença cabe apelação e de decisões interlocutórias cabe agravo, é inconcebível, no sistema atual, julgamento através de sentença parcial.
1.3 Da Sentença Parcial
1.3.1 Conceito de Sentença
Sentença, conforme disposto no art. 162, inciso §1º do Código de Processo Civil, é todo ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei.
Contudo, a doutrina, de forma unânime, completa este conceito, atribuindo não só a matéria, mas o momento em que a decisão foi proferida, devendo, para se sentença extinguir o processo ou uma fase processual. Neste sentido, Humberto Theodoro Jr.:
“Decidir, no entanto, questão de mérito não é suficiente para se ter uma sentença. Para tanto, é indispensável que toda atividade cognitiva do juiz esteja concluída. Há casos em que se resolve questão de mérito de maneira incidental, devendo o processo prosseguir para em momento ulterior ocorrer o exaurimento do provimento jurisdicional exigido pela fase de conhecimento da causa. Deliberações dessa natureza configuram decisão interlocutória e não sentença. Deve-se, pois, conceituar como sentença definitiva o ato decisório do juiz que, em primeiro grau de jurisdição, conclui a fase cognitiva do processo.[12]”
Portanto, não é possível conceituar sentença apenas pelo seu conteúdo, ou seja, nas hipóteses previstas nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil, mas também quanto ao seu momento. Assim, sentença é ato jurisdicional que possui o conteúdo dos arts. 267 ou 269 que põe fim a uma fase processual ou a relação processual.
1.3.2. Da Teoria dos Capítulos de Sentença
Conforme analisado, sentença é um ato único proferido pelo juiz, que tem por finalidade solucionar a lide. Contudo é possível decompor a lide em capítulos, contendo em cada capítulo uma pretensão resistida.
Esta teoria foi desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra “Dos Capítulos de Sentença”, afirmando que os capítulos são as partes em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão, cada uma delas contendo o julgamento de uma pretensão distinta.
Assim, havendo pedidos cumulados, cada pedido, na sentença, comporá um capítulo.
Contudo, isso não autoriza o magistrado a proferir diversas sentenças. Há um único ato processual que pode ser decomposto.
1.3.3. Sentença Parcial
Unindo a teoria dos capítulos de sentença com a tutela antecipada por pedido incontroverso, a doutrina vem sustentando a possibilidade de ser proferida sentenças parciais, ou seja, existir sentença no curso do processo de conhecimento, sem por fim a uma fase processual ou ao processo.
No que tange à tutela antecipada, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, há necessidade da verossimilhança das alegações, prova inequívoca e perigo do dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito.
Contudo, são diversos os requisitos para concessão da antecipação de tutela no caso de pedido incontroverso. Neste caso se faz necessária que a matéria seja incontroversa.
Para o ministro Teori Albino Zavascki, trata-se de sentença parcial de julgamento de mérito, quando não há mais conflito pela incontroversa. Salienta que deveria haver uma sentença parcial nesta hipótese, mas o legislador atribuiu a provisoriedade, nos seguintes termos:
“Para imediata tutela da parte incontroversa do pedido, talvez a melhor solução tivesse sido a da cisão do julgamento, permitindo a sentença parcial, mas definitiva, de mérito. Ter-se-ia, com essa solução a possibilidade de outorgar, relativamente ao pedido incontroverso, a imediata, completa e definitiva tutela jurisdicional. Não foi essa, todavia, a opção do legislador, que preferiu o caminho da tutela antecipada provisória.”[13].
O professor Bedaque também cita o caráter da provisoriedade, nos seguintes termos:
“Melhor refletindo, a alternativa legal parece-me adequada, pois produz os efeitos práticos pretendidos, sem retirar do juiz a possibilidade de revogar a antecipação, por haver concluído, à luz dos elementos dos autos, pela inexistência do direito, mesmo em relação aos fatos incontroversos.”[14].
Conforme o professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves, havendo incontroversa sobre todos os pedidos não será caso de antecipação de tutela, mas de julgamento antecipado da lide. Assim, sendo parcial a controversa, será possível a tutela antecipada[15].
Assim, é possível concluir que o §6o do art. 273 do Código de Processo Civil prevê uma verdadeira antecipação de tutela, tendo em vista que não há possibilidade de cisão da sentença. Ainda, quando se fala em tutela antecipada, o magistrado não teve cognição exauriente, mas apenas superficial, possuindo o caráter da reversibilidade. Portanto, inclusive nesta hipótese, trata-se de presunção relativa, posto que, mesmo na hipótese de ausência de controvérsia, o magistrado pode negar o pedido tenho em vista que o pedido é descabido ou que não possui verossimilhança.
1.4 Do Princípio da Indivisibilidade do Processo e seu confronto à Sentença Parcial.
Conforme analisado acima é possível verificar que o sistema processual atual pretende que, a partir do momento em que for instaurado uma lide processual, esta deve ser concluída dentro do processo, sem a interferência de fatos novos ou estranhos à demanda.
A instauração da lide se dá com a citação que é o ato pelo qual é chamado o réu ao processo, integrando-o à relação processual. Antes deste ato é possível haver a modificação de todos os termos da lide, ou seja, fundamentos, novos fatos e pedidos. Após o réu ter sido chamado ao processo, somente com sua anuência é que poderá haver modificação. Contudo, haverá a estabilização objetiva da lide no momento do saneamento do processo, devendo o juiz julgar nos termos do pedido da petição inicial.
O art. 273, §6o não prevê a hipótese de sentença parcial, mas sim de tutela antecipada, tendo em vista o caráter da reversibilidade. Além disso, esta decisão é atacada através de agravo, podendo ser na sua forma de instrumento e não apelação.
Assim, se houver a possibilidade de sentença parcial, podemos antecipar pelo menos três grandes problemáticas, quais sejam, falta de recurso adequado para combater esta decisão, falta de respaldo legal e falta de organização processual.
Por mais que o projeto do Código de Processo Civil preveja a possibilidade de sentença parcial, é possível verificar que esta não é a melhor solução para celeridade processual. Além do mais, celeridade não se confunde com eficiência e, nesta hipótese, o processo não caminhará de forma mais rápida e não será eficiente.
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Notas
[1] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol I, p. 70.
[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, p. 59.
[3] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Vol I, p. 379.
[4] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol I, p. 59.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 183.
[6] NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, p. 265.
[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, p. 182.
[8] MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno, Vol I, p. 186.
[9] JTACivSP 104/304.
[10] STJ, AgRg no AREsp 166848 / PB, 2a Turma. rel. Min Castro Meira. J 26.02.2013. p. 05.03.2013.
[11] MIRANDA, Gilson Delagado. PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no Processo Civil, p. 59.
[12] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol I, p. 255.
[13] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, p. 113.
[14] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 362 e 363
[15] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, p. 689 e 690.
