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Notas
[1] Anota Roberto Senise Lisboa que “o reconhecimento da responsabilidade objetiva corrobora a tese segundo a qual o elemento nuclear da responsabilidade é o dano, e não a culpa do autor do ilícito, que somente despontou a partir da lei aquiliana.” (Manual de Direito Civil, p. 426).
[2] “Art. 1382.Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.”
[3] Responsabilidade do habitante do imóvel por danos resultantes de coisas que dele caíssem (artigo 1.529) e a responsabilidade do empregador pelo ato do empregado ou preposto (artigo 1.521, III, c/c Súmula 341 do STF).
[4] O correto entendimento das duas matrizes teleológicas do direito penal e civil permitiu, por exemplo, consagrar nas legislações que na fixação das indenizações por danos morais o bem objeto de tutela é o dano causado e a sua compensação e não a punição do agente ofensor, no que se equivoca parte considerável da jurisprudência quando diz que entre as funções das indenizações por danos morais estão a punição e a prevenção, importando inadvertidamente o mecanismo norte-americano dos punitive damages para o nosso sistema, sem previsão constitucional ou legal nesse sentido. Para maiores aprofundamentos v. BODIN DE MORAES, Maria Celina. Dano moral: conceito, função e valoração. Revista Forense, vol. 413, jan/jun. de 2011, p. 361-378 e JUNKES, Sérgio Luiz. A culpa e a punição não podem servir de critério para a fixação da indenização por dano moral, Novos Estudos Jurídicos, vol. 11, n. 2, jul/dez. 2006, p. 291-299.
[5] Não se podem confundir as duas modalidades de responsabilidade civil, pertencentes ao tronco do direito material, com o mecanismo de inversão do ônus da prova, pertencente ao direito processual, o qual pode ser aplicado ao direito processual do trabalho por integração supletiva pelo Código de Defesa do Consumidor. Dessa premissa decorre que poderá haver hipótese de responsabilidade subjetiva em que o magistrado inverte o ônus da prova antes da instrução processual, também como há responsabilidade objetiva com inversão do ônus da prova. No caso da teoria objetiva, em que o empregado deve provar apenas dano e nexo, ainda assim poderá haver inversão do ônus da prova com a imputação ao empregador de provar a inexistência desses dois requisitos, evidentemente se os requisitos do CDC que autorizam a inversão estejam atendidos e o juiz adote-a antes da instrução processual, informando as partes do ônus que cada uma possuirá, de modo a não violar o devido processo legal e o direito de ampla defesa.
[6] Por exemplo, no Direito do Consumidor, em que o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores (CDC, art. 12), cujo microssistema consumerista não tem incidência nas relações de acidente, pois os empregados não se enquadram no conceito de consumidores, destinatários da proteção objetiva. Significa dizer que um acidente na empresa que afete clientes e empregados poderá ensejar duas modalidades de responsabilização, uma objetiva quanto aos clientes (consumidores) e outra subjetiva em relação aos empregados, ressalvado o caso de a atividade ser considerada de risco acentuado, quando os empregados também ficariam submetidos à teoria objetiva, mas desta feita com fundamento no art. 927, parágrafo único, do Código Civil e não no art. 12 do CDC.
[7] Para o entendimento acerca do equívoco da invocação de requisitos previdenciários para a imputação de responsabilidade civil aos empregadores v. MOLINA, André Molina. O nexo causal nos acidentes de trabalho. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, ano XXIV, n. 283, janeiro de 2013, p. 60-82.
[8] Noronha, Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil, p. 37-38.
[9] Exemplos da espécie de responsabilidade subjetiva restrita à dolo ou culpa grave estão a denúncia infundada de crime que ocasione a prisão da vítima, indenizável apenas se a denúncia for falsa e de má-fé (ou seja, dolosa), conforme o art. 954, parágrafo único, II, do Código Civil e no transporte aéreo quando, em regra, a responsabilidade é limitada, contudo os limites não se aplicarão se for provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos (art. 248 do Código de Aeronáutica – Lei 7.565 de 1986).
[10] O professor Fernando Noronha classifica as hipóteses de responsabilidade civil objetiva em dois grandes grupos: objetiva normal e objetiva agravada. As do primeiro grupo, a despeito de dispensar a prova da culpa, exigem prova do nexo causal e por isso admitem a comprovação pelo agente das quatro excludentes de nexo causal (caso fortuito, força maior, fato de terceiro e fato da vítima), sendo que na modalidade agravada a legislação resolveu afastar a possibilidade de prova de alguma das quatro excludentes de nexo causal, chegando ao extremo de tornar irrelevante quaisquer delas em casos excepcionais, quando haverá imputação de responsabilidade sem a necessidade de nexo causal, naquilo que os autores apontam como opção pela teoria do risco integral (Responsabilidade civil, passim).
[11] “Confrontando as duas espécies de responsabilidade, subjetiva e objetiva, pode-se dizer, em rápida síntese, que verificado um fato danoso para uma pessoa ou para seu patrimônio, no domínio da responsabilidade subjetiva é preciso averiguar se o seu autor agiu com culpa ou dolo, porque só nestes casos ele estará obrigado a reparar o dano; no domínio da responsabilidade objetiva, prescinde-se de indagações sobre a culpa do agente, bastando que haja nexo causal entre o fato e o dano, para que ele seja forçado à reparação.” (Noronha, Responsabilidade civil, p. 16).
[12] Lisboa, Manual de Direito Civil, p. 539.
[13] Noronha, Responsabilidade civil, p. 33-34.
[14] O artigo 393 do Código Civil estabelece que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, mas admite que expressamente seja responsável, inclusive nesses casos, quando houver contratado. Nessa última hipótese estar-se-á diante de obrigação de garantia, ocasião em que o agente responde pelos danos, independente de culpa e nexo causal, não podendo sequer invocar nenhuma excludente de responsabilidade.
[15] No particular, conferir o trabalho do professor Carlos Alberto Dabus Maluf, Do caso fortuito e da força maior excludentes de culpabilidade no Código Civil de 2002. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jônes Figueiredo (coord.). Novo Código Civil. Questões Controvertidas. Responsabilidade Civil. São Paulo: Método, 2006.
[16] Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 315-316, passim.
[17] “Responsabilidade civil – Transporte coletivo – Assalto à mão armada – Força maior. Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estanho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo. Precedentes.” (STJ – REsp. 435.865/RJ – Rel. Min. Barros Monteiro – DJ 12.05.2003), “provado o roubo da mercadoria, sob ameaça de arma, fica evidente, na linha dos precedentes, que há força maior a excluir a responsabilidade do transportador.” (STJ – REsp. 110.099/SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJ 09.12.1997) e “(...) parte da jurisprudência defende que a frequência e notoriedade desses eventos retiram-lhe o caráter de força maior capaz de exonerar o transportador de sua responsabilidade, cabendo-lhe tomar providências para evitá-los. Estou, no entanto, que não deve prevalecer tal entendimento. O que define tais ocorrências não é a imprevisibilidade, mas, ao contrário, sua inevitabilidade, não devendo ser atribuído poder de polícia a tais empresas, em substituição ao Estado a quem cabe zelar pela segurança pública.” (STJ – REsp. 164.155/RJ – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJ 03.05.1999). No mesmo sentido é a doutrina de Carlos Alberto Dabus Maluf, Do caso fortuito e da força maior, p. 56.
[18] Gramstrup, Responsabilidade objetiva na cláusula geral codificada, p. 139.
[19] O Enunciado 46 da I Jornada de direito civil diz que: “A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.”, cuja posição é compartilhada por Regina Beatriz Tavares da Silva: “O parágrafo único deste artigo adota a teoria da gradação da culpa, a influenciar o quantum indenizatório, mas somente possibilita sua diminuição diante de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Esse parágrafo é inaplicável nas hipóteses de responsabilidade objetiva, em que não há apuração da culpa e, portanto, descabe a diminuição da indenização consoante o critério aqui estabelecido.” (Da responsabilidade civil, p. 855).
[20] Em comentários ao Código do Trabalho português de 2009 e a Lei de Acidentes de Trabalho de 1997 a professora Maria do Rosário de Palma Ramalho anota que “sendo a responsabilidade por acidente de trabalho uma responsabilidade objectiva pelo risco, a lei não deixa de valorizar o elemento subjectivo da culpa para efeitos de conformação concreta da reparação devida pelo facto acidentário. Assim, a culpa do trabalhador ou de terceiro no acidente pode constituir causa de exclusão ou de redução da responsabilidade do empregador.” (Direito do Trabalho, p. 833).
[21] Para aprofundamento v. MOLINA, André Araújo. A prescrição das ações de responsabilidade civil na Justiça do Trabalho. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, ano XVIII, n. 217, julho de 2007, p. 79-110.
[22] A posição atual do Supremo Tribunal Federal é que os tratados internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados e internalizados terão hierarquia supralegal ou constitucional, conforme tenham sido aprovados aqui pelo quórum qualificado do art. 5°, § 3°, da Constituição, respectivamente. No caso da Convenção de Viena, ela não foi aprovada com quórum qualificado, logo possui status supralegal, trazendo como primeira consequência a revogação de toda a legislação infraconstitucional com ela incompatível. Para maiores aprofundamentos quanto ao tema dos tratados internacionais e o Direito do Trabalho v. MOLINA, André Araújo. Imunidade jurisdicional das pessoas jurídicas de direito público externo: Um diálogo com Georgenor de Souza Franco Filho, Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, ano XXII, n. 253, julho de 2010, p. 17-30.
[23] Sobre o duplo controle de constitucionalidade e convencionalidade v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno. São Paulo: Saraiva, 2010.
[24] “Lei n. 6.453 de 1977, art. 1°. Para os efeitos desta Lei considera-se: (...) VII – ‘dano nuclear’, o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, da sua combinação com as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes ou a ela enviados; VIII – ‘acidente nuclear’, o fato ou sucessão de fatos da mesma origem, que cause dano nuclear;”
[25] “Lei n. 6.453 de 1977, art. 6º. Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado, apenas em relação a ela, da obrigação de indenizar.”
[26] “Lei n. 6.453 de 1977, art. 8º. O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.”
[27] “Convenção de Viena, art. X. O operador só terá direito de regresso: (...) b) quando o acidente nuclear decorrer de ação ou omissão com intento danoso, caso em que se responsabilizará quem agiu ou deixou de agir dolosamente.”
[28] “Lei n. 6.453 de 1977, art. 16. Não se aplica a presente Lei às hipóteses de dano causado por emissão de radiação ionizante quando o fato não constituir acidente nuclear.”
[29] Convenção de Viena, art. VI, 1, e Lei n. 6.453 de 1977, art. 12.
[30] Artigos 5º, XXIII, 21, XX, 170, VI, 182, 196, 216, 220, VIII, e 225. A vertente natural engloba a terra, a água, o ar atmosférico, a flora e a fauna, a vertente artificial abrange o espaço urbano construído, quer através de edificações, quer por meio de equipamentos públicos, a vertente cultural abarca o patrimônio histórico, artístico, paisagístico, arqueológico e turístico, e a vertente trabalhista alberga o meio ambiente do trabalho, que prima pela vida, pela dignidade e pela saúde do trabalhador, rechaçando à insalubridade, periculosidade e à desarmonia no ambiente de trabalho.
[31] Curso de direito ambiental brasileiro, p. 21.
[32] Em relação ao princípio da prevenção em tema de direito ambiental do trabalho e a exigência das tutelas processuais mandamentais como mecanismos processuais adequados, consultar CESÁRIO, João Humberto. Técnica processual e tutela coletiva de interesses ambientais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2012.
[33] Convenção n. 115 da OIT sobre a proteção dos trabalhadores contra radiações ionizantes (Dec. 61.151/1968), Convenção n. 136 da OIT sobre a proteção contra os riscos de intoxicação provocados por benzeno (Dec. 1.253/1994), Convenção n. 139 da OIT sobre a prevenção e controle de riscos profissionais causados pelas substâncias ou agentes cancerígenos (Dec. 157/1991), Convenção n. 148 da OIT sobre a proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho (Dec. 93.413/1986), Convenção n. 152 da OIT relativa à segurança e higiene nos trabalhos portuários (Dec. 99.534/1990), Convenção n. 155 da OIT sobre segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho (Dec. 1.254/1994), Convenção n. 162 da OIT sobre a utilização do asbesto com segurança (Dec. 126/1991), Convenção n. 164 da OIT sobre a proteção da saúde e a assistência médica aos trabalhadores marítimos (Dec. 2.671/1998), Convenção n. 167 da OIT sobre a segurança e saúde na construção (Dec. 6.271/2007), Convenção n. 170 da OIT relativa à segurança na utilização de produtos químicos no trabalho (Dec. 2.657/1998), Convenção n. 174 da OIT sobre a prevenção de acidentes industriais maiores (Dec. 4.085/2002) e a Convenção n. 176 da OIT sobre segurança e saúde nas minas (Dec. 6.270/2007).
[34] Desse grupo faz parte Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 164, Édis Milaré, A tutela jurídico-civil do ambiente, p. 33, Nelson Nery Jr., Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública, p. 38, Antonio Herman Benjamim, Responsabilidade civil pelo dano ambiental e José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 322.
[35] Entre outros estão Toshio Mukai, Direito ambiental sistematizado, p. 61 e Andreas Joachim Krell, Concretização do dano ambiental: algumas objeções à teoria do risco integral, p. 14-15.
[36] Responsabilidade civil ambiental, p. 182.
[37] José Rubens Morato Leite aprofunda o tema ao asseverar que “o motivo de força maior, para sua caracterização, requer a ocorrência de três fatores: imprevisibilidade, irresistibilidade e exterioridade. Se o dano foi causado somente por força da natureza, como um abalo sísmico, sem a ocorrência do agente poluidor, dita força maior, nestas condições, faz excluir o nexo causal entre o prejuízo e ação ou omissão da pessoa a quem se atribui a responsabilidade pelo prejuízo. Porém, se, de alguma forma, o agente concorreu para o dano, não poderá excluir-se da responsabilidade, prevalecendo a regra segundo a qual a imprevisibilidade relativa não exclui a responsabilidade do agente.” (Dano ambiental, p. 208-209).
[38] Direito ambiental constitucional, p. 323.
[39] Essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça, valendo-se consultar os recentes julgados da 2ª Turma, REsp. 1.056.540-GO, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJ 14.09.2009 e o REsp. 647.493-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 22.10.2007.
[40] Por todos: STJ – 2ª Turma – REsp. 28.222-SP – Relª. Minª. Eliana Calmon - DJ 15.02.2001.
[41] Por todos: STJ – 2ª Turma – REsp. 604.725-PR – Rel. Min. Castro Meira – DJ 22.08.2005.
[42] “(...) 4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado. 5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. 6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal. 7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer , considera-se imprescritível o
direito à reparação.” (STJ – 2ª Turma – REsp. 1.120.117-AC – Relª. Minª. Eliana Calmon – DJ 19.11.2009).
[43] Essa também é a posição do Enunciado n. 38 da 1ª Jornada de Direito do Trabalho promovida pela ANAMATRA e pelo TST de 2007: “RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇAS OCUPACIONAIS DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a responsabilidade do empregador é objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7º, XXVIII, 200, VIII, 225, §3º, da Constituição Federal e do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81.”
[44] Tratado de responsabilidade civil, p. 309.
[45] Noronha, Responsabilidade civil, p. 37.
[46] Não é essa, contudo, a posição de Sérgio Cavalieri Filho, para quem a responsabilidade do Código Civil aplica-se apenas em relação aos passageiros, daí que os empregados sujeitam-se à indenização aquiliana de direito comum, havendo culpa ou dolo do empregador, conforme artigo 7°, XXVIII, da Constituição. (Programa de responsabilidade civil, p. 315). Parece-nos que o autor sequer admite a aplicação da teoria objetiva aos empregados, por entender que o elemento dolo ou culpa presente na Constituição é indispensável.
[47] “RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL E ESTÉTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TRANSPORTE DE TRABALHADORES. ACIDENTE DE TRÂNSITO. O cerne da controvérsia esta em saber se a primeira reclamada poderia ser responsabilizada de forma objetiva pelo acidente de trânsito que vitimou o reclamante durante o trajeto percorrido até o local de trabalho por transporte por ela fornecido e conduzido por preposto seu, não obstante o acidente tenha sido causado por culpa de terceiro. A modalidade de responsabilidade civil a incidir no caso é a objetiva, pois se trata de responsabilidade do transportador, regulada de forma específica no diploma civil, aplicável ao caso de forma subsidiária. Certo que não há falar em transporte desinteressado, ainda que o acidente tenha decorrido de culpa de terceiro, a reclamada é responsável pela indenização pelos danos sofridos no acidente, o que não elide eventual ação regressiva sua contra o terceiro causador do acidente. Incidência do artigo 734 do CC e da Súmula nº 187 do STF. Precedentes do STJ e da 3ª Turma do TST. Recurso de revista não conhecido.” (TST – 2ª Turma – RR 81300-68.2009.5.08.0115 – Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos – DEJT 04.11.2011). No mesmo sentido a seguinte decisão de outra turma do Tribunal: (TST – 8ª Turma - AIRR 806-26.2011.5.15.0028 – Red. desig. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro - DEJT 14.09.2012).
[48] Venosa, Direito Civil, p. 69.
[49] Stoco, Tratado de responsabilidade civil, p. 962.
[50] Vide os fundamentos na nota de rodapé n. 6, acima.
[51] Helena Campos Refosco elenca vários argumentos para rechaçar a aplicação do código consumerista, reclamando a incidência da Convenção de Montreal de 1999, entre eles a observância da reciprocidade e segurança jurídica em âmbito internacional, o fato de a norma internacional ser mais moderna (temporalidade) e mais específica (especialidade) que a lei civil e o regramento consumerista, e mesmo a opção constitucional do artigo 178 em prestigiar a Convenção quanto ao transporte internacional. (A Convenção de Montreal e a responsabilidade no transporte aéreo internacional, passim).
[52] “Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia (...)” (STF – 2ª Turma – RE 297.901/RN – Relª. Minª. Ellen Gracie – DJ 31.03.2006).
[53] O Tribunal Superior do Trabalho invocou expressamente a Convenção de Varsóvia para condenar empresas aéreas pela morte de empregados, conjugando-a com o Código Brasileiro de Aeronáutica. Na época da morte dos trabalhadores no acidente aéreo ainda não vigia a Convenção de Montreal, dai porque a aplicação da antiga norma internacional. TST – 6ª Turma – AIRR 70240-10.2006.5.01.0015 – Rel. Min. Maurício Godinho Delgado – DEJT 19.05.2011 e também TST – 6ª Turma – ED-AIRR 270063-57.2010.5.05.0000 – Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DEJT 26.08.2011.
[54] Na Convenção de Varsóvia a teoria adotada era a da presunção de culpa, pois o transportador poderia provar que tomou todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano (art. 20), contudo o sistema evoluiu para a teoria objetiva com a Convenção de Montreal, não mais se admitindo prova de que o transportador não agiu com culpa. O artigo 17, 1, dessa última norma internacional tem a seguinte redação: “O transportador é responsável pelo dano causado em caso de morte ou de lesão corporal de um passageiro, desde que o acidente que causou a morte ou a lesão haja ocorrido a bordo da aeronave ou durante quaisquer operações de embarque ou desembarque.”
[55] Helena Campos Refosco é da posição que a tarificação fixada pela Convenção de Montreal deve ser respeitada, na medida em que representa ponderação legislativa quanto aos valores das indenizações, cujos montantes são satisfatórios, inclusive havendo culpa ou dolo do transportador aéreo internacional ou seus prepostos, os limites não serão observados, construção legislativa que em nada afronta às disposições constitucionais de reparação integral dos danos morais e materiais. (Op. cit., passim).
[56] STF – 2ª Turma – RE 297.902 – Relª. Minª. Ellen Gracie – DJE 31.03.2006.
[57] A leitura do artigo 21, XII, da Constituição revela que se consideram serviços públicos o serviço aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, excetuando-se, por uma leitura a contraio sensu, aquele realizado dentro de um mesmo Estado ou Território ou o que não liga os portos brasileiros às fronteiras nacionais. É serviço público, sujeitando-se à normativa do artigo 37, § 6°, da Constituição, o transporte internacional de passageiros e aquele, marítimo, lacustre ou fluvial, cujos pontos de partida e destino encontram-se em Estados ou Territórios diferentes (transporte interestadual aquaviário).
[58] No mesmo artigo 21, XII, e no artigo 30 da Constituição estão inseridos na categoria de serviços públicos o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, e o transporte coletivo municipal de passageiros.
[59] No bojo do processo de privatização que o Governo Federal levou à cabo na década de 1990 é que foram gestadas as organizações sociais, as quais possuem natureza jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que habilitam-se perante a Administração Pública para obter a qualificação de organização social. Obtida a qualificação podem atuar em diversas áreas, mediante contrato de gestão, desempenhando ou não serviços públicos, conforme absorva uma atividade material que a lei atribuiu ao Estado, na forma da Lei 9.637 de 1998. Por exemplo, se uma organização social habilitar-se e mediante contrato de gestão passar a executar atividade de saúde, serviço público em essência, inserir-se-á no qualificativo de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público do artigo 37, § 6°.
[60] Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal reconhece como incidente a responsabilidade civil objetiva nos casos de danos causados em atividades cartorárias e notariais. “Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (...)." (STF – RE 201.595 – Rel. Min. Marco Aurélio – DJ 20.04.01).
[61] Di Pietro, Direito Administrativo, p. 530.
[62] Di Pietro, op. cit., p. 99-107. No mesmo sentido é a lição de Edmir Netto de Araújo, para quem, “serviço público é toda atividade exercida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, para a realização direta ou indireta de suas finalidades e das necessidades ou comodidades da coletividade, ou mesmo conveniências do Estado, tudo conforme definido pelo ordenamento jurídico, sob regime peculiar, total ou parcialmente público, por ele imposto.” (Araújo, Curso de Direito Administrativo, p. 106).
[63] “Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas pelo Poder Público. A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público. Não se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio de instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.” (Di Pietro, op. cit., p. 416).
[64] “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.” (STF - RE 262.651 - Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 06.05.05).
[65] “O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que descabe ao intérprete fazer distinções quanto ao vocábulo ‘terceiro’ contido no § 6º do art. 37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não." (STF – AI 473.381-AgR - Rel. Min. Carlos Velloso - DJ 28.10.05). Também o Tribunal reconheceu a responsabilidade objetiva do Estado pela infecção que acometeu servidora pública gestante que, no desempenho de suas funções em berçário de hospital público, foi exposta à contaminação por vírus. (STF – RE 495.740-AgR – Rel. Min. Celso de Mello – DJE 14.08.2009).
[66] “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários, e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da CF. A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado.” (STF – RE 591.874 – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – DJE 18.12.2009, com repercussão geral.)
[67] “(...) o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima.” (STF – 1ª Turma – RE n. 109.615/RJ – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 02.08.1996). O Tribunal considera o fato de terceiro como uma modalidade de caso fortuito (STF – RE 184.118/RS – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJ 18.09.1998), posição que é reforçada pelo artigo 14, § 3°, II, in fine, do CDC.
[68] Os exemplos se multiplicam conforme analisemos os serviços públicos que o Estado autoriza, permite ou concede, por exemplo, nas empresas de telecomunicações (CF, art. 21, XI), radiodifusão sonora (XII, a), energia elétrica e o aproveitamento energético de cursos de água (XII, b), navegação aérea (XII, c), transporte ferroviário e aquaviário (XII, d), transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (XII, e), serviços locais de gás canalizado (CF, art. 25, § 2°) e o transporte coletivo municipal (CF, art. 30, V).
[69]“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADO PÚBLICO. A responsabilidade civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurídicas de Direito Público interno é objetiva. Inteligência do artigo 37, § 6º da Constituição Federal e do artigo 43 do Código Civil.” (Enunciado n. 40).
[70] “o Estado responde apenas subsidiariamente, uma vez exauridos os recursos da entidade prestadora de serviços públicos. Se o Estado escolheu mal aquele a quem atribuiu execução de serviços públicos, deve responder subsidiariamente caso o mesmo se torne insolvente.” (Sergio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 267-268).
[71] “RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º11.496/2007. CABIMENTO. ARTIGO 894, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. SPTrans. responsabilidade. período de intervenção. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. EMPRESA GESTORA. A segunda reclamada - SPTrans - é mera gestora dos serviços gerais de transportes públicos na cidade de São Paulo e, como tal, limita-se a assegurar, fiscalizar e exigir a prestação de serviços de transporte à população por parte das contratadas, entre as quais se inclui a primeira reclamada. Resulta daí que a SPTrans não é tomadora dos serviços, não havendo como lhe imputar culpa in vigilando ou in eligendo nem condenação subsidiária, ante a ausência de obrigação da recorrente para com os empregados da concessionária do serviço público. Mesmo no período em que atuou como interventora da primeira reclamada, não é a SPTrans responsável pelas verbas trabalhistas, visto que a intervenção administrativa não caracteriza a sucessão de empregadores, ante a ausência de mudança na estrutura jurídica da empresa concessionária e diante do fato de que tal ação tem por objetivo evitar a interrupção dos serviços públicos de transporte. Recurso de embargos conhecido e provido.” (RR-202900-76.2006.5.02.0067 - Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa - DEJT 08.10.2010).
[72] Gagliano e Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, p. 197-198.
[73] Artigo 21, II, “e”, da Lei 8.213 de 1991.
[74] Simão, Responsabilidade civil pelo fato do animal, p. 356.
[75] Reale, O projeto de Código Civil, p. 10.
[76] Beraldo, A responsabilidade civil, p. 219-220.
[77] Beraldo, op. cit., p. 224.
[78] Tartuce, A cláusula geral de responsabilidade objetiva nos dez anos do Código Civil de 2002, passim.
[79] Püschel, Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil, p. 98-100.
[80] “RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.” (Enunciado n. 37 da 1ª Jornada de Direito na Justiça do Trabalho). Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado n. 38 com o seguinte texto: “Risco da atividade. Caracterização. A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do CC 927 par. ún., configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.” Já na V Jornada de Direito Civil de 2011 houve um refinamento do conceito para prever que: “A regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas da experiência.” (Enunciado n. 448).
[81] Melo, Ações acidentárias na Justiça do Trabalho, p. 79-82.
[82] “RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MOTOBOY. ASSALTO SEGUIDO DE MORTE. AÇÃO DE TERCEIROS. Embora hoje haja verdadeira controvérsia na doutrina e na jurisprudência com o fim de afastar a responsabilidade do empregador, por fato de terceiro, ainda que em atividade de risco, a matéria merece uma reflexão mais cuidadosa, na medida em que tal afastamento decorre da possibilidade de o autor vir a ajuizar ação de regresso ao terceiro, causador do dano. Tal entendimento, todavia, no direito do trabalho, não pode ser recepcionado, quando é certo que a responsabilidade pela atividade econômica é do empregador, e não do empregado. A leitura a ser feita da norma inscrita no art. 2º da CLT c/c art. 927, parágrafo único, do CC, em conjunção com os princípios que regem a relação jurídica trabalhista, é no sentido de que a indenização é devida ao empregado e que, eventual ação de regresso, a ser intentada, deverá ser feita pelo empregador, contra aquele cuja conduta ensejou a sua responsabilidade na reparação do dano. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – 6ª Turma – RR 795-38.2010.5.04.0351 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DEJT 10.08.2012).
[83] Ressalve-se que há autorizadas vozes na doutrina defendendo que a atividade de pilotar motocicleta não é, em si, de risco acentuado, na medida em que o risco potencial maior é causado não pela atividade mas pelo desrespeito às leis de trânsito. O que gera iminência de acidente é circular no “corredor” entre as faixas de rolamento, não respeitar os limites de velocidade, transitar sem capacete etc.
[84] Para o entendimento acerca do equívoco da invocação de requisitos previdenciários para a imputação de responsabilidade civil aos empregadores v. MOLINA, André Molina. O nexo causal nos acidentes de trabalho. Revista SÍNTESE Trabalhista e Previdenciária, ano XXIV, n. 283, janeiro de 2013, p. 60-82.
[85] TST – 6ª Turma – RR-133500-73.2008.5.04.0511 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJE 23.03.2012.
[86] TST – 1ª Turma – RR-75600-59.2005.5.03.0061 – Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa – DJE 25.11.2011.
[87] A respeito do tema da força normativa dos princípios e a sua incidência nas relações de trabalho v. MOLINA, André Araújo. Teoria dos Princípios Trabalhistas. A aplicação do modelo metodológico pós-positivista ao Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2013.
[88] No sentido de não considerá-la como de risco (TST – 7ª Turma – AIRR-0001406-45.2010.5.08.0006 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DEJT 24.02.2012) e no sentido de considerá-la (TST – 3ª Turma – RR-148100-16.2009.5.12.0035 – Rel. Min. Alberto Bresciani –
DEJT 25.02.2011).
[89] TST – SDI-1 – E-RR-84700-90.2008.5.03.0139 – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – DEJT 11.12.2009.
[90] Importante rememorar que o risco da atividade para enquadramento na cláusula geral codificada insere o acidente no microssistema objetivo apenas quanto aos danos causados pelo próprio risco potencial, dispensando-se prova da culpa e ato ilícito. No caso em debate, ainda que se considere a atividade de motorista como de risco, tais riscos são aqueles de acidentes, inerentes à atividade, mas não em relação a outros possíveis danos, como a atitude imprevisível de terceiros, sem conexão alguma com a atividade, ainda que de risco.
