• Considerações teóricas

Finda a Segunda Guerra Mundial, emergiu-se um novo parâmetro. Os ditames concernentes ao agir estatal, impregnados por convenções políticas e suscetíveis ao exercício de controle político, relativos à organização democrática da realização do poder, passam a ser entendidos também como deveres jurídicos alicerces de direitos subjetivos públicos, de mesma importância dos direitos subjetivos tradicionais.

Como resultante do aludido contexto, formou-se uma nova modalidade de inconstitucionalidade, a designada inconstitucionalidade por omissão. Os sujeitos de direito não necessitavam mais aguardar a realização do processo legislativo para mostrar seu desagrado com as abstenções governamentais face ao dever constitucional de agir. Nesse momento, restou oportunizado o exercício de pretensão ao órgão competente, conseguindo do Estado o cumprimento da obrigação constitucional de agir.

Com relação ao direito positivado, a inconstitucionalidade por omissão somente foi disposta nos textos constitucionais a partir do decênio de setenta, com introdução estabelecida na Constituição iugoslava de 1974, na Constituição portuguesa de 1976 e na Constituição espanhola de 1978. Inobstante, a questão já havia sido objeto de debate jurisprudencial em certos países, no fim da década de cinquenta e início da década de sessenta, a exemplo da Itália e da Alemanha. Nesses países, o exame acerca da omissão inconstitucional tem sido realizado pelos Tribunais Constitucionais, conquanto não avaliada a normatividade inerente à matéria.

Da mesma forma que a aplicação de mecanismos de controle de constitucionalidade resultou de experiências negativas no curso da história, no que concerne à edição de leis que afrontavam os preceitos e normas da ordem constitucional, não deve ocasionar sobressalto a circunstância de ampliação desse controle para atingir as omissões legislativas. Se a lei contrária à Constituição deve ser anulada e ter retirada sua eficácia, também devem ser expurgadas do ordenamento as lacunas e omissões desconformes com o texto constitucional.

A inconstitucionalidade passou a apresentar duas vertentes. Uma a inconstitucionalidade em razão de ter o Estado atuado em dissonância com uma imposição constitucional e outra em decorrência da omissão estatal em atuar em conformidade com uma imposição constitucional. Esta última foi denominada de inconstitucionalidade por omissão.

É necessário registrar que a jurisdição constitucional surgiu de modo a caucionar a obediência do poder constituído à vontade constituinte originária, que lhe confere legitimação, representando uma garantia face às arbitrariedades do legislador ordinário e fundamentando a organização jurídica e política da sociedade. Entretanto, tanto as medidas quanto as omissões legislativas, no mesmo patamar, são condições de efetivação dos valores, objetivos e direitos constitucionais. Tal afirmação ganha força sob a ótica de um modelo de Estado com características sociais, em que essa efetivação dependa, substancialmente, da intervenção do Poder Público.

Em busca de descobrir a natureza da Constituição Federal de 1988, verifica-se que o seu texto apresenta características de uma Constituição dirigente e constitutiva, sendo uma Carta aberta direcionada para o futuro e não conciliatória com a situação corrente, procurando implantar uma transformação social.

Denota-se, por conseguinte, a oportunidade de ser evidenciada a imperatividade inerente à aplicação das normas constitucionais.

As Constituições de caráter dirigente e feições sociais levantaram indagações acerca da problemática de aplicação das normas constitucionais, o que chegou a ocasionar certa negação à eficácia de certos preceitos constitucionais. Em vista desse contexto, compete ao constitucionalismo contemporâneo examinar e delimitar as medidas de aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, com o objetivo de conferir valor normativo e efetividade vinculante a todos os dispositivos do texto constitucional, sob o risco de se permitir a fragmentação da unidade normativa da ordem constitucional.

Constata-se que a problemática referente à inconstitucionalidade por omissão configura um dos assuntos mais tortuosos e deslumbrantes do direito constitucional moderno. A questão remete não apenas à concretização do texto constitucional pelo órgão legiferante, mas também a soluções concernentes ao processo constitucional, principalmente, no que diz respeito à identificação da lacuna e possibilidade de sua superação, eficácia do pronunciamento judicial acerca da omissão e suas consequências.

A inconstitucionalidade por omissão resulta em inversão no raciocínio jurídico comum. A incorreção não se encontra mais na Constituição, principalmente nos dispositivos de eficácia limitada pendentes de ato legislativo, mas na ausência de ação do legislador ao impedir o pleno atendimento à ordem constitucional.

Encontra-se, por conseguinte, na essência da omissão inconstitucional, a problemática relacionada às normas constitucionais programáticas, instituidoras de princípios e eficácia limitada, assim como as normas de eficácia contida, que só estariam qualificadas a propiciar efeitos jurídicos quando implantadas pelo órgão legiferante.

A inconstitucionalidade por omissão consiste na afronta à Lei Maior perpetuada mediante a realização de um portar-se negativo – non facere ou non prestare. Esse comportamento negativo é proveniente da inatividade de qualquer dos Poderes estatais, porquanto se abstêm em proceder às determinações do texto constitucional, relativas à concretude e efetivação da Carta.

A omissão inconstitucional faz supor um dever constitucionalmente imposto ao legislador, proveniente de ordens determinadas na Lei Maior ou de princípios propagados por meio de interpretação.

Asseverar que o órgão legislativo não proporcionou concretude à determinação constitucional específica implica, usualmente, em repreensão ou crítica ao direito positivado.

Importante registrar que apenas o não fazer do órgão legiferante não configura a inconstitucionalidade por omissão propriamente dita. Esse vício se manifesta em face do desrespeito a uma ordem constitucional que imponha uma atuação positiva, devendo ser editada normal legal para a consecução de tal mister. Dessarte, a omissão legislativa inconstitucional é proveniente de um comportamento contrário a um mandamento jurídico constitucionalmente positivo.

Resultando a omissão inconstitucional em abstinência de norma regulamentadora, a feitura da norma para o caso concreto, levando-se em consideração a sua essência constitucional, dever ter aplicação a todos os casos que se apresentem semelhantes. O proceder de maneira uniforme é derivado, necessariamente, de proposição constitucional de maior excelência, consistente no adágio de que todos são iguais perante a lei. Essa especificidade remete à centralização do controle da omissão inconstitucional a órgão único apto a atuar de forma isonômica constitucionalmente exigível.

É importante salientar a obrigação de cumprimento das normas constitucionais, bem como o dever do Estado de proporcionar as formas com que os indivíduos possam exercitar suas prerrogativas e direitos constitucionais, impedindo que a omissão de algum Poder Público inviabilize esse exercício, sob pena de negação da ordem constitucional.

Tendo como objeto de análise a inconstitucionalidade por omissão e o seu controle, depreende-se que essa novidade estabelecida pela Carta Republicana de 1988 representa matéria essencial ao resguardo e à proteção da Constituição e de seu sistema valorativo.

A problemática da omissão inconstitucional foi extensamente discutida pela Assembléia Nacional Constituinte, tendo como resultado a criação de dois instrumentos de controle da omissão na Constituição Federal de 1988. Um foi o mandado de injunção, com função de possibilitar o amparo concreto da omissão, por meio de requerimento pleiteado pelo sujeito de direito afetado pela inércia legislativa, ao passo que outro foi a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, com função de controlar a omissão legislativa inconstitucional em abstrato.

A Constituição Federal de 1988 introduziu, por meio do controle da omissão inconstitucional, mecanismos jurídicos com potencialidade apta a contribuir substancialmente para a efetividade da ordem constitucional, concebendo, inclusive, o princípio da aplicabilidade imediata das normas determinantes de direitos e garantias fundamentais. Ao realizar esse princípio, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção se tornam instrumentos garantidores do Estado Social.

É notório o empenho aplicado no Brasil sobre a investigação do significado, conteúdo e natureza dos instrumentos de controle da omissão inconstitucional pensados pelo constituinte originário. A problemática relativa à inconstitucionalidade por omissão respeita, essencialmente, a concretude do texto constitucional e realização do Estado Democrático de Direito, assim como a força normativa e supremacia da Constituição.

A questão essencial relativa à omissão legislativa se circunscreve menos na adoção de instrumentos para o controle da omissão e mais na implantação de métodos que possibilitem a superação, satisfatória, do estado de inconstitucionalidade. A criação de sistema específico para o controle da omissão e o posicionamento de que, acaso verificada afronta constitucional decorrente de omissão legislativa, independente do processo em que for constatada, deve ser superada por meio de ação do legislador.

• Omissão total ou absoluta

A inconstitucionalidade por omissão consiste na ausência de ação ou na ausência de ação em conformidade com os termos estabelecidos, incidente a hipótese de dever constitucional de agir. Tomada essa concepção como premissa, afigura-se pertinente classificar a omissão inconstitucional como total (absoluta) ou, ainda, parcial.

A inconstitucionalidade por omissão total corresponde a uma abstenção de ação em essência. Pode se evidenciar quando considerado o mandamento constitucional de ação, encontra-se o silêncio em sua plenitude, em postura absolutamente inerte.

A omissão inconstitucional total (absoluta) se apresenta na conjectura de que, em face do dever constitucional de atuar, o legislador se mantenha inteiramente inerte, proporcionando um déficit de normatividade ao dispositivo por ausência de eficácia ao seu comando. Em vista desse contexto, no escopo da jurisdição constitucional, configuram-se as possibilidades de a atuação judicial entender a possibilidade de aplicação direta do comando constitucional, expressar a omissão conferindo ciência ao órgão competente para adimplemento ou, não se considerando auto-aplicável o dispositivo, suprir a omissão mediante a edição de regramento para o caso concreto.

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Considerado o dispositivo constitucional com aptidão para sua implantação direta, ao órgão judicial será praticável solucionar a questão, sendo usual o deferimento de lapso temporal moderado para a purgação do vício de mora legislativa, devendo o órgão legiferante perfazer a omissão. Subsistindo a omissão, o Judiciário deverá resolver o caso concreto, conferindo auto-aplicabilidade à norma constitucional.

Quando não passível de aplicação direta a norma, resta possibilitado ao tribunal decretar a omissão inconstitucional, determinando a mora do órgão incumbido de emprestar concretização plena ao comando constitucional. Essa é a conduta jurisprudencial que se apresenta no ordenamento pátrio, assim como no direito alemão, em que foi originada a prática da declaração de nulidade sem a pronúncia de nulidade. Não sendo pertinente a declaração de nulidade de uma abstenção normativa, a decisão acaba por constatar a omissão legislativa inconstitucional.

Outra possibilidade de atuação judicial consiste na formulação de regra para a aplicação da norma constitucional no âmbito do caso concreto, além de reconhecida a omissão e decretada a mora. Nessa linha, o tribunal poderá suprir a omissão com fundamento no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Essa modalidade de resolução da problemática não encontra grande aplicação no direito comparado, sendo utilizada ainda em estágios iniciais na jurisprudência pátria.

Na omissão inconstitucional manifestada em sua totalidade ocorre uma inatividade absoluta do órgão incumbido constitucionalmente de editar o ato normativo, de modo a conferir eficácia ao texto constitucional.

A omissão total não repara inteiramente o dever de legislar, mesmo se empregadas diligências no sentido de adimplir o mandamento. Ainda que existente o desígnio de emanar o ato normativo, não resta concretizado o dever. Em contrapartida, a omissão parcial tem em consideração apenas a fragmentação do dever legiferante.

Entretanto, se a omissão total parece melhor identificada, em breve exame do texto constitucional, não se pode olvidar da importância de que se encarrega a inconstitucionalidade parcial da omissão legislativa. De fato, esta modalidade de omissão deve ser considerada em grande medida, até porque, em nosso cotidiano, apresenta feições inclusive de inconstitucionalidade por ação.

• Omissão parcial

Na omissão inconstitucional parcial, constata-se a ausência de ação em conformidade com os termos determinados pela norma constitucional. Existe uma laboração inacabada, que não se mostra hábil a alcançar os exatos ditames do dispositivo constitucional.

A inconstitucionalidade por omissão, observada em sua vertente parcial, apresenta-se na acepção relativa ou, ainda, em sentido parcial propriamente denominado. A omissão é relativa na hipótese em que a norma não contempla no seu escopo de incidência classe sobre a qual deveria dispor, desapossando essa categoria de alguma vantagem, em contrariedade ao preceito da isonomia. Nesse caso, incorrer-se-ão três possibilidades de ação judicial, consistentes na decretação de inconstitucionalidade por ação do ato normativo que originou o desequilíbrio, na declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial, cientificando-se o órgão responsável para as diligências pertinentes ou, ainda, na atribuição extensiva da vantagem à categoria não contemplada.

A primeira hipótese acima mencionada, nada obstante prevista no ordenamento jurídico, ocasionaria a incongruência de generalizar o prejuízo, em vez de possibilitar as devidas vantagens aos preteridos. A segunda forma de resolução pode ser identificada no ordenamento pátrio, com a ausência de especificação de lapso temporal para o órgão legislativo adimplir a lacuna. A última possibilidade, apesar de ser a que maior confere efetividade ao texto constitucional, pode encontrar óbice nos princípios da separação dos poderes, da legalidade, do orçamento e  da reserva do possível.

No caso de omissão inconstitucional parcial, em sua significação primeira, o órgão incumbido de legislar não afronta o preceito da igualdade, entretanto, atua de forma não satisfatória a conferir plena efetivação ao comando constitucional. Exemplificação recorrente no sistema jurídico pátrio, diz respeito à capacidade do salário mínimo alcançar as finalidades constitucionais estabelecidas no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.

Problemática que requer maior atenção e de dimensões mais complexas do que a questão da omissão total ou parcial, verifica-se, hodiernamente, na defasagem das leis e na ausência de retificação normativa, propiciadas pela falta de se executar um filtro hermenêutico das normas infraconstitucionais face às disposições da Lei Fundamental.

Nesse contexto, uma quantidade crescente de normas é acometida de inconstitucionalidade parcial, uma vez que resta evidenciado o saldo negativo para com a significação do texto constitucional, ocasionando afronta aos direitos e garantias fundamentais. Como forma de referendar essa conclusão, é suficiente uma breve análise das disposições constitucionais sobre o salário mínimo, o acesso ao ensino fundamental obrigatório e gratuito, a assistência social, dentre outros.

• Omissão legislativa inconstitucional na ADI por Omissão e no Mandado de Injunção

No que concerne à omissão, inobstante as disposições da Constituição portuguesa, modelo inspirador à introdução dos mecanismos de controle da omissão inconstitucional em nossa Carta Magna, em que se encontra restrito o manejo da ação fiscalizadora da omissão, a lacuna normativa objeto de ação direta no ordenamento pátrio pode ser identificada em normativa ou não normativa.

Ao disciplinar os instrumentos de controle da inconstitucionalidade por omissão em nosso ordenamento, o constituinte originário refletiu sobre o apelo manifestado pela sociedade e pela doutrina jurídica em conferir maior amplitude às normas constitucionais, defrontando-se sobre uma das questões mais anfractuosas do constitucionalismo pátrio.

Resta indubitável que a concretude do texto constitucional deve ser implantada, essencialmente, por meio da edição legislativa de atos normativos. A Democracia e o Estado de Direito constituem fundamentos da Lei Maior, expressados nos termos do artigo 1º da Carta. Esses fundamentos não resultam no simples dever de produzir leis, mas, sobretudo, no dever de garantir legitimação atendente à aprovação por entes democraticamente elegidos.

Dessa forma, manifesta-se evidente que o respeito à efetivação da Constituição Federal não pode prescindir, primordialmente, da emanação de atos normativos. Incumbe ao órgão legislativo o dever de edificação do Estado em sua acepção constitucional. Na medida em que a Constituição não se mostra bastante em si, congregam os legisladores o poder-dever de proporcionar conformação à ambiência social.

Em decorrência do acima exposto, a inconstitucionalidade por omissão se consubstancia objeto em essência do controle das lacunas normativas constitucionais. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por exemplo, tem em seu escopo a não observação de um dever constitucional de legislar, resultado não apenas de mandamentos expressos da Carta, como também da construção hermenêutica proveniente da análise dos dispositivos presentes em seu texto.

A decretação da omissão inconstitucional se verifica nas hipóteses em que não são exercitados os atos normativos necessários a conferir plenitude aos comandos constitucionais. Diversos desses mandamentos necessitam de uma lei a possibilitar a efetividade dos direitos e garantias previstos no texto constitucional. Não realizados esses direitos por consequência da inércia legislativa, exsurge a omissão inconstitucional que faz imperiosa a edição da lei.

Em alusão ao supramencionado, cabe destacar que a Constituição Federal estatui a saúde e a educação como direitos de todos e dever do Estado, conforme disposto no artigo 196 e no artigo 205 de seu texto. Entretanto, caso não produzidos os atos legislativos pertinentes à implantação desses direitos, incorrerá o Poder Público em omissão inconstitucional, ocasionado a fiscalização por ação direta.

A forma de fiscalização da inconstitucionalidade preconizada no artigo 103, § 2º, da Constituição Federal se dá em via abstrata, mediante a atribuição de efeitos erga omnes à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Em suposição, poder-se-ia cogitar de uma restrição por parte do legislador constituinte em direcionar o controle da omissão inconstitucional à tutela objetiva de direitos. Diante dessa estimativa, a violação a direito subjetivo prescindiria de mecanismo apto a suprir a lacuna normativa, em caso de ausência de norma regulamentadora necessária. Pretendeu diametralmente o constituinte originário. Foi possibilitada a previsão expressa de remédio constitucional provedor das reclamações concernentes a direitos de natureza subjetiva, enquadrado no mandado de injunção.

O constituinte originário buscou conferir aos mecanismos de controle da omissão inconstitucional conteúdo processual assemelhado, atribuindo consequências jurídicas análogas às decisões prolatadas nos respectivos processos (abstrato ou incidental). O amparo de direitos estatuído no artigo 5º, LXXVI, da Constituição da República, no que refere ao mandado de injunção, não se apresenta essencialmente em descompasso com a garantia direcionada a fazer efetivo um mandamento constitucional, prevista no artigo 103, § 2º, da Carta, referente ao controle em tese da omissão.

Os pronunciamentos especificados nos aludidos processos de controle da inconstitucionalidade por omissão determinam a inércia do legislador em adimplir o dever constitucional de emanar normas, constrangendo-o a diligenciar o provimento necessário. Por esta forma, a diversidade conjuntural imanente à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ao mandado de injunção, remeteria à circunstância de que o controle em via abstrata tutela direito objetivo, em contraposição à proteção de direito subjetivo decorrente do controle incidental, atrelado a interesse jurídico determinado.

A lacuna normativa constitucional se mostra proveniente da inércia do órgão estatal que, empossado do dever de regulamentar mandamento da Carta Republicana, queda-se abstinente e não ativo. Por razão de não ter-se conferido ao Poder Judiciário a atribuição de impor sanções ao Legislativo, foi outorgada ao órgão judicial, por meio do mandado de injunção, atribuição constitucional para proferir a norma regulamentadora a ser disposta no caso concreto, durante o período em que subsistir a omissão do ente primeiramente investido desse dever.

Nada obstante ambos os mecanismos possuírem como objeto o controle da omissão inconstitucional, o mandado de injunção constitui meio de proteção de direitos subjetivos, em forma diversa, nessa especificidade, da empregada na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que tem por escopo a tutela de direitos objetivos. No mandado de injunção busca-se examinar por via incidental a inconstitucionalidade por omissão, ao passo que na ação direta se pretende fiscalizar por via abstrata a omissão.

Imprescindível evidenciar, nessa contextura, o valioso ensinamento de J.J. Calmon de Passos, acerca da natureza do mandado de injunção. Observe-se:

“No que pertine ao mandado de injunção, não é toda e qualquer resistência ou oposição do sujeito obrigado que o torna procedimento adequado, nem se cuida de pretensão suscetível de ser fundamentada, como direito subjetivo, com apoio em prova documental (como ocorre no mandado de segurança); sua pertinência reclama que a insatisfação do interesse assente em recusa cujo fundamento é a inexistência de norma regulamentadora do exercício do direito invocado; e não basta isso, exige-se, mais, que o direito cujo exercício depende de norma regulamentadora seja de matriz (imediata) constitucional.”^[1]

Investigado o fenômeno da omissão legislativa inconstitucional, em suas acepções total (absoluta) e parcial, e ainda sob a ótica da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção, mostra-se oportuno examinar mais pormenorizadamente esses instrumentos de controle (abstrato ou incidental) da omissão em evidência.