À luz dos direitos humanos, a prisão do desertor, ope legis, pelo prazo mínimo de 60 dias, revela-se inadmissível.

1.  INCONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR A RESPEITO DO ART. 453 DO CPPM

A prisão do desertor, durante a condução da Instrução Provisória de Dserção, tem sido interpretada de forma absolutamente equivocada e arbitrária pela jurisprudência do Superior Tribunal Militar. O teor do art. 453 do CPPM, que em princípio, serviria como garantia ao acusado em face do excesso de prazo no deslinde do procedimento, serve, pois, à luz do entendimento do STM, como verdadeira constrição ope legis do direito de locomoção do acusado. Eis o que estabelece o referido dispositivo legal:

 “Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.”

Em face do que consta do dispositivo acima reproduzido, o STM , em reiterados julgados, tem assentado entendimento no sentido do que consta das ementas a seguir reproduzidas:

“HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. PRISÃO "EX VI LEGIS" (artigos 242 e 452 do CPPM). SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. O delito de deserção, por ser de consumação instantânea e de efeitos permanentes, autoriza a prisão do infrator. A custódia provisória a que se sujeita o militar desertor, nos termos do disposto no artigo 452, "in fine", pelo prazo até de 60 (sessenta) dias, conforme o disposto no artigo 453, ambos do Código de Processo Penal Militar, não constitui constrangimento ilegal, por decorrer da própria vontade da lei, que visa agilizar a instrução e o julgamento do respectivo processo, impedindo a ocorrência de nova deserção, que venha a obstruir a ação da Justiça. Nesse lapso temporal, inexiste ato abusivo ou ilegal a ser obstado pela via estreita do "Habeas Corpus". Ordem denegada. Decisão unânime.”

Acórdão 0000009-86.2011.7.00.0000 UF: BA Decisão: 08/02/2011; Proc: HC - HABEAS CORPUS Cód. 180; Data da Publicação: 29/03/2011; Ministro Relator: Cleonilson Nicácio Silva

“HABEAS CORPUS. DESERTOR. PRISÃO PROVISÓRIA. A custódia provisória a que sujeita o militar desertor, nos termos do disposto no artigo 452, in fine, pelo prazo até 60 (sessenta) dias, conforme o disposto no artigo 453, ambos do Código de Processo Penal Militar, não constitui constrangimento ilegal, por decorrer da própria vontade da lei, que visa agilizar a instrução e o julgamento do respectivo processo, impedindo a ocorrência de nova deserção, que venha a obstruir a ação da Justiça. Nesse lapso temporal, inexiste ato abusivo ou ilegal a ser abreviado pela via estreita do remédio heróico. Ordem denegada. Decisão unânime.”

Acórdão 2009.01.034695-3 UF: RJ; Decisão: 29/09/2009; Proc: HC - HABEAS CORPUS Cód. 180; Data da Publicação: 28/10/2009; Ministro Relator: José Américo dos Santos

Trata-se de distorção inaceitável na interpretação da norma, na medida em que, além de contrariar a própria literalidade do dispositivo, fá-lo em desfavor do acusado e impõe-lhe, assim, hipótese de prisão automática, sem que tal medida encontre qualquer respaldo constitucional. O próprio Ministério Público, no parecer exarado nos autos do HC 89.645/PA/STF, demonstra consternação em face do entendimento adotado pelo STM. Vejam-se, nesse sentido, os excertos pertinentes da mencionada manifestação ministerial:

“Importa observar ,inicialmente, que a liberdade provisória do paciente (obtida perante o Conselho de Justiça Militar), foi revogada por decisão do Colendo STM, face ao requerimento do Parquet, com amparo nos arts. 452 e 453 do CPPM, que merecem transcrição:

'Art. 452. O termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão'.

'Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo'.

  Segundo a Corte coatora, a prisão do paciente não poderia ter sido revogada, antes de decorrido o prazo de sessenta dias, previsto no dispositivo supracitado, em entendimento que, data vênia, foge à interpretação gramatical, ou mesmo teleológica da lei. Afinal, parece claro que a intenção do legislador era, tão somente, evitar que o desertor tivesse o tempo  de sua prisão vinculado ao tempo do processo, estabelecendo um prazo máximo – e não mínimo – para a custódia preventiva.

  Entendemos, portanto, que a concessão da liberdade provisória, antes de ultimados os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, não implica qualquer violação legal.”

Tal é a única exegese admissível em relação ao art. 453 do CPPM, na medida em que firmada de acordo com seu próprio teor, bem como condizente com os princípios constitucionais mais elementares do processo penal. O que se tem, portanto, da parte da jurisprudência do STM, é uma evidente inversão daquela que seria uma garantia do acusado (impossibilidade de que a prisão perdure por mais de 60 dias) em ônus a ser por ele suportado (necessidade de que sua prisão preencha o período mínimo de 60 dias). O entendimento do Supremo Tribunal Federal, não poderia, a propósito, ser distinto do ora defendido. No voto condutor do acórdão proferido no já citado HC 89.645/PA, a razões consignadas pelo Ministro Relator não deixam margem para outra interpretação:

 “Na hipótese destes autos, a simples leitura do art. 453 do CPPM, indica que 'salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo',  a acusação pelo crime de deserção deve ser julgada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias.

A rigor, o elemento crucial para a interpretação desse dispositivo é o de que ele  busca concretizar ou densificar a dimensão constitucional daquilo que o atual texto constitucional denomina como direito à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure suposta prática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de 60 (sessenta) dias.

Conforme já tive oportunidade de sustentar no julgamento do HC nº 84.983/SP, de minha relatoria (DJ 4.11.2004), no âmbito da Justiça Militar,essa questão envolve a interpretação do art. 257 do CPPM (Art. 257. O juiz deixará de decretar a prisão preventiva, quando, por qualquer circunstância evidente dos autos, ou pela profissão, condições de vida ou interesse do indiciado ou acusado, presumir que este não fuja, nem exerça influência em testemunha ou perito, nem impeça ou perturbe, de qualquer modo, a ação da justiça”).

É dizer, mesmo na Justiça castrense, a decretação judicial da custódia cautelar deve atender, ao menos em tese, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP.

Nesse contexto, não é possível conferir sustentação jurídica à interpretação do STM que presume como prazo mínimo o lapso de 60 (sessenta) dias.          

O silêncio do texto legislativo, no caso concreto, não deve ser automático ou necessariamente interpretado de maneira contrária à preservação do status libertartis do ora paciente.

Em outras palavras, a limitação dos direitos constitucionais, ainda mais em matéria penal, é exceção, e não regra.”

A interpretação do dispositivo em apreço merece a técnica exegética correta, a impor, à semelhança do entendimento do STF, a aplicação dos princípios e garantias fundamentais resguardados em favor do acusado pela Constituição Federal. Em se tratando de direitos fundamentais, sua restrição é absolutamente excepcional, o que leva a crer que não condiz com a disciplina constitucional da matéria a existência da prisão  cautelar do desertor tal qual concebida pelo STM. Inadmissível, pois, a existência de espécie de prisão processual em que prescindível a análise de quaisquer requisitos conducentes à conclusão de que a manutenção do acusado/réu em liberdade pode vir a gerar danos de caráter geral ou processual. Inconstitucional, portanto, a interpretação que a Corte Castrense Superior confere à matéria.

O Superior Tribunal Militar, ao que parece, se apega ao teor da parte do final do inciso LXI do art. 5º da CF, a excepcionar, da regra atinente à reserva jurisdicional  em se tratando de prisão, as transgressões militares e os crimes propriamente militares. Trata-se, porém, de argumento frágil se confrontado, por meio da técnica da máxima efetividade  do direitos fundamentais, com a própria literalidade do art. 453 do CPPM e com os dispositivos constitucionais atinentes ao tema.


2. A REVOGAÇÃO DA SUPOSTA AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA A PRISÃO AUTOMÁTICA DO DESERTOR PELO POSTERIORES TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS FIRMADOS PELO BRASIL

Como dito anteriorermente, um dos argumentos que conduz o STM a sustentara a interpretação aqi atacada reside na parte do final do inciso LXI do art. 5º da CF, a qual autoriza a prisão militar à mingua de determinados requisitos e da chancela jurisdicional. Ainda, porém, que se ouse entender que a interpretação concebida pelo STM seria compatível com a  Constituição, cabe dizer que há, pelo menos, dois diplomas normativos posteriores e contrários ao CPPM, que tiveram o condão de revogar o Código no ponto em que com suas disposições eram com eles incompatíveis. Trata-se do  Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos  e do Pacto de São José da Costa Rica, tratados de direitos humanos incorporados ao ordenamento nacional, respectivamente, pelos Decretos de nº 592/92 e de nº 678/92.

Cuidam o mencionados diplomas, dentre outros temas, dos requisitos que se impõem em face das prisões processuais a serem praticadas no território dos países signatários dos tratados. Perceba-se, nesse contexto, que a Constituição Federal, em que pese autorizar que as prisões militares prescindam da prévia ordem judicial, não impõe que assim necessariamente seja. Em outras palavras, caso o legislador opte por também determinar que prisões de tais natureza sejam precedidas de ordem judicial, nada haverá de inconstitucional na medida, já que a CF se limita a autorizar a exceção legislativa e não a, desde já, impô-la.

Pois bem, partindo de tais premissas, é fácil compreender que o caráter supralegal dos tratados anteriormente mencionados provocou, no âmbito normativo, a sucessão da disciplina prevista para a prisão do desertor no CPPM por aquela estatuída nos aludidos pactos. Vejam-se, em primeiro lugar, os dispositivos pertinentes contidos Pacto de Direitos Civis e Políticos:

ARTIGO 9

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela.

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

 4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legislação de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.

5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegais terá direito à repartição.”

As normas acima reproduzidas estabelecem, a um só tempo, a necessidade de que: 1) a lei estabeleça as hipóteses a admitirem prisão, 2) a prisão seja, de imediato, levada ao conhecimento do juiz e 3) a prisão preventiva represente medida absolutamente excepcional. A disciplina do Pacto de São José da Costa Rica, por seu turno, não é menos favorável à nossa tese:

Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

O raciocínio encampado na presente petição é bastante similar àquele que conduziu o STF a entender como inexistente, no Brasil, a prisão do depositário infiel. Naquele contexto, entendeu o Supremo que o caráter supralegal do Pacto de São José impôs a revogação do toda a disciplina infraconstitucional a respeito daquela espécie de prisão civil. A restrição que a própria CF autorizava quanto à vedação da prisão por dívida  restou, pois, sem aplicabilidade. Perceba-se que a autorização constitucional para a prisão do depositário infiel não foi alterada, já que o entendimento do Min. Celso de Melo no sentido do caráter de emenda constitucional dos tratados de direitos humanos restou vencido. Como, porém, o tratado se situa acima da lei, foram revogadas as normas que disciplinavam a prisão do depositário.

O mesmo se pode dizer da prisão automática em virtude da prática de deserção: ainda que se a entenda autorizada pela parte final  do inciso LXI do art. 5º da CF, o fato é que as convenções internacionais trataram de revogar os dispositivos legais que lhe davam aplicabilidade. Note-se que o §1º do art. 5º da CF não socorre o entendimento do STM, na medida em que concede aplicabilidade imediata somente aos direitos insculpidos naquele artigo e não às restrições já autorizadas pela CF e condicionadas à atuação do legislador.


3. CONCLUSÃO

De um modo ou de outro, a concepção da prisão do desertor ope legis pelo prazo mínimo de 60 dias revela-se inadmissível. Trata-se, enfim, da mais nítida incidência de princípio elementar do Direito Internacional dos Direitos Humanos: a primazia da norma mais favorável.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CONCEIÇÃO FILHO, Domingos Daniel Moutinho da. O cabimento da liberdade provisória em favor do desertor preso, à luz da Constituição Federal e/ou dos tratados internacionais de direito humanos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4083, 5 set. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/31533. Acesso em: 20 jun. 2021.

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