A Constituição garante aos presos, submetidos a prisão provisória ou definitiva, o exercício de seus direitos fundamentais, impondo-lhes certas restrições. Podemos perceber isso em dispositivos dispersos pelo texto constitucional, mais claramente, p. ex., no inciso XLIX, do artigo 5º, que diz ser “assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.” Assim, fácil perceber a preocupação do constituinte em resguardar os direitos fundamentais dos detentos de nossos estabelecimentos prisionais.
A Lei de Execuções Penais brasileira[1], na esteira do que dita nossa Lei Maior, reconhece, em seu artigo 3º, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela sentença penal condenatória. Perde o detento, além da liberdade de ir e vir, os direitos políticos. Para que fique bem claro, lembramos também que a própria LEP enumera, em seu artigo 41, os direitos conservados pelo preso, bem como as possibilidades de restrição ou suspensão desses direitos.
1. Direitos dos presos e artigo 41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais.
Como bem destacado por Júlio Fabrini Mirabette{C}[2], os presos conservam todos os direitos não atingidos pela sentença penal condenatória, sendo que os limites do direito do Estado de executar a pena são traçados pelos termos dessa sentença. Pedimos vênia para transcrever integralmente o conteúdo dos artigos 40 e 41 da LEP, que bem destacam a assertiva feita nas linhas passadas, no sentido de que a perda da liberdade não implica na perda de outros direitos essenciais não abarcados pela condenação:
“Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.” (grifamos)
Há ainda outros direitos dispersos pelo corpo do mesmo diploma legal. Atemo-nos a este artigo 41, por conter o dispositivo que realmente nos interessa. Por meio do artigo retro, comprovamos, pelo inciso XV, que o preso conserva o direito ao contato com o mundo exterior por meio de carta. Porém, há uma ressalva no parágrafo único, que afirma que tal direito poderá ser restringido ou suspenso por ordem motivada do diretor do estabelecimento.
Canotilho, discorrendo acerca da interpretação conforme a Constituição, diz que “no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhê dê um sentido em conformidade com a Constituição.”[3]Afirma, em linhas seguintes, que onde haja várias possibilidades de interpretação, somente deve prevalecer aquela que não contraria o texto e o programa das normas constitucionais.
O artigo 41, parágrafo único da LEP, se interpretado nos exatos limites de suas palavras, afigura-se constitucional, uma vez que restringir ou suspender o direito à correspondência – aqui sempre entendida como a carta, e não qualquer tipo de pacote ou encomenda - não significa quebrar o sigilo, não implica em conhecimento do conteúdo das cartas, mantendo assim preservado o núcleo essencial do sigilo à correspondência. Porém, as entrevistas que realizamos com diretores de presídios e até mesmo o julgado que trazemos no capítulo 6 do presente trabalho, comprovam que, no Brasil, a interpretação dada ao artigo é inconstitucional, uma vez que possibilita a quebra do sigilo das correspondência dos presos, o que ocasiona o conseqüente esvaziamento desse direito fundamental.
Ressaltamos que estamos a nos referir, aqui, apenas às correspondências escritas, ao direito de confidenciar algo íntimo a outrem, que chegam e saem dos presídios em cartas simples, por meio do correio[4], pois não há como defender a inviolabilidade de “pacotes” que entrem no presídio, sob pena de se permitir a entrada de armas ou outros objetos proibidos, facilmente camufláveis aos detectores de metais e ao fraco sistema de segurança brasileiro.
1.1. Restrição, suspensão e violação de direitos
Recorremos ao auxílio da doutrina especializada nas palavras[5]para estudar os reais significados dos termos restrição, suspensão e violação, e, então, comprovar que o artigo 41, parágrafo único, foi redigido dentro dos limites possíveis de afetação do direito ao sigilo de correspondência:
“Restrição: ato ou efeito de restringir”. “Restringir: Reduzir a limites mais estritos, limitar, diminuir, estreitar.”
“Suspensão: ato ou efeito de suspender”. “Suspender: interromper temporariamente”
“Violação: ato ou efeito de violar”. “Violar: divulgar, revelar, desrespeitar, infringir” “Violar uma carta: abri-la para devassar o conteúdo”
Quando a LEP fala de suspensão do direito de correspondência, portanto, quer dizer que o diretor do estabelecimento pode interromper temporariamente o envio e/ou o recebimento de correspondências por parte do interno. Quando fala em restrição, em sentido estrito, quer dizer que é possível limitar o envio e recebimento a certa quantidade e certos tipos de cartas, proibindo, v.g., que um traficante receba carta remetida por outro traficante, detido em penitenciária distinta.
Há uma enorme separação entre as palavras restringir, suspender e violar, à medida que as duas primeiras não implicam em quebra do sigilo do conteúdo, enquanto a terceira sim, atingindo o núcleo essencial. E é isto que a Constituição não permite. Por interpretação conforme a Constituição é que pugnamos, aqui, pela estrita interpretação do dispositivo, não ultrapassando a Administração Penitenciária dos limites estipulados pela lei e pela própria Constituição.
Violação, como esclarecemos anteriormente, no sentido por nós perseguido, é qualquer procedimento por meio do qual se possibilite o conhecimento do conteúdo de uma carta sem a devida autorização judicial. Toda violação será por nós considerada inconstitucional. Ao se quebrar o sigilo do conteúdo das correspondências dos presos com autorização judicial, ocorre restrição a esse direito, e não a sua violação.
2. As justificativas fornecidas a favor e contra a violação da correspondência dos presos
Comumente, justifica-se a possibilidade de violação das correspondências dos presos pela necessidade de se garantir a ordem pública, ameaçada pelos ilícitos que podem estar contidos nas cartas que entram e saem dos presídios. Contudo, “os argumentos de segurança que se alegam para justificar uma generalizada violação de correspondência de todas as pessoas privadas de sua liberdade são falsos. Em caso que se suspeite que alguma delas está contendo ou preparando um delito, existem meios processuais judiciais idôneos de investigação.”[6]
De fato, deveria haver excepcionalidade nas violações de correspondências em estabelecimentos prisionais brasileiros. Mas, ao contrário, pudemos constatar que elas são rotina, tanto por interpretação convenientemente errônea da LEP, quanto pelo desrespeito aos presos. Porém, o que ocorre é que provas obtidas mediante a violação do núcleo essencial de direito fundamental só se podem configurar como ilícitas[7], no que deveriam ser, inclusive, recusadas pela justiça. É a própria Constituição que, em seu inciso LVI, diz que “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”
Ao se permitirem violações sem a devida autorização judicial, além de estarmos tolerando provas ilícitas, estamos admitindo situações de desrespeito ao direito fundamental que é o sigilo de correspondência. Assim é que Júlio Fabrini Mirabete lembra que “a censura e o impedimento de correspondência efetuados nos presídios e previstos em regulamentos internos põem em foco essa garantia constitucional, já se tendo afirmado a inconstitucionalidade de normas jurídicas que limitam o direito ao sigilo de correspondência.” [8]
Alexandre de Moraes defende que nenhuma liberdade individual é absoluta e, por isso, é possível que, respeitando-se certos limites, interceptem-se as correspondências e comunicações sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.[9]Em igual sentido posiciona-se Miguel Lucena: “a norma constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo epistolar não foi editada para expor os agentes auxiliares da Justiça criminal e a comunidade à vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas, tais como motim e arrebatamento de presos, ajustados quase sempre por meio de correspondências.”[10]Tais argumentos não encontram respaldo na ordem constitucional vigente, a menos que comprovados por uma decisão judicial, fundamentada e adstrita às razões do caso concreto. O direito aqui debatido é de importância muito grande para tolerar generalizações derivadas da abstração.
O entendimento esposado por Uadi Lammêgo Bulos{C}[11], mais radical na defesa da reserva de jurisdição, determina que, além de fundar-se na lei, a quebra de sigilo deve estar amparada por uma permissão judicial para que não se configure inconstitucional:
“Em regra, o direito de confidenciar algo íntimo a outrem não deve ser alvo de interferência, exceto em hipóteses taxativas, discriminadas na lei, acompanhadas de mandado judicial (reserva de jurisdição). De fato, não se justifica o sigilo absoluto, em todos os casos. Ao invés, o juiz pode ordenar sua quebra, nas situações permitidas por leis constitucionais, para evitar a tutela oblíqua de condutas ilícitas ou práticas contra legem. A doutrina constitucional moderna é cediça nesse sentido, porque as garantias fundamentais do homem não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública.” (grifamos)
Mirabete acredita na possibilidade de violação, porém se esquece que autoridades administrativas não possuem legitimidade para julgar matéria de direitos fundamentais:
“Certamente há limitações que, em casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e sigilo das correspondências do preso. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação da correspondência no caso de suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetente ou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondam), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes , ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados.”[12]
Concordamos com o penalista na necessidade de prevenção da desordem social, mas acrescentamos que o juízo de valor acerca da real existência das situações nas quais se precise violar o núcleo essencial de um direito somente poderá ser feito pela lei e pela justiça especializada, e não pelo diretor do presídio. Portanto, dada a ausência de lei regulamentadora da violação das correspondências dos presos, toda suspeita deverá ser levada à autoridade judiciária, e somente ela decidirá a respeito da necessidade de violação. Se não for assim, corremos o risco de conviver com arbitrariedades por parte da administração penitenciária.
Encontramos apoio nas palavras de Cândido Furtado Maia Neto, também partidário da reserva de jurisdição, de forma mais ampla do que aquela por nós defendida, estendendo-a a qualquer direito do preso:
“Entendemos que os direitos dos presos somente poderão ser suspensos por ato judicial fundamentado, garantindo-se o princípio da ampla defesa e do contraditório; e nunca pela autoridade administrativa–carcerária. Trata-se em geral de garantia fundamental resguardada, inclusive, em norma positiva internacional de validade e de aceitação universal.”[13]
Pretendemos que fique claro que não defendemos os direitos dos detentos como absolutos. Apenas sentimos uma real necessidade de se restringi-los ao máximo – o que acontece quando se violam as cartas - somente excepcionalmente, sob a guarida de uma decisão judicial ante a inexistência de lei que deveria existir, e não por mera e simples suspeita ou implicância de autoridade administrativa.
3. A colisão entre a inviolabilidade do sigilo de correspondência e a garantia da ordem pública: razoabilidade
É preciso estabelecer o limite da imposição de uma norma infraconstitucional, no caso da Lei de Execuções Penais, como restrição a um direito garantido constitucionalmente. Afinal, no embate de normas, parece-nos claro que deva prevalecer a Lei Maior. Até porque a LEP, sem bem interpretada, não leva à conclusão de que seja possível a violação do sigilo de correspondência, mas tão-somente a interceptação das cartas. Não há, no ordenamento jurídico pátrio, lei que permita a violação das correspondências. Tal medida pe uma violação muito séria ao núcleo essencial do direito ao sigilo, sendo, portanto, imperiosa a edição de lei, que exija ordem judicial, para que se possa violar.
Como convenientemente cita Caio Prado Júnior, a liberdade de cada indivíduo é limitada unicamente pela liberdade dos demais. De acordo com o autor, “o Estado não intervém, em princípio, se não para assegurar a liberdade individual, impedindo que a liberdade jurídica de uns se exerça em detrimento da mesma liberdade jurídica de outros.”[14]Decorre daí que a liberdade de cada um variará muito, pois será função de desigualdade real existente à margem da esfera jurídica.[15]
Nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, “a dicotomia defesa social/direitos de liberdade assume freqüentemente conotações dramáticas no juízo penal; e a obrigação de o Estado sacrificar na medida menor possível os direitos da personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um sistema de liberdades públicas.” [16]
Tanto se dá porque a liberdade – pública e individual - varia de acordo com o interesse maior a ser conservado nos casos concretos. E esse é o nosso maior problema: exatamente definir qual é o interesse maior: o público ou o individual; e se existe, realmente, no caso, um interesse público que justifique a supressão da garantia individual. Parece a princípio ser uma questão fácil, na medida em que “o interesse coletivo bem entendido e interpretado corresponde aos interesses individuais, e com eles se confunde. Não há pois nada de estranho que os indivíduos espontaneamente pautem seus atos por aquele interesse coletivo.”[17]Nesse sentido, temos que “o interesse público é a dimensão pública dos interesses individuais.”[18]
Há uma questão de aplicação da proporcionalidade, da razoabilidade da medida, pois devem ser sopesados os valores em jogo, e, quando houver realmente a necessidade de se atingir o núcleo essencial de um direito sob pena de não se resolver um conflito concreto, há de se restringi-lo no mínimo possível, assegurada a garantia instituída pelos próprios limites imanentes do direito em voga.
Assim é que Zaffaroni atenta para outro problema ao se violar as correspondências dos presos, no que tange àquelas dirigidas a Organismos internacionais:
“No caso de correspondência dirigida às autoridades e aos organismos nacionais ou internacionais de Direitos Humanos, o bem jurídico em perigo não é unicamente a liberdade em seu aspecto de segredo epistolar se não que se trata de um injusto maior, que afeta o exercício legítimo dos direitos de petição e de denúncia da pessoa, o que requer sua tipificação como forma qualificada agravada da violação do segredo epistolar.”[19]
Vê-se, portanto, que a quebra do sigilo pode ainda favorecer a Administração Penitenciária no que toca às investigações de denúncias por tortura e maus tratos, uma vez que, por óbvio, os estabelecimentos não permitiriam que fossem remetidas as cartas que fizessem tais denúncias. É também por mais esse motivo que devemos retirar das mãos das autoridades carcerárias a livre determinação acerca das restrições aos direitos dos detentos, como ocorre hoje no Brasil.
Muitas vezes o que acontece é que a falida Administração Penitenciária utiliza-se, com a máscara da licitude - sob o argumento de estar agindo em nome do interesse público -, de artifícios em realidade ilícitos para suprir suas falhas na execução devida das penas. A licitude mascarada configura-se pela utilização, como justificativa, do permissivo legal materializado pela norma do artigo 41, parágrafo único da LEP, que permite, em casos excepcionais, a restrição ou suspensão das correspondências dos detentos.
O artigo 34 das Regras Mínimas do preso no Brasil, editadas pelo Ministério da Justiça, também permite a restrição da correspondência dos presos, com ressalvas: “Em caso de perigo para a ordem ou para a segurança do estabelecimento prisional, a autoridade competente poderá restringir a correspondência dos presos, respeitados os seus direitos.” Mais uma vez se confirma que a possibilidade de interferência no direito ao sigilo é apenas no tocante às restrições nos recebimentos e envios de cartas, e não a sua violação. Nesse aspecto, ressalta-se novamente, que as normas aqui estudadas não desrespeitam a Carta Magna, uma vez que não permitem a violação.
O artigo XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem prescreve que “ninguém será sujeito de interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. E outros diplomas internacionais também garantem esse direito de não-ingerência por parte de terceiros.
Ocorre que, por interpretação convenientemente errônea do permissivo legal da LEP, bem como dos demais dispositivos supracitados, são devassadas as cartas dos presos na quase totalidade dos estabelecimentos prisionais brasileiros.
Nesse sentido já se manifestou o Instituto Interamericano de Direitos Humanos (OEA)[20]:
“A faculdade das autoridades administrativas para controlar o conteúdo da correspondência que enviam ou recebem os presos é violatória de Direitos Humanos. A correspondência de qualquer preso pode, certamente, interceptar-se, como a de qualquer pessoa, em função de uma ordem judicial e com as formalidades processuais do caso, mas em modo algum pode admitir-se – como se vem autorizando em quase toda a área (latino americana) – a indiscriminada e impune violação epistolar, que é outro dos mecanismos de redução da privacidade e de conseguinte debilidade da personalidade por ação institucional.”
Consideremos também as palavras de Fragoso, Catão e Sussekind:
“A comunicação com o mundo exterior é condição de saúde mental para quem está preso. A angústia do preso é com o que fica do lado de fora.(...) A censura à correspondência limita a liberdade individual e se insere no sistema de coisificação do preso.” [21]
Embasados em nossa convicção pessoal, nos argumentos apresentados e na necessidade de respeito à Constituição, concluímos que tais atitudes nos sistema penitenciário brasileiro são flagrantemente inconstitucionais, devendo, pois, ser reprimidas pelos órgãos superiores do sistema prisional, por meio da repressão à quebra do sigilo, sem que haja ordem judicial expressa para tanto.
Notas
[1]Utilizaremos a sigla LEP ao nos referirmos à Lei de Execuções Penais, Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984, em nosso trabalho.
[2]Execução Penal : comentários à Lei n. 7.210, de 11-7-1984. São Paulo : Atlas, 2002.
[3]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, p. 1151.
[4]Chamamos atenção para o fato de que não há como a Administração Penitenciária exercer controle sobre as cartas que os detentos entregam aos seus parentes, ou que chegam por meio deles.
[5]Definições retiradas da Grande enciclopédia ilustrada Larousse Cultural. Vols: 20, 22 e 24. São Paulo: Nova Cultural, 1993.
[6]MAIA NETO, Cândido Furtado. Direitos Humanos do preso. Rio de Janeiro: Forense, 1998. pp. 96-97
[7]Consideraremos prova ilícita “a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.” GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhaes. As nulidades no processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 131.
[8]Execução Penal : comentários à Lei n. 7.210, de 11-7-1984. São Paulo : Atlas, 2002.p. 124.
[9]Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997. p. 145.
[10]LUCENA, Miguel. Violação de correspondência. Revista Consulex, Brasília: ano III, nº 34 out. 1999.
[11]In: Constituição Federal Anotada. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 115.
[12]MIRABETE, Júlio Fabrini. op. cit., p. 125.
[13]MAIA NETO, op. cit., p. 97
[14]PRADO JÚNIOR, Caio. O que é liberdade: capitalismo x socialismo. Coleção Primeiros Passos. 15. ed. São Paulo: Brasiliense, 1999. p. 10
[15]PRADO JÚNIOR,. op. cit., p. 10.
[16]GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 128.
[17]PRADO JÚNIOR, op.cit., p. 11.
[18]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 68.
[19]Apud MAIA NETO, Cândido Furtado. op.cit., p. 97.
[20]Apud MAIA NETO, Cândido Furtado. op. cit., p. 96.
[21]FRAGOSO, Heleno; CATÂO, Yolanda; SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 39.
