SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Antecedentes históricos e a evolução dos direitos fundamentais; 2.1 As declarações de direito; 3. Direitos humanos e direitos fundamentais; 4. Teoria da Argumentação Jusfundamentais 5. Colisão entre direito de reunião e a liberdade de circulação; 5.1 Regras e princípios; 5.2 Colisões entre princípios e conflitos entre regras; 6. Peculiaridades dos problemas das manifestações; 7. Considerações finais;8. Referências bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
A primeira indagação que deu passo para a elaboração deste artigo foi a respeito dos problemas das manifestações públicas e a colisão entre o direito de reunião e a liberdade de circulação que vem ocorrendo em nosso país e nele trataremos da Teoria da Argumentação Jurídica defendida por Roberty Alexy numa perspectiva de sua viabilidade enquanto proposta metodológica na aplicação dos direitos fundamentais.
Ultimamente temos visto grandes manifestações de milhares de pessoas nas ruas por todas as grandes cidades do Brasil, reivindicando melhores condições de vida. Estas manifestações ocorrem em avenidas e ruas de intenso tráfego em horários de grande fluxo de pessoas e automóveis. Fato que exige medidas do governo federal, estadual e municipal.
Por vezes o exercício desse direito gera ambiguidade, em face da complexidade que envolve a liberdade de reunião frente à liberdade de circulação.
Na medida em que estas colisões ocorrem, devem ser argumentadas, para que fique evidente, o conteúdo material do direito fundamental em questão e com isso podermos identificar as hipóteses do seu exercício legítimo, através da ponderação dos princípios que é colocada como mecanismo possível para a resolução dos problemas. Nestes casos, o choque entre valores constitucionalmente protegidos exigem do aplicador do direito uma postura hermenêutica que transcenda aos ditames interpretativos ofertados pelo Positivismo Jurídico.
A liberdade de reunião, como direito fundamental, apoia-se em nosso sistema de Direito Constitucional Positivo, materializando-se as manifestações públicas que envolvem protestos, crítica ou exposição de opiniões acerca de questões de interesse plúrimos, embora devam encontrar limites diante de situações que tornem incompatíveis o seu resguardo com a preservação e garantias de outros direitos constitucionais.
Tendo por base estas questões das manifestações, o agente do Estado, diante de eventual conflito de direitos fundamentais e dos direitos humanos, deve fazer uma argumentação em busca de uma ponderação de valores que se assenta sobre o principio da proporcionalidade, que abrange três critérios: o da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito sobre a proposta teórica da Argumentação Jurídica de Roberty Alexy.
Segundo a Revista Veja, edição histórica 2327, ano 46 n° 26 o Departamento de Inteligência e Pesquisa de Mercado Abril ouviu pela internet 9.088 pessoas em todo o Brasil para entender a motivação das imensas manifestações, as principais bandeiras foram[1]:
Corrupção...............................................................................................53%
Não à PEC 37........................................................................................49%
Melhora na educação.............................................................................45%
Melhora no sistema de saúde.............. .................................................38%
Prisão para os políticos corruptos..........................................................28%
Contra gastos da Copa do Mundo.........................................................23%
A liberdade de circulação pode ser obstruída por diversos tipos de manifestações, impedindo o deslocamento de pessoas e veículos (inclusive de emergências como ambulâncias e viaturas policiais), em horário de fluxo em vias de movimentação, sem qualquer contenção ou restrição, aumentando, dessa forma, o risco de acidentes. Nesse sentido, essas manifestações, ainda que legítimas, podem ser coibidas pelo poder publico se este entender que o objetivo é ilícito.
O direito de ir, vir e permanecer tem uma magnitude, uma importância e um relevo muito grande, pois, com a liberdade, a pessoa pode desenvolver-se em várias dimensões (física, espiritual, educacional, religiosa e política). E um dos aspectos dessa liberdade é o direito de locomoção (direito de ir, vir e permanecer), que permite ao cidadão a possibilidade de movimentar-se por todos os espaços públicos e privados na busca de integrar-se com sua sociedade, com sua família, com o poder público, seja para emprego, educação, saúde ou lazer. Vale lembrar que isso tudo faz parte da dignidade da pessoa humana que, contida na Constituição, ao Estado compete proteger e estimular o seu pleno exercício.
É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física, o direito de ir e vir. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. Em um sentido amplo, contudo, deve incluir o próprio direito de permanecer. Esta circulação há de se dar, segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas, da melhor forma que a pessoa puder realizar. Não obstante, o direito de circular encontra duas sortes de limitações: uma concernente à própria manifestação deste direito, e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos.
No primeiro caso, as restrições hão de ser muito raras. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta. Trata-se da prisão nas suas diversas modalidades, incluindo também aqueles confinados em decorrência de medidas de defesa da saúde pública, no combate às doenças infecto-contagiosas, podendo a lei determinar o confinamento dos atingidos, assim como dos suspeitos, estes durante certo período.
Já no segundo caso a restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa. Isto significa que, como a Constituição prevê esta modalidade de restrição das liberdades como própria deste referido estado, não pode a lei estatuir limitações ao direito de livremente circular, sem a ocorrência do aludido pressuposto constitucional. Nesse sentido, são grandes os problemas decorrentes do efetivo exercício da liberdade de circulação em confronto com as normas disciplinadoras da utilização das vias públicas.
Contudo, não é o fulcro da análise a ser empreendida uma perspectiva de compreensão exaustiva das regras da argumentação, haja vista a natureza do trabalho aqui desenvolvido. No presente artigo será enfatizado o aspecto de maior relevância, cuja ideia fundamental consiste na ponderação dos princípios fundamentais diante de uma colisão.
2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Historicamente, a doutrina dos direitos humanos remonta à antiguidade, já no século VI a.C., com a instauração democrática em Atenas e posteriormente, com a fundação da república romana. Em Atenas, entre 501e 338 a.C., foi possível limitar o poder dos governantes, não só em virtude de leis, mas também por mecanismos democráticos de uma cidadania (pró) ativa. Já em Roma, uma a instituição do governo republicano, o poder político também sofre limitações, mas não em virtude da soberania popular ativa, tal como ocorrera em Atenas, mas sim através da elaboração de um complexo sistema de freios e contrapesos entre os diferentes órgãos políticos[2].
Os direitos humanos são consequências da própria evolução da humanidade e de seu ideal libertário, principiado desde a antiguidade, não resultando de um acontecimento histórico único, mas de um processo complexo, com várias fases, como os antecedentes, o reconhecimento, as declarações, da positivação constitucional, a generalização, universalização e especificação. Na sua evolução, observamos que os direitos humanos preexistiram ao Estado e a este se sobrepôs, pois corolários dos próprios atributos da pessoa humana, independendo de sua consagração no plano do direito positivo estatal.
A evolução dos Direitos Humanos traz consigo um fenômeno de crise das liberdades, de modo que as causas sociais, econômicas e técnicas da crise também são os fatores de sua evolução.
Neste sentido, por sua vez, Norberto Bobbio afirma que o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: os direitos de liberdade, os direitos políticos e os direitos sociais, por fim ele conclui:[3]
“A quem pretenda fazer um exame despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial, aconselharia este salutar exercício: ler a Declaração Universal e depois olhar em torno de si. Será obrigado a reconhecer que, apesar das antecipações iluminadas dos filósofos, das corajosas formulações dos juristas, dos esforços dos políticos de boa vontade, o caminho a percorrer é ainda longo. E ele terá a impressão de que a história humana, embora velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas que estão diante de nós, talvez tenha apenas começado.”
2.1 As declarações de Direitos
A Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, são consideradas as duas principais contribuições históricas na promoção desses direitos. Foram consagrados direitos considerados inalienáveis como a vida, a liberdade e a busca pela felicidade, bem como que os homens nascem e são iguais em direitos.
Embora os direitos já existissem, já que são inerentes ao ser humano, e, portanto, superiores e anteriores a toda ordem jurídica positivada, conforme concepção jusnaturalista de que fazem parte da natureza do homem enquanto homem, somente com as Declarações solenes é que tais direitos passaram a ser formalmente reconhecidos e amplamente difundidos, ganhando dimensão jurídica.
Ademais na história da formação das Declarações de Direitos observa-se que os direitos fundamentais nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos restritos e, ao final, encontram sua plena realização como direitos positivos universais.
Não é por outra razão que se divisam três etapas na historia da elaboração: Primeiro as declarações surgiram como teorias filosóficas. Assim, embora dotadas de universalidade quanto ao conteúdo, possuem eficácia extremamente limitada, dependendo de posterior atividade legislativa; Segundo, em outro momento, tem-se a passagem da teoria à prática, num quadro em que a afirmação dos direitos humanos ganha em concretude e eficácia, contudo, perdem em universalidade. Afinal, ainda que passem a serem direitos positivados, só são válidos nos Estados que os reconhecer; Terceiro é que somente com a Declaração Universal de 1948 é que a afirmação dos direitos fundamentais é, simultaneamente, universal e positiva.
3 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Diversas são as expressões utilizadas para identificar os direitos da pessoa, dada a contínua e progressiva ampliação e transformação histórica dos direitos fundamentais. O ilustre professor Dirley prefere usar a expressão direitos fundamentais, pois no seu entendimento abrange todas as outras expressões, tais como: liberdades publicas, direitos subjetivos, direitos públicos subjetivos, direitos humanos, direitos fundamentais, entre outras. Por outro lado a expressão Direitos Fundamentais é utilizada pelo legislador constitucional e alcança todas as espécies de direitos individuais e coletivos, sejam eles referentes as liberdades, igualdade e solidariedade ou aos direitos civis, aos direitos sociais, de nacionalidade, políticos, dos partidos e econômicos. Ainda segundo o mesmo professor, direitos fundamentais são direitos humanos positivados nas constituições estatais, que radicam no direito natural, mas nele não se esgotam ou se reduzem[4].
Por seu turno, Vidal Serrano corrobora com o mesmo entendimento no sentido de que a principal diferença está nos documentos que os hospedam e representam: os direitos fundamentais estão respaldados na Constituição, e os direitos humanos nas Declarações e Convenções. Os direitos fundamentais concorrem para a consagração de um modelo de Estado, cumprem função normativa. Já os direitos humanos remetem à ideia de direitos naturais do ser humano, com ênfase na ideia de que a importância deles é transnacional.[5]
Dessa forma, a expressão direitos humanos e/ou direitos fundamentais exigem o respeito a bens e valores em qualquer circunstância, a impor o aparecimento dos primeiros direitos humanos. A exigência de condições sociais aptas a propiciar a realização das virtualidades do homem é intensificada no tempo e traduz-se na formulação de novos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais não nasceram de um momento para o outro; foram gerados ao longo do tempo. Dai falar-se em gerações ou dimensões de direitos.
As gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, buscando resguardar o homem em sua liberdade, igualdade e fraternidade, como já anunciava o lema da revolução francesa, deram ensejo aos direitos de primeira, segunda e terceira geração, respectivamente.
Por isso convencionou-se afirmar que os direitos fundamentais seriam desdobrados em gerações (ou dimensões), de regra três, cada uma delas atrelada ao contexto histórico social em que foram reconhecidas.
4 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JUSFUNDAMENTAL.
Os argumentos são elementos linguísticos que visam à persuasão. Argumentos são verdadeiros ou falsos, mas fortes ou fracos, conforme o seu poder de convencimentos. Segundo Chaim Perelman[6], no Direito não prevalece a lógica formal, mas a lógica argumentativa, aquela em que não existe propriamente uma verdade universal, não existe uma tese aceita por todos em qualquer circunstância, como na Física. O mesmo autor assevera ainda que o objetivo de toda argumentação, como dissemos, é provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se apresentam a seu assentimento: uma argumentação eficaz é a que consegue aumentar essa intensidade de adesão, de forma que se desencadeie nos ouvintes a ação pretendida (ação positiva ou abstenção) ou, pelo menos, crie neles uma disposição para a ação, que se manifestará no momento oportuno[7].
Neste segmento, MacCormick assevera que:
“O Direito é uma disciplina argumentativa. Qualquer que seja a questão ou problema que tenhamos em mente, se o colocarmos como uma questão ou problema jurídicos, procuraremos uma solução ou resposta em termos de uma proposição que pareça adequada do ponto de vista do Direito [...]
“Essa não é uma ciência exata, até porque não é sequer uma ciência, mas uma habilidade prática, uma arte prática. [...]. Argumentos jurídicos são sempre, em alguma medida, argumentos sobre o Direito, ou argumentos sobre questões de fato, ou prova, ou de opinião, na medida em que estas tenham relevância para o Direito, ou que o Direito tenha relevância para elas. [...]”[8].
A teoria da argumentação jurídica adentra a especificidade dos direitos fundamentais, surgindo a argumentação jusfundamental, cujo intuito é o mesmo da argumentação do discurso jurídico em geral, apenas com o detalhamento da busca de garantia de maior segurança, mediante o controle de racionalidade, na justificação do discurso cujos temas sejam enunciados referentes aos direitos fundamentais, em virtude de sua supremacia axiológica no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
A determinação do conteúdo das premissas no discurso jusfundamental é, portanto, ainda maior dentro do discurso jurídico. Para a adequação dos argumentos jurídicos trazidos ao discurso com os enunciados jusfundamentais, a argumentação jusfundamental busca estabelecer quais resultados são discursivamente possíveis, necessários ou impossíveis, sejam eles atinentes aos chamados efeitos horizontais dos direitos fundamentais (nas relações entre particulares, com a influência desses direitos no direito privado) sejam referentes à relação cidadão-Estado.
A procedimentalidade da teoria da argumentação jurídica é então, vinculada aos limites de um modelo procedimental de quatro graus: o discurso prático geral, o procedimento legislativo, o discurso jurídico e o procedimento judicial.
Desse modo, a premissa que chega ao discurso jurídico já passou por todas as regras do discurso prático racional geral e por todo o debate do procedimento legislativo, positivando-se em lei.
É com base neste direito posto que a argumentação jusfundamental, especialmente com as formas e regras da interpretação na justificação externa, chega ao seu objetivo: a determinação de direitos definitivos a partir dos direitos prima facie assegurados pela declaração principiológica dos direitos fundamentais. Isso porque os princípios jurídicos apresentam-se como mandamentos de otimização passíveis de cumprimento em diferentes graus, sendo a determinação de certo direito fundamental como direito definitivo, somente possível na realização do caso concreto. Para essa determinação, é necessário considerar então, as condições fáticas e jurídicas sob as quais um princípio precede o outro, pelo que toda precedência principiológica é condicionada, não havendo então princípio dotado de prevalência absoluta.
A estipulação da precedência de um princípio sobre outro apenas pode ser realizada mediante a utilização do princípio da proporcionalidade, com suas máximas de adequação e necessidade (que tratam das condições fáticas do caso em análise) e de ponderação (relativa às condições jurídicas do caso – solução da colisão dos princípios adequados e necessários).
À expressão, dignidade humana, presente na Lei Fundamental do Tribunal Constitucional Alemão busca dar conteúdo, especialmente a partir dos direitos individuais (liberdade e igualdade) e dos direitos sociais, mediante de mínimo vital, composto não mais por direitos prima facie, mas por direitos subjetivos no caso concreto e, sendo direitos definitivos, exigem seu cumprimento imediato pelo Estado.
Sendo assim a adoção daquele conceito confere certa materialidade à teoria da argumentação jusfundamental, na medida em que declara comporem os direitos ao mínimo vital, o direito a uma moradia simples, à educação escolar, à formação profissional e a um nível padronizado mínimo de assistência médica. Clara está, entretanto, a consciência de que mesmo o direito social ao mínimo vital, que é deles o mais básico, tem consideráveis efeitos financeiros quando são muitos que o fazem valer, devendo ser estabelecido comparativa ou relativamente, isto é, sob as condições fáticas do país de que se trata.
Todo esse percurso para a determinação, no caso concreto trazido ao procedimento judicial, de direitos definitivos a partir de direitos prima facie apenas se faz discursivamente, seguindo-se de maneira imprescindível as formas e regras da argumentação jurídica para ser tida como racional, ou seja, como correta – a despeito, mais uma vez, de não se afirmar como a única necessariamente possível.
Formalmente, a controlabilidade da decisão somente pode ser feita então, pelo exame do procedimento racional de justificação efetivado, pelo que se afasta no maior grau possível, a perigosa arbitrariedade de um decisionismo na esfera dos três poderes estatais e, em especial, no órgão judicial dotado de autoridade máxima em um Estado Democrático de Direito, o Tribunal Constitucional.
Enfim, os direitos fundamentais, não há dúvidas, podem ser encontrados por toda a Constituição, adentrando a argumentação jurídica na especificidade desses direitos, surgindo, em decorrência desta fusão, a argumentação jusfundamental, com o mesmo intuito da argumentação do discurso jurídico em geral, mas com o detalhamento da busca de garantia de maior segurança, mediante o controle de racionalidade, na justificação do discurso relacionado a enunciados referentes aos direitos fundamentais, em virtude de sua supremacia axiológica num Estado Democrático e Social de Direito.
Para Claudia Toledo essa argumentação jusfundamental permitiu que se transcendesse o paradigma seguido até as últimas décadas do século passado de que a aplicação da regra jurídica era inquestionável, sendo os princípios considerados meros valores, participando da aplicação do direito em último caso, quando já esgotadas as perspectivas legais, da analogia e dos costumes. Hoje, os princípios, possibilitam, com o auxílio da argumentação jurídica nos termos aqui definidos, a aplicação do direito de forma racional, com vistas à efetiva tutela dos direitos fundamentais.[9]
Neste contexto, o magistrado, quando de suas decisões, deverá observar, como nunca, fundamentos do nosso Estado como cidadania (art. 1º, II, CF); dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF); pluralismo político (art. 1º, V, CF); além dos objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF); de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CF); de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, CF); além do de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, CF), pois essas previsões normativas não estão na Constituição para torná-la “linda” e “sedutora” aos olhos de quem a lê, tampouco, servir de substrato retórico para a demagogia. Essas normas estão ali para serem cumpridas na resolução dos fatos da vida.
Sabe-se que muitos juízes confundem a premissa, passando por cima de previsões constitucionais e legais, defendendo, unicamente, suas posições pessoais quando de prolações judiciais. Contudo, reduzir a atividade do julgador à boca que pronuncia a letra da lei é no mínimo, um retrocesso, para não dizer outra coisa. O juiz não é onipotente, mas o legislador também não o é. Assim, a regra jurídica tem de ser obervada na resolução do caso concreto, por tratar-se de um ponto de partida, mas dependendo das características de dado caso, ela nem sempre será um ponto de chegada, tendo em vista a obtenção de uma decisão legítima e racional.
Neste segmento, Daniel Sarmento salienta que:
“Não é esse o lugar propício para discutir a complexa problemática da legitimação democrática da justiça constitucional e articular uma concepção razoável, com começo, meio e fim. Mas talvez seja possível, em breves pinceladas, fazer algumas observações mais gerais e impressionistas sobre como não deve ser esta concepção. Para começar, uma teoria adequada da jurisdição constitucional não deve se basear em abstrações contra-fáticas, por mais sedutoras que pareçam, mas sim em premissas empíricas razoáveis. Neste sentido, é preciso ter em mente que os juízes não são semi-deuses infalíveis, como o Hércules de Dworkin. São, pelo contrário, seres humanos de carne e osso, com defeitos e qualidades, e que, especialmente no Brasil, defrontam-se com uma absurda sobrecarga de processos, que não lhes permite enveredarem-se em profundas discussões morais e filosóficas no julgamento de cada “caso difícil”. Mas a lei, por sua vez, também está muito longe de poder encarnar a “vontade geral” do povo a La Rousseau, sobretudo considerando a tremenda crise da democracia representativa brasileira. Portanto, uma boa teoria não deve mistificar nem o judiciário, nem a lei” [10].
Segundo Alexy, há vários tipos de discussão jurídica:
“[...] Pode-se fazer uma distinção entre as discussões na ciência jurídica (dogmática-legal), deliberação judicial, debates no tribunal, tratamentos jurídicos de questões legais (quer na própria legislação ou diante de comissões ou comitês), discussão de questões legais entre estudantes ou entre juristas ou advogados ou entre pessoas juridicamente qualificadas na indústria ou administração, bem como debates sobre problemas jurídicos na mídia, onde assumem a forma de argumentos legais”[11].
Sendo suas distinções as seguintes:
“As diferenças entre essas formas de discussão, que podem por sua vez ser divididas em outros subgrupos são múltiplas. Algumas delas, como as negociações no tribunal e as deliberações judiciais são institucionalizadas. Esse não é o caso das outras, como a discussão de questões legais entre advogados. Como algumas das formas trata-se da questão de se chegar a alguma conclusão dentro de um limite de tempo; com outras, tais como discussões da ciência jurídica (discussões dogmáticas), não existe limite de tempo. Algumas resultam em decisões comprometedoras, ao passo que outras apenas sugerem, ou estabelecem as bases para ou criticam decisões. Algumas formas, tais como as discussões públicas de julgamentos, permitem uma transição a qualquer tempo da prática legal para a prática geral dos argumentos, ao passo que para as outras, como as discussões jurídicas científicas (dogmáticas), isto não é possível sem limites”[12] .
Conforme visto, ao mesmo tempo em que há várias formas de discussões jurídicas, há várias distinções. No contexto das distinções é importante lembrar que em alguns casos há uma série de limitações bem como impedimentos no que tange a transição de uma argumentação geral para uma argumentação jurídica
Fala-se em direitos fundamentais no que tange as relações entre as pessoas, e entre elas e o Estado; este, prevendo e respeitando tais direitos, exprime uma forma de ser e atuar.
Para melhor entendermos a problemática da restrição do direito de ir e vir e permanecer se faz necessário, primeiramente, entender os direitos básicos do ser humano, através da teoria geral dos direitos fundamentais.
Pode-se conceituar, no entendimento de Vidal Serrano, no entanto, direitos fundamentais como um sistema de princípios e regras que objetiva a proteção do ser humano em suas diversas dimensões: liberdade, necessidades, preservação. Para tanto, as normas dos direitos fundamentais estão em constante interação. Exemplos de princípios e regras que consubstanciam os direitos fundamentais são o da igualdade e a regra da inviolabilidade das comunicações[13].
O propósito, em suma, é o da proteção por todos os meios e em todos os espaços em que se fizer necessária.
Os direitos humanos fundamentais são o núcleo da democracia constitucional, servem de parâmetro à aferição do grau de democracia de uma sociedade, pois é por meio deles que se avalia a legitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Não é outro o entendimento do Professor Dirley, convertidos em parâmetro axiológico e referencial obrigatório e vinculante da atuação estatal, os direitos fundamentais reduzem acentuadamente a discricionariedade dos poderes constituídos, impondo-se-lhes deveres de abstenção (não dispor contra) e atuação (dispor para efetivá-los)[14].
Na hermenêutica contemporânea o aspecto axiológico torna-se fundamental na compreensão do direito. A aplicação deste é o ponto das considerações teóricas desenvolvidas nesta fase do conhecimento jurídico, conforme assevera Paulo Mendonça “um dos temas de maior interesse do debate jurídico está relacionado com a eficácia normativa da Constituição. Hoje, mostra-se forte a tendência de superação de uma dogmática constitucional clássica, que encarava a Lei Maior como mero repositório de princípios e diretrizes gerais no ordenamento jurídico, sem uma incidência normativa concreta”[15].
5 COLISÕES ENTRE DIREITO DE REUNIÃO E A LIBERDADE DE CIRCULÇÃO
Muitos direitos constitucionais colidem e é sempre difícil buscar um convívio entre todos eles de uma maneira que dê prevalência àqueles que garantam o fortalecimento da Democracia. Esse deve ser o norte na esfera coletiva. Na esfera individual, que se garanta a dignidade da pessoa humana. Então, são os dois critérios que a própria Constituição dá para tentar compatibilizar todas essas questões. Têm muitas discussões no âmbito constitucional a respeito dessa temática.
No caso em tela, os direitos fundamentais só irão colidir se o direito de reunião for executado de tal maneira que inviabilize a mobilidade urbana, ou seja, cerceando o direito de ir e vir e permanecer das pessoas que não estão participando da reunião e, nem tampouco, da manifestação.
O direito de reunião está intimamente ligado ao direito de locomoção e da livre manifestação. Estes direitos fundamentais estão previstos no artigo 5º inciso XVI da Constituição Federal: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”
Em que consiste, porém o direito de reunião?
A propósito, o também ilustre professor Manoel Jorge apresenta quatro elementos que devem estar presentes para configurar o exercício da liberdade de reunião:[16]
Pluralidade de participantes – Para diferenciar da liberdade de manifestação do pensamento, posto que, nesse caso, o exercício do direito do indivíduo se dá de forma isolada;
Duração Limitada e Caráter Episódico – Aqui temos o elemento tempo, pois a reunião deve ter duração limitada e caráter episódico;
Propósito Certo – Com efeito, a reunião encerra propósito certo, determinado, distinguindo, assim, dos agrupamentos ocasionais e das aglomerações que não possuem objetivo voltado à discussão de temas de interesses dos indivíduos, como ocorreu com a liberdade de reunião.
O elemento finalidade não está presente quando o propósito do agrupamento é diversão.
Local Fechado ou Área Reservada – Cabe referir o elemento lugar, pois a reunião não pode ser realizada no meio de via pública. Deve ocorrer em local fechado ou ao menos em área cercada.
A liberdade de locomoção (direito de ir, vir e permanecer) constitui meio para o exercício do direito de reunião, cujo fim poderá ser a manifestação.
Dessa forma a manifestação, a procissão ou desfile, por exemplo, são aspectos particulares do direito de reunião. Caso seu objetivo seja outro, como, por exemplo, a propaganda subversiva, seus integrantes serão punidos com os rigores da lei.
Note-se que o fim da manifestação, em si mesmo considerado, não autoriza a polícia a suspendê-la ou a nela intervir. Não pode o Estado, assim, mediante formulações apriorísticas, cercear a liberdade da reunião.
Cumpre ressaltar que a ofensa ao exercício do direito de reunião por parte da polícia ou qualquer autoridade, com a intenção de frustrar a reunião, desde que ela seja legal, enseja a utilização do mandado de segurança, ainda quando, por via reflexa, venha a ser atingida a liberdade de locomoção. O habeas corpus, nesse caso particular, se torna inadmissível.
Nesse ponto o direito de reunião há de ser visto como instrumento da livre manifestação do pensamento, ai incluindo o direito de manifestar pacificamente.
Em caso de não cumprimento do que preceitua as normas, como as acima descritas a polícia deve adotar as providências necessárias para conter tais indivíduos, neste caso poderá coibir usando o exercício regular de direito.
Há, no entanto, que se observar, embora a norma pareça estabelecer um direito sem restrições, é preciso que seja interpretada de acordo com outras normas constitucionais de mesma hierarquia.
Assim, por exemplo, o inciso XV, que estabelece que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Por este dispositivo constitucional, se assegura a todo indivíduo que se encontre em território nacional o livre trânsito, contemplando a liberdade de locomoção (direito de viajar e migrar, e de ficar sem necessidade de autorização) e a liberdade de circulação (faculdade de deslocamento de um ponto a outro, por via afetada ao uso público) (grifei).
Por fim o exercício do direito de reunião não pode colidir – e por meio de seu exercício – violar o direito de circulação. Por isso, fazendo-se necessária a regulação do uso do espaço público, de modo que o direito de circulação tanto quanto o de reunião sejam respeitados, é que pode o Poder Público legislar e estabelecer princípios e diretrizes para a circulação em vias públicas.
5.1 Regras e Princípios
Analisa-se a estrutura das normas de direito fundamental, partindo da diferenciação entre regras e princípios, uma vez que tal diferença consiste na base da teoria da fundamentação no campo dos direitos fundamentais. Sendo assim, tal distinção é necessária já que permite ter uma resposta satisfatória à questão relacionada com a possibilidade e os limites da racionalidade no campo dos direitos fundamentais.
Os princípios, de outro modo, são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. São, por conseguinte, mandamentos de otimização, caracterizados pela possibilidade de satisfação em diferentes graus e de acordo com as aduzidas possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios podem ser encarados como razões em favor de determinado posicionamento argumentativo, atribuindo-se peso à luz do caso concreto, quando de uma colisão.
No entendimento do festejado Robert Alexy:
“As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência [...]”[17].
5.2 Colisões entre princípios e conflitos entre regras
Visando uma solução para um conflito de regras faz-se necessário a inclusão de uma cláusula de exceção ou de declaração de uma das regras conflitantes como inválida.
Dessa maneira, observa-se que as regras não são detentoras de uma validade graduável, isto é, ou uma regra é válida para um caso concreto ou não. Logo, o conflito entre as regras ocorre no campo da validade.
Quando ocorre uma colisão entre princípios, no caso do direito de reunião e da liberdade de circulação, um terá que ceder. No entanto, essa cessão não implica dizer que o princípio cedente seja considerado inválido, o que ocorre na verdade é que um princípio tem precedência com relação a outro sob certas condições e diante de um caso concreto. Logo, a colisão entre princípios se dá no âmbito do peso.
Para um conflito entre regras ser eliminado é necessário que se inclua, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito ou uma das regras seja declarada inválida, não importando qual delas.
Por sua vez para Alexy leciona que a colisão entre princípios deverá ser solucionada diferentemente do conflito entre regras. Para ele se dois princípios colidem um dos princípios terá que ceder. Na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.[18]
Conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios na dimensão do peso, conforme acima explicitado.
6. PECULIARIDADES DOS PROBLEMAS DAS MANIFESTAÇÕES
As manifestações que se espalharam pelo Brasil recentemente têm vários focos o que torna difíceis de serem compreendidas. Apesar de muitas pessoas, inclusive políticos, terem se surpreendido com os protestos e suas consequências, o surgimento da onda de manifestações não pode ser considerado uma surpresa.
Como visto as ruas brasileiras, dias de passeatas, multidões de libertários independentes, não ideológicos, saíram gritando para que suas vozes fossem ouvidas, protestando por estar mal governados e cansados da corrupção que há muito assola o Brasil.
Foi a maior manifestação popular desde o movimento Diretas Já. No dia mais tenso das movimentações mais de um milhão de pessoas, em várias cidades brasileiras, foram às ruas protestar gritando palavras de ordem e levantando cartazes com frases da seguinte ordem: “O gigante acordou”, gritam nas ruas; “sai do sofá e vem pra rua”, convidam; “saímos do facebook”, informam.
O aumento dos preços das passagens de ônibus em São Paulo foi o ponto de partida para desencadear os protestos por todo o país.
Há que se indagar como iniciou estes movimentos. Primeiramente deu-se inicio com o Movimento Passe Livre (MPL), que é um movimento social brasileiro que luta por um transporte público de qualidade, fora da iniciativa privada. Uma das principais bandeiras do movimento é a migração do sistema de transporte privado para um sistema público, garantindo o acesso universal através do passe livre para todas as camadas da população. Hoje, o MPL quer aprofundar o debate sobre o direito de ir e vir, sobre a mobilidade urbana nas grandes cidades e sobre um novo modelo de transporte para o Brasil.
A edição eletrônica da Folha de São Paulo de 14/06/2013 trouxe a seguinte notícia[19]:
A polícia deteve, nesta quinta-feira (13), ao longo de todo o quarto dia de protesto contra o aumento das tarifas no centro de São Paulo, ao menos 235 pessoas. Desses suspeitos, 198 foram encaminhados ao 78° DP (Jardins) e outros 37 para o 1° DP (Liberdade).
Segundo a polícia, do total, 231 foram ouvidas e liberadas durante a madrugada. Os quatro restantes seguem presos, sem direito a pagamento de fiança, por formação de quadrilha. Eles estão detidos na carceragem do 2° DP (Bom Retiro) e devem ser transferidos para um CDP (Centro de Detenção Provisória) ao longo desta sexta-feira (14).
Na medida em que manifestações iam aumentando o foco também iam mudando. O povo questionou os gastos financeiros elevados na realização da copa das confederações, copa do mundo de 2014, além das olimpíadas de 2016. Da mesma forma protestaram contra a votação da PEC 37 – Proposta de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional que podia impedir o Ministério Público de fazer investigações criminais, a qual foi rejeitada.
Cumpre ressaltar que são diárias as pequenas e localizadas lutas do povo, com os meios que dispõe para enfrentar tudo isto. Uma luta silenciosa, na maior parte sem visibilidade.
Como visto a precariedade do transporte público no Brasil não é nova. Há mais de duas décadas as reclamações de usuários e dos trabalhadores por um melhor transporte público e por um preço mais barato são inúmeras e cotidianas.
A periferia que antes pedia questões imediatas como saneamento básico, postos de saúde e legalização de terrenos clandestinos, agora trata de temas como racismo, violência e educação precária.
Desse modo, além das questões urbanas as manifestações abordaram também a questão agrária, mobilidade urbana, exclusão e desigualdade social, violência urbana e práticas de corrupção que se tornaram endêmicas.
Por outro lado estas manifestações coibiram o direito fundamental de ir e vir das pessoas. Como visto as ruas e avenidas foram tomadas por manifestantes e os carros e as pessoas que não estavam participando dos movimentos não podiam transitar. Dessa forma o direito de ir e vir e até mesmo de permanecer foram prejudicados. A consequência de tudo isso foi carros incendiados, prédios públicos e particulares destruídos, pessoas acidentadas e truculência de policiais despreparados.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No âmbito do panorama em que atualmente vivemos, no qual é tema cotidiano as manifestações públicas, mostra-se como é de suma importância para o estudo do Direito Constitucional compreender o papel do Estado nessa defesa e o delineamento dos instrumentos a ele conferidos para tal atuação.
Desse modo, inicialmente o propósito do artigo foi fazer ao tema explanando um breve apanhado da Teoria da Argumentação Jurídica e aplicá-la na colisão dos direitos fundamentais nas manifestações públicas. Para tanto foi necessário trazer os antecedentes históricos e o surgimento das Declarações de Direitos, dando ênfase à Declaração da Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão. Desse modo, fazendo uma análise sucinta nas lições de Robert Alexy frente as colisões que ocorrem nas manifestações públicas.
Numa segunda parte, de forma bastante breve, vê-se a diferença que há entre o termo Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, vez que estas expressões são utilizadas, muitas vezes, para um mesmo propósito em defesa da dignidade da pessoa humana.
Cumpre ressaltar que a diferença está nos documentos que os hospedam: os Direitos Humanos estão respaldados nas declarações e convenção, por seu turno, os Direitos Fundamentais, na Constituição.
Outro mecanismo que vem à baila é sobre a Colisão entre Direito de Reunião e a Liberdade de Circulação. Há que se indagar, também, de que forma estes conflitos fundamentais são resolvidos. No presente artigo, percebemos que existe um choque de conflitos: de um lado está o Direito de Reunião e por extensão o Direito de Manifestação conflitando com o direito de ir e vir e permanecer daquelas pessoas que não estão participando dos movimentos.
Tal questão somente pode ser resolvida através de um sopesamento entre os interesses conflitantes, isto é, determinar qual princípio tem um maior peso no caso concreto, pois caso os dois princípios sejam aplicados entraríamos em uma contradição.
Para solucionarmos tal questão devemos nos valer de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, isto é, deve se fixar condições de acordo com as quais um princípio terá prevalência sobre o outro. Com isso pode se afirmar também que se as condições forem diversas em outro caso, nada impede que o princípio que prevaleceu no nosso caso não tenha precedência no outro.
Dessa forma a argumentação adentra nos direitos jusfundamentais em busca de garantir uma maior segurança e manter a ordem jurídica em um Estado Democrático de Direito.
Este trabalho propôs também uma reflexão sobre as peculiaridades dos problemas das manifestações. No sentido de desvelar quem são estas pessoas e o porquê elas foram às ruas reivindicarem questões básicas como saúde, moradia, emprego, dentre outros direitos sociais. Essas pessoas são o homem do povo que estão indignados com a falta de políticas públicas para com a saúde, com o medo de perder e de não encontrar mais emprego, sem esperança, sem sono, sem expectativa do um país melhor.
É necessário entender que até o caráter tem limites, quando a fome, a falta de expectativa de vida, falta de políticas básicas, o desespero toma conta do homem, que se sujeita a colocar a cara nas ruas. Este homem pode cometer até alguns crimes por não ver outras possibilidades de futuro.
Nesse sentido este artigo contempla uma análise sobre os instrumentos jurisdicionais, bem como dos mecanismos dos Órgãos Públicos na defesa dos Direitos Fundamentais.
É certo que o direito constitucional de livremente circular não impede que os poderes públicos disciplinem a forma pela qual há de se dar esta circulação. Entretanto, esta normatização, fundada em um poder de polícia que não se recusa à lei e à administração, não pode, contudo, ir ao ponto de cercear a própria liberdade de circulação. Assim os direitos e garantias fundamentais funcionam como verdadeiros limitadores da atuação policial, ou seja, é com base nesse contexto jurídico que o membro de um órgão policial deve executar as medidas cabíveis para a manutenção e restabelecimento da ordem pública, por meio de técnicas e tecnologias policiais alinhadas com os direitos e garantias fundamentais, cujo núcleo é vertido para a proteção da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, este artigo tenta desvelar o conflito existente no exercício do direito fundamental de reunião e da liberdade de circulação, tendo em vista as constantes colisões manifestas por pessoas que reivindicam melhores condições à vida, à honra, à intimidade, à liberdade e à dignidade no nosso país, à luz da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy.
8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert, Argumentação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, Ed. Forense. Rio de Janeiro: 2011.
____________. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., rev. atual. e amp., Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus.
DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS (1776). Disponível em www.dhnet.gov.br. Acesso em 13/1/2008.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1948). Disponível em
www.dhnet.gov.br. Acesso em 25/08/2013.
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO, PELA ASSEMBLÉIA NACIONAL FRANCESA (1789). Disponível em www.dhnet.gov.br. Acesso em 25/08/2013.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes.
Folha de São Paulo eletrônica, edição de 14/06/2013, acessada em 12/02/2014 no endereço eletrônico: www1.folha.uol.com.br.
GRIMM, Dieter. Constituição e Política. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
MAcCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo, Ed. Elsevier. São Paulo: 2008.
MENDONÇA, Paulo Roberto de. A Tópica e o Supremo Treibunal Federal. Ed. Renovar. Rio/São Paulo: 2003.
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988: Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.
PERELMAN, Chaim. Tratado da Argumentação – A Nova Retórica.Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, Ed. Martins Fontes São Paulo: 2005.
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010
SOARES, Ricardo Maurício Freire. O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva, 2010.
_______; SANTOS, Claiz Maria Pereira Gunça dos; FREITAS, Tiago Silva. O Direito Fundamental à Memória e à Verdade. Curitiba: Juruá, 2013.
TOLEDO, Cláudia. Teoria da argumentação jurídica. Disponível em: http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23718/. Acesso em 12 de fevereiro de 2012.
[1] Revista Veja, São Paulo, Ed. 2327, pg. 69, 20 junho 2013.
[2] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., rev. atual. e amp., Salvador: Editora Juspodivm, 2013
[3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus. (pg. 58).
[4] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., rev. atual. e amp., Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
[5] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988: Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.
[6] PERELMAN, Chaim. Tratado da Argumentação – A Nova Retórica.Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão, Ed. Martins Fontes São Paulo: 2005. (pg. 65)
[7] Ibidem (pg. 50)
[8] MAcCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo, Ed. Elsevier. São Paulo: 2008. (pg. 19/20)
[9] TOLEDO, Cláudia. Teoria da argumentação jurídica. Disponível em: http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23718/. Acesso em 12 de fevereiro de 2012.
[10] SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. (pg. 192/193)
[11] ALEXY, Robert, Argumentação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, Ed. Forense. Rio de Janeiro: 2011. (pg. 211)
[12] Ibidem (pg. 212).
[13] NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988: Estratégias de Positivação e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. São Paulo: Editora Verbatim, 2009. (pg. 75)
[14] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., rev. atual. e amp., Salvador: Editora Juspodivm, 2013. (pg. 580)
[15] MENDONÇA, Paulo Roberto de. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal. Ed. Renovar. Rio/São Paulo: 2003. (pg. 282)
[16] SILVA NETO, Manoel Jorge e – Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed.; Rio de Janeiro: Lumen Juris,2010.
[17] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, tradução de Virgilio Afonso da Silva, 2008. (pg. 93/94).
[18] Ibidem. (pg. 120).
[19] Folha de São Paulo eletrônica, edição de 14/06/2013, acessada em 12/02/2014 no endereço eletrônico: www1.folha.uol.com.br.
