RESUMO
Trata dos principais temas relacionados ao fornecimento de medicamentos, sob a perspectiva das funções constitucionais dos entes federados, trazendo diretrizes para a análise de alguns aspectos polêmicos como a questão da divisão de competências, responsabilidade dos entes federados, medicamentos de dispensação excepcional, reversibilidade dos efeitos da tutela, dentre outros.
Palavras-chave: saúde, medicamentos, fornecimento.
1. INTRODUÇÃO
Direitos fundamentais, na visão de Uadi Lammêgo Bulos “são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social. Tal noção é de caráter substancial, porque somente podemos captar a idéia exata do conceito de direitos fundamentais, auscultando a sua fundamentalidade material, que se traduz por meio do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III)”.
Por sua vez, Luís Roberto Barroso define a dignidade da pessoa humana como “o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo freqüentemente identificada como o núcleo essencial de tais direitos. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto é, a autonomia da vontade, o direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que é o direito de ser tratado com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminações arbitrárias e exclusões evitáveis; c) o mínimo existencial, que corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate público. Os três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – têm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão possível, tendo como limite mínimo o núcleo essencial desses direitos”.
Nesse contexto, não se pode olvidar que a saúde é um direito fundamental, essencial à dignidade da pessoa humana, uma vez que se encontra intimamente ligado ao direito à vida (art. 5º, caput), bem como está implicitamente relacionado aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, na medida em que se relaciona com o bem-estar e a justiça social.
Assim, é que a Constituição de 1988, elevando o direito à saúde ao status de direito fundamental, regido, sobretudo, pelos princípios da igualdade e universalidade no atendimento da população, dispôs no art. 196:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Nessa perspectiva, o tema da garantia do direito à saúde, sobretudo quanto ao fornecimento de medicamentos tem sido um dos grandes desafios do Judiciário, dado que perpassa por questões polêmicas como a divisão dos poderes, a competência dos entes federados, a reserva do possível, o fornecimento de medicamentos excepcionais, a necessidade de requerimento administrativo ou de inscrição em programas de fornecimento de insumos e medicamentos - como no caso do diabetes – e a reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada.
Tais questões constituem o objeto da presente exposição.
1.2 – A DIVISÃO DOS PODERES NA PERSPECTIVA DA GARANTIA AO DIREITO À SAÚDE
Nas ações judiciais em que se busca assegurar o direito à saúde, sempre surge o argumento de que o Judiciário não pode invadir o âmbito de competência do Executivo e do Legislativo na regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde de relevância pública, aplicando de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito à saúde.
Ora, em que pese tais alegações, não se pode perder de vista que no atual regime constitucional, sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial.
No paradigma do Estado Social de Direito é possível aferir a seguinte perspectiva:
“ao Poder Executivo são atribuídos novos mecanismos jurídicos e legislativos “de intervenção direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, público, social ou nacional”. Ao Poder Legislativo, por sua vez, além de sua atividade típica, compete o exercício de funções de controle, ou seja, “fiscalização e apreciação da atividade da Administração Pública e da atuação econômica do Estado”. Por outro lado, o “direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princípios otimizáveis, consubstanciadores de valores fundamentais (ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional Federal alemã), bem como de programas e fins, realizáveis no limite do possível”.
Diferente do que ocorria no paradigma anterior, na idade do Estado social o Poder Judiciário não se limita a ser a bouche de la loi, realizando, tão-somente, uma tarefa mecânica de aplicação da lei subsumida automaticamente ao fato.
Agora, exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenêutica jurídica estabelece métodos mais sofisticados como a análise teleológica, a sistêmica e a histórica, “capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materialização do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas sociais”.
Do Poder Judiciário exige-se uma aplicação construtiva do direito material vigente de modo a alcançar seus fins últimos na perspectiva do ordenamento jurídico positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exercício da função jurisdicional, “uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso concreto”.
Portanto, estando positivada a regra consagradora da aplicabilidade imediata das normas que definem os direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º, da CF), cabe ao Poder Judiciário defender a efetividade desses direitos, autorizando tal Poder a assegurar, no caso concreto, o seu efetivo gozo, com base no art. 5º, inc. XXXV, da CF (inafastabilidade do controle judiciário), ainda que isso implique em alocação de recursos públicos.
Neste sentido, pede-se vênia para colacionar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado — e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico —, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado." (ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04 - grifei).
Portanto, é certo que não há invasão de competência na hipótese em comento, estando o Poder Judiciário, a bem da verdade, atuando em consonância com os deveres constitucionais que lhe são impostos, dentre eles assegurar o pleno gozo e exercício dos direitos fundamentais, de cujo elenco exsurge a garantia do direito à saúde.
1.3 - DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E A COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS
Consoante magistério de Luís Roberto Barroso , “Do ponto de vista federativo, a Constituição atribuiu competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde concorrentemente à União, aos Estados e aos Municípios (CF/88, art. 24, XII, e 30, II). À União cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, § 1º); aos Estados, suplementar a legislação federal (art. 24, § 2º); e aos Municípios, legislar sobre os assuntos de interesse local, podendo igualmente suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30, I e II). No que tange ao aspecto administrativo (i.e., à possibilidade de formular e executar políticas públicas de saúde), a Constituição atribuiu competência comum à União, aos Estados e aos Municípios (art. 23, II). Os três entes que compõem a federação brasileira podem formular e executar políticas de saúde”.
Adverte o Autor que “Como todas as esferas de governo são competentes, impõe-se que haja cooperação entre elas, tendo em vista o “equilíbrio do desenvolvimento e do bem estar em âmbito nacional” (CF/88, art. 23, parágrafo único). A atribuição de competência comum não significa, porém, que o propósito da Constituição seja a superposição entre a atuação dos entes federados, como se todos detivessem competência irrestrita em relação a todas as questões. Isso, inevitavelmente, acarretaria a ineficiência na prestação dos serviços de saúde, com a mobilização de recursos federais, estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas”.
A fim de regulamentar, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privados , foi editada a Lei Federal nº 8.080, de 17 de setembro de 1990 (mais conhecida como “Lei do SUS”), dispondo sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, dentre outras providências.
A Lei nº 8.080/90, além de estruturar o Sistema Único de Saúde e de fixar suas atribuições, estabeleceu os princípios pelos quais sua atuação deve se orientar, dentre os quais vale destacar o da universalidade – por força do qual se garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços de saúde disponíveis – e o da subsidiariedade e da municipalização, que procura atribuir prioritariamente a responsabilidade aos Municípios na execução das políticas de saúde em geral, e de distribuição de medicamentos em particular (art. 7º, I e IX, alínea “a” c/c art. 18, inciso I).
Os Estados e a União Federal somente devem executar diretamente políticas relativas à saúde de modo supletivo, suprindo eventuais ausências dos Municípios. Trata-se de decorrência do princípio da descentralização administrativa, sendo certo que a distribuição de competências promovida pela Constituição e pela Lei nº 8.080/90 orienta-se pelas noções de subsidiariedade e de municipalização.
No que concerne especificamente ao fornecimento de medicamentos, há um trecho bastante elucidativo constante em parecer de lavra do renomado jurista Luís Roberto Barroso:
“No que toca particularmente à distribuição de medicamentos, a competência de União, Estados e Municípios não está explicitada nem na Constituição nem na Lei. A definição de critérios para a repartição de competências é apenas esboçada em inúmeros atos administrativos federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria nº 3.916/98, do Ministério da Saúde, que estabelece a Política Nacional de Medicamentos De forma simplificada, os diferentes níveis federativos, em colaboração, elaboram listas de medicamentos que serão adquiridos e fornecidos à população. Com efeito, ao gestor federal caberá a formulação da Política Nacional de Medicamentos, o que envolve, além do auxílio aos gestores estaduais e municipais, a elaboração da Relação Nacional de Medicamento (RENAME) . Ao Município, por seu turno, cabe definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME, e executar a assistência farmacêutica. O propósito prioritário da atuação municipal é assegurar o suprimento de medicamentos destinados à atenção básica à saúde, além de outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Saúde. O Município do Rio de Janeiro, por exemplo, estabeleceu, através da Resolução SMS nº 1.048, de março de 2004, a Relação Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME) , instrumento técnico-normativo que reúne todo o elenco de medicamentos padronizados usados pela Secretaria Municipal de Saúde .
A União em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se sobretudo da aquisição e distribuição dos medicamentos de caráter excepcional , conforme disposto nas Portarias nº 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e nº 1.321, de 5 de junho de 2007 . Assim, ao gestor estadual caberá definir o elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo Estado, particularmente os de distribuição em caráter excepcional”.
Por sua vez, a Portaria nº 3.916/GM de 30 de outubro de 1998, prevê que, no âmbito municipal, caberá à Secretaria de Saúde ou ao organismo correspondente as seguintes responsabilidades:
“a) coordenar e executar a assistência farmacêutica no seu respectivo âmbito;
b) associar-se a outros municípios, por intermédio da organização de consórcios, tendo em vista a execução da assistência farmacêutica;
c) promover o uso racional de medicamentos junto à população, aos prescritores e aos dispensadores;
d) treinar e capacitar os recursos humanos para o cumprimento das responsabilidades do município no que se refere a esta Política;
e) coordenar e monitorar o componente municipal de sistemas nacionais básicos para a Política de Medicamentos, de que são exemplos o de Vigilância Sanitária, o de Vigilância Epidemiológica e o de Rede de Laboratórios de Saúde Pública;
f) implementar as ações de vigilância sanitária sob sua responsabilidade;
g) assegurar a dispensação adequada dos medicamentos;
h) definir a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME, a partir das necessidades decorrentes do perfil nosológico da população;
i) assegurar o suprimento dos medicamentos destinados à atenção básica à saúde de sua população, integrando sua programação à do estado, visando garantir o abastecimento de forma permanente e oportuna;
j) adquirir, além dos produtos destinados à atenção básica, outros medicamentos essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Saúde como responsabilidade concorrente do município;
k) utilizar, prioritariamente, a capacidade dos laboratórios oficiais para o suprimento das necessidades de medicamentos do município;
l) investir na infra-estrutura de centrais farmacêuticas e das farmácias dos serviços de saúde, visando assegurar a qualidade dos medicamentos;
m) receber, armazenar e distribuir adequadamente os medicamentos sob sua guarda”.
Referida portaria, com base na Lei n.º 8.080/90, também estabeleceu as diretrizes de atuação dos estados, dispondo que cabe à direção estadual do SUS, em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde, constituindo responsabilidades da esfera estadual:
a) coordenar o processo de articulação intersetorial no seu âmbito, tendo em vista a implementação desta Política;
b) promover a formulação da política estadual de medicamentos;
c) prestar cooperação técnica e financeira aos municípios no desenvolvimento das suas atividades e ações relativas à assistência farmacêutica;
d) coordenar e executar a assistência farmacêutica no seu âmbito;
e) apoiar a organização de consórcios intermunicipais de saúde destinados à prestação da assistência farmacêutica ou estimular a inclusão desse tipo de assistência como objeto de consórcios de saúde;
f) promover o uso racional de medicamentos junto à população, aos prescritores e aos dispensadores;
g) assegurar a adequada dispensação dos medicamentos, promovendo o treinamento dos recursos humanos e a aplicação das normas pertinentes;
h) participar da promoção de pesquisas na área farmacêutica, em especial aquelas consideradas estratégicas para a capacitação e o desenvolvimento tecnológico, bem como do incentivo à revisão das tecnologias de formulação farmacêuticas;
i) investir no desenvolvimento de recursos humanos para a gestão da assistência farmacêutica;
j) coordenar e monitorar o componente estadual de sistemas nacionais básicos para a Política de Medicamentos, de que são exemplos o de Vigilância Sanitária, o de Vigilância Epidemiológica e o de Rede de Laboratórios de Saúde Pública;
k) implementar as ações de vigilância sanitária sob a sua responsabilidade;
l) definir a relação estadual de medicamentos, com base na RENAME, e em conformidade com o perfil epidemiológico do estado;
m) definir elenco de medicamentos que serão adquiridos diretamente pelo estado, inclusive os de dispensação em caráter excepcional, tendo por base critérios técnicos e administrativos referidos no Capítulo 3, “Diretrizes” , tópico 3.3. deste documento e destinando orçamento adequado à sua aquisição;
n) utilizar, prioritariamente, a capacidade instalada dos laboratórios oficiais para o suprimento das necessidades de medicamentos do estado;
o) investir em infra-estrutura das centrais farmacêuticas, visando garantir a qualidade dos produtos até a sua distribuição;
p) receber, armazenar e distribuir adequadamente os medicamentos sob sua guarda;
q) orientar e assessorar os municípios em seus processos de aquisição de medicamentos essenciais, contribuindo para que esta aquisição esteja consoante à realidade epidemiológica e para que seja assegurado o abastecimento de forma oportuna, regular e com menor custo;
r) coordenar o processo de aquisição de medicamentos pelos municípios, visando assegurar o contido no item anterior e, prioritariamente, que seja utilizada a capacidade instalada dos laboratórios oficiais.
Perceba-se que o sistema de saúde é, por natureza, complexo, havendo uma relação de subsidiariedade no que concerne ao fornecimento de medicamentos destinados à atenção básica à saúde, sendo certo que responsabilizar solidariamente todos os entes federados a tal mister, acaba por gerar um descontrole orçamentário, acarretando, em geral, a isenção da responsabilidade dos Municípios e Estados quanto à execução da assistência farmacêutica, garantindo o abastecimento de forma permanente e oportuna, bem como do investimento na infra-estrutura de centrais farmacêuticas e das farmácias dos serviços de saúde, visando a assegurar a qualidade dos medicamentos, consoante os termos da Portaria nº 3.916/GM de 30 de outubro de 1998, uma vez que, em geral, o cumprimento das decisões judiciais se dá através da União.
Prejudica, sobretudo, a fiscalização da utilização do dinheiro público pela própria população atingida, na medida em que acaba sendo difundida a idéia de que o Município/Estado não cumpre o seu dever quanto à assistência à saúde porque não tem o apoio do Governo Federal/Estadual, não havendo o suficiente repasse de verbas. Isso acaba comprometendo a própria clareza da gestão da “coisa pública”.
Frise-se que com essa última observação não se quer eximir a União do seu papel constitucional ou dizer que o cumpre integralmente, não se podendo dizer o mesmo dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Pretende-se apenas ressaltar a importância de uma divisão de competências bastante clara quanto ao implemento das políticas relacionadas à saúde pública, a fim de que a população possa ter conhecimento da utilização do dinheiro público e da forma de gestão dos “donos do poder”, sem ser induzida pelo argumento de inexistência de repasse de dinheiro.
É certo que, ao modificar a alínea “e” do inciso VII do art. 34 e o inciso III do art. 35 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 29/2000, o legislador quis exatamente garantir a boa aplicação dos recursos públicos estaduais e municipais na execução dos serviços de saúde, prevendo a possibilidade de intervenção quando o Estado e o Município deixarem de aplicar o mínimo exigido nas ações e serviços públicos de saúde .
De tal sorte, fica claro que cabe aos municípios, primordialmente, a responsabilidade de fornecer os medicamentos contidos nas listas oficiais e, subsidiariamente, aos Estados e DF.
Somente em relação à aquisição e distribuição dos medicamentos de caráter excepcional, a competência caberá a União em parceria com os Estados e o Distrito Federal.
1.4 – DA RESERVA DO POSSÍVEL
O art. 6º da Constituição Federal, que preconiza a saúde como direito social, deve ser analisado à luz do princípio da reserva do possível, ou seja, os pleitos deduzidos em face do Estado devem ser logicamente razoáveis e, acima de tudo, é necessário que existam condições financeiras para o cumprimento de obrigação. De nada adianta uma ordem judicial que não pode ser cumprida pela Administração por falta de recursos.
Contudo, a ausência de recursos não pode ser confundida com a má gestão do dinheiro público, de modo que a alegação estatal da reserva do possível somente poderia ser aceita caso o Estado demonstrasse, satisfatoriamente, a eficiência da administração pública (o que pressupõe a maximização dos recursos), a efetiva indisponibilidade total ou parcial de recursos e o não-desperdício dos recursos existentes.
Os direitos fundamentais, como dito alhures, ostentam aplicabilidade direta e imediata, de modo que jamais poderiam ser meras promessas do constituinte originário, destituídas de qualquer efetividade. De tal sorte, a falta de gerenciamento estatal não pode conduzir à negativa do atendimento a esses direitos, principalmente quando se trata do direito fundamental à saúde, ínsito ao direito à vida, cabendo ao Estado buscar conciliar seu caráter prestacional com os investimentos em políticas públicas que lhes assegurem o implemento.
Em interessante exposição, Ingo Wolfgang Sarlet argumento que “Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais básicos (...) em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposição de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razão pela qual não se poderá sustentar - pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do próprio senso de justiça - que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficiência de recursos – se acabe virtualmente condenando à morte a pessoa cujo único crime foi o de ser vítima de um dano à saúde e não ter condições de arcar com o custo do tratamento”.
1.5 – DOS MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS
O Poder Público corriqueiramente sustenta que todos os medicamentos excepcionais (medicamentos utilizados em doenças raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensação atende a casos específicos, na maioria das vezes com utilização por períodos prolongados), a serem fornecidos no âmbito do SUS, deverão estar incluídos nos Protocolos Clínicos e nas Diretrizes Terapêuticas definidos na Política Nacional de Medicamentos do Ministério da Saúde, sob a alegação de que o orçamento da saúde pública é limitado e que não é possível despender recursos públicos para a compra de medicamentos de alto custo que não estejam incluídos nas suas listas oficiais, cuja eficácia não foi comprovada pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) .
Tal argumento não pode prevalecer, uma vez que se estaria pondo de lado a existência de patologias raras e de extrema gravidade, que normalmente são tratadas com medicação de alto custo e que na maioria das vezes não consta na lista do SUS, conquanto esteja sendo utilizada em larga escala e com sucesso em outros países.
Nesse diapasão, quando forem apresentados Relatórios Médicos (e aqui fica devidamente exigida a utilização do plural), sustentando cabalmente a importância do uso da medicação excepcional para a preservação da vida e saúde do paciente - excluídas as opiniões médicas minoritárias ou casos isolados de eficácia do tratamento, bem como as que se insiram terapias alternativas de discutível eficácia -, baseados em estudos científicos que atestem a eficácia da medicação, não é possível chancelar a omissão do Poder Público, cabendo a necessária atuação do Judiciário, a fim de garantir o fornecimento do(s) medicamento(s).
Portanto, a ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir o acesso do cidadão à medicação que dela necessite, garantindo-se, assim, o maior de todos os bens, que é a própria vida; não havendo regra hermenêutica que possa sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que "a saúde é direito de todos e dever do Estado".
Não se pode olvidar, contudo, que se deva dar preferência aos medicamentos disponíveis no mercado nacional e estabelecimentos situados no Brasil, sobretudo àqueles conveniados ao SUS.
Também devem ser preferidos os medicamentos genéricos ou de menor custo.
Ressalte-se que o medicamento genérico, nos termos da legislação em vigor (Lei nº 6.360?76, com a redação da Lei nº 9.787?99), é aquele similar ao produto de referência ou inovador, com ele intercambiável, geralmente produzido após a expiração da proteção patentária, com comprovada eficácia, segurança e qualidade.
Esse tratamento aos medicamentos genéricos e/ou de origem nacional tem por escopo harmonizar a garantia do direito à saúde com o princípio constitucional do acesso universal e igualitário, racionalizando a utilização dos recursos públicos.
Outrossim, há de se estabelecer um certo parâmetro (que nem sempre é tão fácil aferir) de essencialidade do medicamento, estabelecendo-se uma relação mais ou menos direta da eficácia da droga com a manutenção da vida.
O que pretende-se afirmar é que no contexto de recursos limitados, um medicamento vital à sobrevivência de determinados pacientes terá preferência sobre outro que apenas é capaz de proporcionar melhor qualidade de vida, sem, entretanto, ser essencial para a sobrevida.
Dessa forma, na análise dos pedidos de fornecimento de medicamentos excepcionais, podem ser fixadas as seguintes diretrizes:
a) Exigência de Relatórios Médicos, sustentando cabalmente a importância do uso da medicação excepcional para a preservação da vida e saúde do paciente - excluídas as opiniões médicas minoritárias ou casos isolados de eficácia do tratamento, bem como as que se insiram terapias alternativas de discutível eficácia -, baseados em estudos científicos que atestem a eficácia da medicação;
b) Comprovação de que não há outro medicamento na RENAME que promova os mesmos efeitos;
c) Inexistência de medicamento genérico com a mesma eficácia;
d) Quando se trate de pedido de medicação a ser adquirida no exterior, deverá ser comprovada a inexistência de medicação similar, que garanta os mesmos efeitos, fabricada no Brasil;
e) Em caso de dúvida, solicitação de informações aos órgãos públicos acerca da patologia e da medicação requerida e, sendo necessário, realização de perícia médica. Nesse caso, também é recomendável a designação de audiência de instrução e julgamento para que se possa ouvir o(s) médico(s) subscritore(s) da(s) receita(s) ou laudo(s).
f) É recomendável que se siga a lista de medicamentos aprovados pela ANVISA, mas isso não pode ser um critério absoluto, ante as razões já expostas. Nos casos em que não há aprovação, é essencial a manifestação dessa entidade, a fim de se ter elementos concretos para deferir ou indeferir o forneciemento de dado medicamento, bem como a determinação de agilidade no procedimento da sua aprovação no âmbito nacional.
g) Deve ser exigido que a formulação do pedido seja feita com base no princípio ativo do medicamento e, na hipótese de não o ser, é imprescindível que o julgador atente para a possibilidade do medicamento estar previsto na listagem do Ministério da Saúde. Para tanto, é importante que este órgão sempre seja oficiado para prestar informações.
h) É imprescindível que o julgador verifique se a prescrição médica é condizente com o diagnóstico da moléstia que acomete o paciente e com os tratamentos a que ele já se submeteu, bem como é necessário constatar se a emissão de receita foi efetuada por profissional habilitado e especialista no trato de problemas da espécie e se a dosagem prescrita atende as finalidades do tratamento. Em havendo dúvida quanto a esses aspectos, pondera-se a necessidade de oitiva dos profissionais da saúde relacionados.
1.6 – DA NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE INSCRIÇÃO EM PROGRAMAS DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
A regra inscrita no art. 5º, inciso XXXV, da Lei Fundamental, garantidora do direito ao processo e à tutela jurisdicional, constitui o parágrafo régio do Estado Democrático de Direito, pois, onde inexista a possibilidade do amparo judicial, haverá, sempre, a realidade opressiva e intolerável do arbítrio do Estado ou dos excessos de particulares, quando transgridam, injustamente, os direitos de qualquer pessoa.
Contudo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição não pode ser utilizado como manobra para a consecução de interesses individuais em detrimento dos direitos da coletividade.
Também não pode ferir a isonomia no atendimento aos cidadãos, dando prevalência àqueles que tem maior acesso ao Poder Judiciário.
Assim, estando a medicação contida na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME, se faz imprescindível o prévio requerimento administrativo, salvo nas situações de urgência devidamente comprovadas, que possam levar o indivíduo a óbito ou à perda de membro ou de alguma de suas funções vitais.
Em se tratando de medicamentos que não estejam contidos nas listas oficiais, é dispensável o prévio requerimento administrativo.
1.7 - DA REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DO PROVIMENTO GARANTIDO PELA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
De acordo com o art. 273, § 2º do CPC, “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
No particular, o dispositivo observa estritamente o princípio da salvaguarda do núcleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo .
Essa irreversibilidade é que impõe a devida cautela na concessão de liminares, na medida em que há casos que, nem sempre a necessidade do medicamento é tão premente quanto o alegado e a dificuldade de aquisição é uma realidade tão presente que a União, a fim de evitar a aplicação de pesadas multas e mesmo as determinações de prisão dos dirigentes dos órgãos, deposita o dinheiro para que o próprio requerente adquira o medicamento.
Ocorre que em muitas situações a aquisição não é feita, até mesmo por uma total ausência de autorização para que tal, pois há medicamentos que somente podem ser adquiridos por grupos restritos de médicos e, nesses casos, se não houve a utilização do dinheiro depositado para a aquisição do medicamento, o dinheiro deve ser restituído aos cofres públicos. Tal medida coaduna-se com a sistemática da antecipação de tutela, bem como evita o enriquecimento sem causa.
2. RECOMENDAÇÃO Nº 31, DE 30 DE MARÇO DE 2010 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
Apenas a título ilustrativo, a fim de demonstrar a importância do tema no âmbito do Judiciário nacional, cabe transcrever o teor da recomendação 31 de 2010 do CNJ, a fim de dar uma diretriz aos tribunais no trato das ações que envolvem a assistência à saúde:
Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ, no uso de suas atribuições, e CONSIDERANDO o grande número de demandas envolvendo a assistência à saúde em tramitação no Poder Judiciário brasileiro e o representativo dispêndio de recursos públicos decorrente desses processos judiciais;
CONSIDERANDO a relevância dessa matéria para a garantia de uma vida digna à
população brasileira;
CONSIDERANDO que ficou constatada na Audiência Pública nº 4, realizada pelo Supremo Tribunal Federal para discutir as questões relativas às demandas judiciais que objetivam o fornecimento de prestações de saúde, a carência de informações clínicas prestadas aos magistrados a respeito dos problemas de saúde enfrentados pelos autores dessas demandas;
CONSIDERANDO que os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem de prévia aprovação pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei 6.360/76 c/c a Lei 9.782/99, as quais objetivam garantir a saúde dos usuários contra práticas com resultados ainda não comprovados ou mesmo contra aquelas que possam ser
prejudiciais aos pacientes;
CONSIDERANDO as reiteradas reivindicações dos gestores para que sejam ouvidos antes da concessão de provimentos judiciais de urgência e a necessidade de prestigiar sua capacidade gerencial, as políticas públicas existentes e a organização do sistema público de saúde;
CONSIDERANDO a menção, realizada na audiência pública nº 04, à prática de alguns laboratórios no sentido de não assistir os pacientes envolvidos em pesquisas experimentais, depois de finalizada a experiência, bem como a vedação do item III.3, "p", da Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde;
CONSIDERANDO que, na mesma audiência, diversas autoridades e especialistas, tanto da área médica quanto da jurídica, manifestaram-se acerca de decisões judiciais que versam sobre políticas públicas existentes, assim como a necessidade de assegurar a sustentabilidade e gerenciamento do SUS;
CONSIDERANDO, finalmente, indicação formulada pelo grupo de trabalho designado, através da Portaria nº 650, de 20 de novembro de 2009, do Ministro Presidente do Conselho Nacional de Justiça, para proceder a estudos e propor medidas que visem a aperfeiçoar a prestação jurisdicional em matéria de assistência à saúde;
CONSIDERANDO a decisão plenária da 101ª Sessão Ordinária do dia 23 de março de 2010 deste E. Conselho Nacional de Justiça, exarada nos autos do Ato nº 0001954- 62.2010.2.00.0000;
RESOLVE:
I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:
a) até dezembro de 2010 celebrem convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor quanto à apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes das ações relativas à saúde, observadas as peculiaridades regionais;
b) orientem, através das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que:
b.1) procurem instruir as ações, tanto quanto possível, com relatórios médicos, com descrição da doença, inclusive CID, contendo prescrição de medicamentos, com denominação genérica ou princípio ativo, produtos, órteses, próteses e insumos em geral, com posologia exata;
b.2) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em
lei;
b.3) ouçam, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico, os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência;
b.4) verifiquem, junto à Comissão Nacional de Ética em Pesquisas (CONEP), se os requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental dos laboratórios, caso em que estes devem assumir a continuidade do tratamento;
b.5) determinem, no momento da concessão de medida abrangida por política pública existente, a inscrição do beneficiário nos respectivos programas;
c) incluam a legislação relativa ao direito sanitário como matéria individualizada no programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da magistratura, de acordo com a relação mínima de disciplinas estabelecida pela Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça;
d) promovam, para fins de conhecimento prático de funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde, bem como às unidades de saúde pública ou conveniadas ao SUS, dispensários de medicamentos e a hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia - UNACON ou Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia - CACON;
II. Recomendar à Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM, à Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho - ENAMAT e às Escolas de Magistratura Federais e Estaduais que:
a) incorporem o direito sanitário nos programas dos cursos de formação, vitaliciamento e aperfeiçoamento de magistrados;
b) promovam a realização de seminários para estudo e mobilização na área da saúde, congregando magistrados, membros do ministério público e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento sobre a matéria;
Publique-se e encaminhe-se cópia desta Recomendação a todos os Tribunais.
Ministro GILMAR MENDES.
3. CONCLUSÃO
Distante de resolver a delicada polêmica em torno da garantia da assistência à saúde, a presente exposição tentou trazer alguns parâmetros de análise das demandas envolvendo o fornecimento de medicamentos. Sobretudo aqueles pontos que normalmente geram maior polêmica e que, muitas vezes, não são analisados detidamente quando das concessões de liminares, como é o caso de antecipação de tutela para fornecimento de medicamentos de dispensação excepcional.
Por vezes, a análise superficial das questões envolvidas se dá em virtude da natureza do bem a ser protegido: a vida, cujo risco de perda acaba por demandar do magistrado uma atitude enérgica que garanta o bem da vida almejado.
Diante da premência do provimento jurisdicional é que, por vezes, não se observa a questão da responsabilidade dos entes federados, sendo mais fácil estabelecer uma responsabilidade solidária entre todos, pois o que se busca é o atendimento da prestação. Contudo, tal imediatismo pode vir a comprometer o próprio funcionamento do sistema.
Também se observa que, em muitos casos, não se impõe o preenchimento de requisitos que legitimam o pedido, sobretudo a antecipação dos efeitos da tutela, a qual, como dito alhures, deve, na medida do possível, ostentar o caráter de reversibilidade do provimento, sobretudo quando se tem o depósito de dinheiro público para a aquisição da medicação.
Outrossim, ficou claro que o Poder Público não pode se eximir da cumprir as suas atribuições constitucionais, sob argumento de ausência de orçamento, de invasão de competência pelo Poder Judiciário ou mesmo de falta de autorização para a comercialização de determinados medicamentos no país.
