4. O princípio do Contraditório
O contraditório é parte intrínseca ao processo, transcendendo o mero significado da palavra, uma vez que, além da possibilidade de contradizer o que foi alegado em seu desfavor, o princípio do contraditório traz consigo uma forma de se assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana.
O contraditório funda-se na igualdade. Não uma igualdade meramente formal. A observância do contraditório é função do juiz no processo, a quem incumbe “assegurar que o contraditório não seja negligenciado, violado, que a participação das partes em simétrica paridade seja eficazmente garantida. Observá-lo, ele mesmo, significará que o juiz se submete às normas do processo pelas quais os atos das partes são garantidos, que o juiz não pode se recusar ao cumprimento da norma que instituiu o direito de igual participação das partes, em simétrica paridade.”[15]
Saber do que se está sendo acusado é direito fundamental da pessoa humana, e a ausência de tal consciência é uma franca violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, a citação – ato pelo qual ao polo passivo do processo é dado conhecimento sobre existência do processo, bem como quais os fatos pelos quais deve se defender – é essencial a concretização da relação processual.
De acordo com Ada Pellegrini Grinover, que se baseia especialmente no Direito Penal para explicar o princípio:
a reação não pode ser meramente eventual, mas há de fazer-se efetiva. O contraditório, agora, não pode ser simplesmente garantido, mas deve ser estimulado. E a contraposição dialógica das partes há de ser real e não apenas formal. O juiz cuidará da efetiva participação das partes no contraditório, utilizando para tanto seus amplos poderes, a fim de que não haja desequilíbrios entre os ofícios de acusação e defesa. Cabe ao juiz penal, portanto, integrar e disciplinar o contraditório, sem que com isso venha a perder sua imparcialidade, que sairá fortalecida, no momento da síntese, pela apreciação do resultado de atividades justapostas e paritárias, desenvolvidas pelas partes[16].
Fica amplamente evidenciada a indisponibilidade do princípio do contraditório, sendo que, um exemplo reincidente de decisões jurisprudenciais é a anulação do processo penal em que a condenação seja pautada em fatos e provas utilizados em seu desfavor de que ele não tenha tido oportunidade de se defender durante o processo[17].
5. O princípio da ampla defesa
A ampla defesa está intimamente ligada ao princípio do contraditório, sendo que, na maioria das vezes esses princípios são analisados em conjunto.
De acordo com Ada Pelegrini Grinover, em sua obra “Novas tendências do Direito Processual” é necessário que:
em cada processo, o juiz estimule e promova um contraditório efetivo e equilibrado, cabendo-lhe verificar se a atividade defensiva, no caso concreto, foi adequadamente desempenhada, pela utilização de todos os meios necessários para influir sobre seu convencimento. Sob pena de considerar o réu indefeso e o processo irremediavelmente viciado.
No processo penal, o acusado tem o direito a não autoincriminação, podendo permanecer em silêncio, sem que isso o prejudique no curso do processo. Já no processo civil, é imprescindível que o polo passivo da demanda se manifeste contra os fatos que são alegados em seu desfavor, sendo que o silêncio, neste caso, pode implicar que sejam tomados como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor da ação.
O exercício da defesa em todos os momentos é, além de um direito do cidadão, verdadeiro dever do Estado que deve promovê-la sempre.
Para ter validade, a defesa tem que ser eficiente, com ativa participação no processo. Assim, não basta que sejam cumpridas apenas as formalidades de defesa. A todo momento, seja durante audiências, ou mesmo nas peças defensivas tem que se apresentar conteúdo substancial de defesa, como provas documentais e testemunhais capazes de refutar o alegado pela outra parte.
6. O duplo grau de jurisdição
Alvo de grande polêmica na doutrina brasileira, o princípio do duplo grau de jurisdição ainda permanece como requisito fundamental à válida conclusão do processo. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, assegurou a todos os litigantes em processo administrativo ou judicial o direito ao “contraditório e ampla defesa”, com os meios e recursos a ela inerentes. Verifica-se no aludido inciso que a Carta Magna não colocou expressamente o princípio do duplo grau de jurisdição, mas sim aos instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa[18], razão esta que vem levando uma grande corrente doutrinária a defender a tese de que o referido princípio não está erguido à categoria dos princípios constitucionais.
Sem delongas nas discussões doutrinárias, e partindo do pressuposto que o duplo grau de jurisdição é princípio que garante o devido processo legal, entende-se que este é o direito da parte sucumbente ter seu caso apreciado por duas vezes em instâncias diferentes.
Intrínseco ao sistema jurídico, esse princípio diz que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas no mesmo processo, emanadas por juízos diferentes, prevalecendo a segunda em relação à primeira. Sendo assim, fica óbvio que tal princípio visa unicamente garantir que o litigante não esteja sujeito exclusivamente ao entendimento de um único magistrado.
7. A duração razoável do processo
A Emenda Constitucional n° 45 inseriu uma nova garantia fundamental por meio do acréscimo do inciso LXXVIII ao artigo 5° da Constituição: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
O preceito fundamental demonstrado pelo princípio vai além do direito de ação ou de acesso ao judiciário, inserindo a necessidade da sua eficiência e celeridade.
Poder-se-ia dizer que a norma declara o direito fundamental de todos à eficiente realização do processo pelo qual se leva o pedido à cognição judicial ou administrativa: é assim, direito ao processo eficiente, muito além do simples direito ao processo.[19]
Os doutrinadores Francisco Meton Marques de Lima e Francisco Gérson Marques de Lima[20] entendem que o inc. LXXVIII do artigo 5º deixa claro que fica possibilitado ao cidadão e as instituições fazerem duas cobranças: a) do Poder Público, os meios materiais para que o aparelho judicial possa cumprir os prazos dispostos nas normas processuais; b) dos órgãos da Justiça, o esforço para cumprir os prazos legais, envidando esforço para abreviar a prestação jurisdicional, bem como prestar um serviço de qualidade.
O artigo 5°, inciso LXXVIII da Carta Magna de 1988 atribui aos Poderes Públicos a necessidade de fazer aquilo que for necessário para efetivar a duração razoável do processo e o implemento de meios que garantam a celeridade da sua tramitação. Impõe-se, em consequência, rever a habilidade do procedimento para realizar a finalidade processual, sua flexibilidade para atender os interesses em jogo e a segurança com que se garantem os direitos questionados. Inclui-se, de logo, nos parâmetros de durabilidade do processo, o tempo prudente e justo para que a decisão jurisdicional renda a eficácia esperada, ou seja, a razoabilidade se estende não ao tempo de afirmação do direito em litígio, senão à própria execução da decisão, à realização de seu conteúdo, à aplicação efetiva do direito[21].
Muito se questiona sobre o que seria um tempo “razoável” para a duração de um processo e a efetiva entrega do direito ao jurisdicionado. Certo é que, a duração de uma lide deve respeitar o tempo necessário para que sejam cumpridas todas as etapas necessárias à instrução e julgamento do processo, acompanhando sempre todos os princípios determinados pela Constituição Federal de 1988, merecendo destaque o devido processo legal – due process of law, instituto oriundo do direito anglo-saxão, implica que, para ser válido, todo e qualquer ato praticado pela autoridade judiciária deve estar previsto em lei, e para tanto, é indispensável a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa que, respectivamente, asseguram a plena realização do exercício democrático de um poder, onde os sujeitos da lide devem ser informados de todos os atos que venham a ocorrer no curso do processo, podendo se manifestar diante do que é proposto e, ainda, o direito de se defender e de recorrer de uma decisão, sendo que ninguém pode ser tolhido de seu direito de defesa, sob pena de ferir a dignidade da pessoa humana e os princípios da justiça, o exercício do direito de participação em um processo contradizendo e se defendendo de acusações é a forma de garantir a vida e a sobrevivência em sociedade.
Para aplicar tais princípios em harmonia, faz-se necessário o uso da técnica já consagrada por Robert Alexy que identifica a regra da proporcionalidade em sentido estrito com o método da ponderação de bens, eis que, nas hipóteses de colisão de direitos fundamentais, “cuanlto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de um principio, tanto mayor tiene que ser importancia de la sasritacción de outro.” A regra parcial da proporcionalidade em sendo estrito consubstancia a lei de ponderação, que vale para o sopesamento de princípios independentemente de sua natureza.
A regra da proporcionalidade em sentido estrito identifica-se com a ponderação de bens, uma vez que afirma “[...] la valoración y ponderación recíproca de todos tienes involucrados, tanto de que justífican el límite como de los que se ven afectados por ello, lo cual exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes de lo caso”[22].
De acordo com a citação de Robert Alexy, a regra proporcionalidade em sentido estrito deriva dos diretos fundamentais enquanto mandados de otimização segundo as possibilidades jurídicas. Por outro lado, as demais regras parciais são deduzidas enquanto mandamentos de melhoria com relação às possibilidades fáticas.
Os possíveis conflitos entre direitos fundamentais e bens jurídicos determinados constitucionais ocorrem quando o exercício de direito fundamental ocasiona prejuízo a um bem protegido pela Constituição. Nesta hipótese, não se trata de qualquer valor, interesse, exigência, imperativo da comunidade, mas, sim, de um bem Jurídico. Bens jurídicos relevantes, diga-se, são aqueles que a Constituição elegeu como dignos de especial reconhecimento e proteção, no presente estudo, evidenciam-se a razoável duração do processo versus a preservação dos institutos do contraditório e da ampla defesa.
Portanto é necessário encontrar um ponto de equilíbrio entre a rapidez de tramitação do processo e a segurança adequada para um julgamento justo, para que este fator não seja mais um mecanismo de retardamento do trâmite processual, corroborando ainda mais com o congestionamento do Poder Judiciário.
A razoável duração do processo pode ser entendida e interpretada sob vários critérios, dentre eles, o que se mostra mais objetivo é o do cumprimento dos prazos estabelecidos pela lei para a realização de atos processuais, que só deve sofrer alterações/flexibilizações ante as particularidades de cada caso concreto.
Nas palavras de Fernando da Fonseca Gajardoni:
em sistemas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente peremptórios, como o nosso, o tempo ideal do Processo é aquele resultante do somatório dos prazos fixados no Código de Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compõem o procedimento, mais o tempo de trânsito em julgado dos autos[23].
Um procedimento ordinário, nos moldes do atual Código de Processo Civil, sem nenhuma intercorrência ou particularidade que obste o seu deve durar um período de 131dias:
Exordial..........conclusão (24 horas – art. 190 CPC)..........despacho do juiz (citação do réu em 2 dias – art. 189, I, CPC)..........cumprimento do despacho (48 horas – art. 190 CPC)..........contestação do réu (15 dias – art. 297 CPC)..........conclusão (24 horas – art. 190 CPC) despacho do juiz para que o autor se manifeste sobre a contestação (2 dias – art. 189, I, CPC)..........cumprimento do despacho (48 horas – art. 190 CPC)..........impugnação à contestação (10 dias – art. 327 CPC)..........conclusão (24 horas – art. 190 CPC) e despacho do juiz para designação de audiência preliminar (2 dias – art. 189, I, CPC) audiência preliminar – fixa pontos controvertidos e designa audiência de instrução (30 dias – art. 331 CPC)..........cumprimento do despacho com a intimação de eventuais testemunhas (48 horas, art. 190 CPC)..........audiência de instrução, memoriais (10 dias sucessivos para cada parte (30 dias – art. 331, CPC – analogia)..........alegações finais (20 dias – art. 454, § 3º c/c art. 177 CPC)..........conclusão (24 horas, art. 190 CPC)..........sentença (10 dias – art. 456 CPC).
O tempo de duração do processo estabelecido em lei está muito longe de ser atendido. São diversos os fatores que dificultam o andamento processual célere, que podem ser acarretados por particularidades do caso, como o desaparecimento de testemunhas, ou de documentos necessários ao deslinde do feito. Porém, é fácil verificar que tais razões específicas de um determinado caso são a exceção, evidenciando-se que o andamento do processo está obstinado por vários fatores à guisa de utilização da lei processual com má fé pelas partes, além da falta de recursos humanos, magistrados, estrutura física e tecnológica no sistema Judiciário brasileiro.
8. A razoável duração do processo sob a ótica mundial
Alcançar uma duração razoável do processo é uma preocupação mundial, merecendo destaque o artigo 8º, 1, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, que diz:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Ainda na esfera internacional, o artigo 6° Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do homem e das liberdades fundamentais:
qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.
No ordenamento pátrio é verificável que o direito à celeridade processual já existia em decorrência do inciso XXXV da Constituição de 1988, que garante o acesso ao judiciário, e também a devida e efetiva proteção contra qualquer forma de violação de direitos.
O inciso LXXVIII do artigo 5°, que inseriu a garantia da duração razoável do processo passou a existir após a promulgação da Emenda Constitucional n° 45 em dezembro de 2004. O inciso foi incluído na emenda substitutiva n° 11 da Comissão Especial encarregada de oferecer parecer à proposta de Emenda Constitucional n° 1 de 1992, ante a sua importância conforme justificativa constante da citada emenda:
A proposta centra-se em reforma estrutural do Poder Judiciário, do primeiro grau aos Tribunais Superiores sublinhada, muito especialmente, por princípios de modernidade vigentes em países progressistas, tais como os da transparência, acesso, eficiência e efetividade da prestação jurisdicional ao cidadão.
Enfrentando preliminar necessária, a Emenda Substitutiva proposta adita aos incisos LV, LX, LXXI e LXXIV e cria os incisos LXXVIII, LXXIX e LXXX ao art. 5° da Constituição Federal, que trata dos “Direitos Individuais”, com princípios de reforço à assistência judiciária, do acesso à Justiça, da limitação de custas e taxas judiciais, do direito à comunicação da decisão final ao interessado e de razoável duração do processo, com os meios para tal necessários.” (Diário da Câmara dos Deputados – Suplemento, Terça-feira, 14 de dezembro de 1999, p. 00389).
A inserção do referido inciso objetivou estimular uma reforma no Judiciário na tentativa de solucionar a sua situação calamitosa, com milhares de processos aguardando julgamentos, tanto na primeira, quanto nas demais instâncias.
O Tribunal Constitucional da Espanha[24], em jurisprudência, utiliza como critérios objetivos para saber se as dilações processuais são razoáveis: a) a complexidade do litígio, b) o tempo normal de duração do litígio de mesma espécie, c) o interesse do demandante, d) seu comportamento e e) o das autoridades, em vista de cada caso concreto. Ainda no mesmo sentido, para o Tribunal Constitucional da Espanha, o direito a um processo público sem dilações indevidas não pode identificar-se com um pretendido direito ao rigoroso cumprimento dos prazos processuais (STC 5/1985, 324/1994, 58/1999), ou seja, aqueles constantes no Código Processual.
No Brasil, tem entendido o Supremo Tribunal Federal que:
A economia processual, a instrumentalidade das formas e outros princípios tão caros aos processualistas modernos desaconselham a prática de atos, notadamente decisórios, que poderão ser nulificados mais adiante. Este é um luxo incompatível com o volume invencível de feitos que abarrotam o Judiciário brasileiro. É, também, um procedimento que traz insegurança ao jurisdicionado hipossuficiente, prolongando-lhe a agonia da espera. Tudo isso em descompasso com os ventos reformistas, que sinalizam “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII do art. 5º da Magna Carta, na redação da EC 45/2004). (Pet 3597 MC / RJ - RIO DE JANEIRO MEDIDA CAUTELAR NA PETIÇÃO Relator(a) MIN. CARLOS BRITTO, Julgamento 06/02/2006 Publicação DJ 15/02/2006 PP-00087)
E o Superior Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE ANISTIA. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo.
2. A despeito do grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, serem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução num prazo razoável.
3. Ordem concedida.” (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 10.792 DF 2005/0112125-6)
Com o ordenamento expresso do princípio da duração razoável do processo, passa a existir uma certeza de que deverá ser modificada a situação do Judiciário, mas para que isso ocorra, são necessárias profundas alterações no sistema hoje vigente.
