O Direito reflete a sociedade, porém a Sociedade da Informação é dinâmica e sobe de elevador enquanto o Direito de escada. Analisar essas novas fronteiras de forma açodada subverterá garantias constitucionais.

Em 19/08/14 foi proferida decisão liminar na Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual do Espirito Santo (íntegra da inicial)  na qual o juízo da 5ª Vara Cível de Vitória determinou a retirada do aplicativo Secret da Apple Store, da Google Play e da loja do Windows Phone da Microsoft, retirando a versão client chamada Cryptic (íntegra da decisão).

Na decisão judicial além da retirada do aplicativo das lojas o juízo determina que estas remotamente excluam dos telefones de seus usuários os arquivos do aplicativo já baixado.

O fundamento jurídico dado pela promotoria é de que o aplicativo permitia o anonimato e este é vedado constitucionalmente, de modo que a plataforma estava sendo usada para prática de atos criminosos e cyberbullying.

O promotor ressaltou essas partes da publicidade do aplicativo  “permite que o usuário conte segredos dele ou de amigos anonimamente por meio do aplicativo para contatos do Facebook”, sendo que os próprios desenvolvedores do mesmo afirmam que “é impossível identificar quem contou o segredo, já que não há nenhum dado ou foto do usuário” e garantem que “não há risco de o segredo vazar no Facebook”, sendo que “o máximo de informação divulgada é que a mensagem foi publicada por um amigo ou por um amigo de um amigo no app”, o que foi reproduzido na decisão.

Ora, o pedido e a decisão estão firmados em publicidade e não realmente em (im)possibilidades técnicas do aplicativo em identificar ou não os usuários.

Observando os termos de uso fica claro que há coleta de dados dos usuários, o que possibilita a vinculação das postagens aos usuários. Não há, simplesmente anonimato integral, mas sim apenas a não divulgação de quem quer que tenha postado no mural do Secret.

No próprio parecer técnico que embasa o pedido há a indicação de que as postagens estão vinculadas ao telefone e perfil do Facebook ou email, informados no cadastro.

Em relação ao anonimato, e sua vedação ao que serve de fundamento da ação, o mesmo não há pois existe retenção de dados e que podem ser obtidos pelos canais judiciais usuais. E de mais a mais, a vedação ao anonimato só é válida quando a manifestação da expressão ofende direito alheio. Nesse ponto começamos a descortinar os valores que devem ser defendidos por trás do Secret.

A decisão foi temerária pois cerceia a liberdade de empreendimento por não conseguir lidar com a tecnologia e suas interações e possibilidades. As declarações do promotor de que “estamos vivendo um tempo confuso, um tempo de alta tecnologia” e que “temos que nos adaptar também” não é autorizador de ferir princípios constitucionais sob o desejo de se evitar que um aplicativo seja utilizado para fins criminosos.

Nessa linha de raciocínio deveriam ser fechadas as fábricas de armas e facas, visto que ambas as ferramentas podem ser utilizadas para fins criminosos. Ainda, se é para proteger a imagem, então devem ser proibidos os acessos no Brasil ao Facebook, Youtube e outros, pois postagens ali podem ofender a dignidade, honra e intimidade de terceiros e, caso se utilizem de um perfil falso, também seriam “anônimos”.

Endemonizar uma tecnologia ou um core business por não se saber lidar com a dinâmica do mesmo é deter o avanço tecnológico e ofender premissas de liberdades constitucionais com base em uma suposta ocorrência de irregularidades. Trata-se do melhor estilo Minority Report, o famoso filme de 2002 estrelado por Tom Cruise, para se “antecipar” aos crimes.

Tecnicamente o aplicativo permite o rastreamento e associação a quem postar, então o “anonimato” propagado é apenas em relação ao layout  e dinâmica operacional para o usuário e não que administrativamente não haja a retenção desses dados individualizadores dos utilizadores do mesmo.

Bom, já que o anonimato é relativo, então quais os valores por trás do aplicativo?

Em relação ao ponto de que a Constituição Federal veda o anonimato essa interpretação não pode ser literal, mas sim sistemática com os demais princípios constitucionais e infraconstitucionas. A Lei Maior prevê que o anonimato é vedado na liberdade de expressão (art. 5º, IV CF/88) pois também garante o direito de resposta e indenização em caso de dano (art. 5º, V) ou seja, essa vedação ao anonimato só é exigível na hipótese de que essa manifestação da liberdade de expressão ofenda ou envolva terceiros.

A dinâmica do aplicativo é para a publicação de segredos próprios. Como se vê da esmagadora maioria das postagens elas se referem a manifestações feitas que se fossem individualizadas publicamente gerariam constrangimento a quem publicou. Quando alguém posta dizendo que dorme sem tomar banho; que tem desejo por pessoas do mesmo sexo, mas não se assume; que não gosta do trabalho, mas trabalha por dinheiro; são manifestações que apenas se referem à órbita pessoal de quem está se manifestando, não havendo qualquer tipo de ilegalidade ou vedação constitucional a essas manifestações. Vedar essas manifestações é vedar a livre manifestação do pensamento garantida também pela Constituição.

Graças a esse anonimato operacional o Secret é utilizado em locais totalitários e conflagrados para exposição de ideias sem haver retaliações imediatas. A defesa da liberdade de expressão é uma premissa fundamental nas sociedades democráticas, livres e reguladas pelo Estado Democrático de Direito.

De outra mão também se cria uma limitação ao exercício de atividade econômica, sem fundamento legal, que é vedada no art. 170, parágrafo único da CF/88. O impedimento ao exercício da exploração econômica do aplicativo pela decisão ofende essa garantia constitucional.

É importante ter em mente que o mundo está cada vez mais globalizado. Vivemos já a era pós digital, pois a tecnologia já faz parte do nosso cotidiano, como cita Walter Longo, então a alegação de que vivemos tempos confusos por parte do promotor gera instabilidade jurídica e descrédito do Brasil em um cenário mundial.

A sociedade democrática garante ao homem a sua liberdade e garantias, pois “dar ao homem direitos é colocar o Direito a serviço de sua liberdade. As prerrogativas humanas tornam-se, portanto, direitos do homem quando elas têm um estatuto jurídico.”[1]

A alegação na ação judicial é de que há conflito de garantias e que a dignidade da pessoa humana teria primazia sobre a manifestação do pensamento. Ora, voltando ao ponto, vemos que o aplicativo não tem como finalidade a prática de cyberbullying, difamação, calúnia, etc., mas sim à propagação de pensamentos próprios do usuário. Quaisquer desvios de conduta ou finalidade podem e devem ser coibidos e punidos exemplarmente. Una-se a isso o fato de que qualquer postagem marcada como imprópria é retirada em cerca de quatro horas da sinalização.

Não se pode com a bandeira de impedimento de que se cometam eventuais desvios se ofender a direitos individuais garantidos pela Constituição e cercear a atividade econômica sem fundamento legal em uma verdadeira atividade de pré cognição de ocorrência de lesões.

Nessa linha também a determinação de remoção remota dos aplicativos dos celulares dos usuários é uma típica decisão de Estado de Exceção, pois não permite que os atingidos pela decisão se defendam, violando a garantia da não privação a seus bens sem o devido processo legal e garantia desse mesmo e da ampla defesa, art. 5º, LIV e LV da CF/88.

Em resumo, a defesa da permanência do Secret não é pelo aplicativo em si, analogicamente aos movimentos contra o aumento das passagens de ônibus ocorridos em junho/2013 “não é pelos R$0,20”, mas sim pelos valores e garantias constitucionais envolvidos por trás dessa decisão e que são ofendidos por ela e caso essa seja mantida será um perigoso paradigma. Vejamos quais as ofensas:

  1. Liberdade de expressão: art. 5º, IV CF/88;
  2. Garantia ao direito de propriedade (no tocante à remoção remota): art. 5º, XXII CF/88;
  3. Vedação à privação de bens sem devido processo legal: art. 5º, LIV CF/88;
  4. Garantia ao devido processo legal e ampla defesa: art. 5º, LV CF/88;
  5. Livre exercício de atividade econômica: art. 170, parágrafo único CF/88

E ainda ao fato de que a vedação ao anonimato deve ser interpretada de modo sistemático com os demais princípios e normas constitucionais, onde esse só será vedado quando ofender direito alheio. E tecnicamente o Secret mantém registros de quem postou o quê para fins de atendimento a ordens judiciais eventuais.

Criminalizar um aplicativo é uma atividade isolacionista e equivocada.

Philip K. Dick, autor do conto Minority Report de 1956, nunca esteve tão atual. Apenas com a diferença de que ele previa o uso desse procedimento para o longínquo ano de 2054.


Notas

[1] ISRAEL, Jean-Jaques. Direito das liberdades fundamentais. Barueri, São Paulo: Manole, 2005, p.12.


Autor

  • Marcio Luís Marques

    Sócio do Marques & Tito Advocacia Estratégica; MBA em Direito Eletrônico pela EPD – Escola Paulista de Direito; Docente Universitário pela FGV-RJ; Membro do IBDE – Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico; Membro da Comissão de Direito Eletrônico e Crimes de Alta Tecnologia OAB/SP; Professor do MBA em Direito Digital do IPOG-GO; Primeiro-secretário da CIAMTEC – Câmara Internacional de Arbitragem e Mediação em Tecnologia e E-commerce; Palestrante; Articulista; Advogado atuante há mais de 10 anos na advocacia empresarial.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor

    Site(s):

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARQUES, Marcio Luís. Os valores por trás do Secret. A defesa das garantias constitucionais contra o Estado arbitrário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4074, 27 ago. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31381>. Acesso em: 22 maio 2018.

Comentários

0

Livraria