RESUMO: O presente artigo busca analisar a amplitude da discricionariedade administrativa no âmbito das contratações diretas, ante os conceitos indeterminados, à luz dos princípios da Administração Pública e do alcance do interesse público. Para tanto, é necessário contextualizar o certame licitatório; analisar os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis às licitações e contratos administrativos; identificar as principais distinções entre os institutos da dispensa; dispensabilidade e inexigibilidade de licitação, que autorizam a contratação direta. Ademais, é preciso examinar a finalidade das contratações diretas, bem como os limites da discricionariedade no âmbito de tais ajustes. A definição de discricionariedade administrativa será detalhada, relacionando-se o tema com os conceitos jurídicos indeterminados. Utiliza-se o método indutivo.

Palavras-chave: Licitações, contratações diretas, interesse público, princípios, Administração Pública, discricionariedade, limites.

Introdução

As licitações caracterizam ato administrativo solene, devem ser processadas e avaliadas em conformidade estrita com os ditames básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e objetividade.

A Lei n. 8.666/93 prevê, em seu artigo 22, cinco modalidades distintas de licitação, quais sejam: concorrência; tomada de preços; convite; leilão e concurso. Além destas, com o advento da Lei n. 10.520/2002, passou a existir outra modalidade para aquisição de bens e serviços comuns, o Pregão.

O artigo 45 da Lei n. 8.666/93 dispõe que constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso, a de menor preço; melhor técnica; a de técnica e preço; e, no caso dos leilões, a de maior lance ou oferta.

Comprar e contratar por meio dos procedimentos legais forceja por empecer conluios entre agentes governamentais e entes privados, defendendo a Administração Pública contra negócios desfavoráveis, obstando favoritismos e perseguições^[2].

Há circunstâncias, entretanto, em que a complexidade do procedimento licitatório pode implicar o esvaziamento do interesse público que subjaz ao princípio da obrigatoriedade do certame. Pensando em tais hipóteses, o legislador criou três institutos que permitem a contratação direta de particulares, a saber: dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade.

Diante disto, cumpre verificar a incidência de certo grau de discricionariedade no que concerne à efetivação e à legitimidade das contratações diretas, sobretudo, quando os conceitos jurídicos empregados pelos permissivos legais são indeterminados.

O estudo na seara da discricionariedade administrativa não é inédito, havendo vasta bibliografia acerca do tema. Não se tem por objetivo exaurir a matéria, mas cotejá-la com os institutos autorizadores da contratação direta de particulares pelo poder público, justificando-os dentro do Estado Constitucional de Direito, sob a óptica dos princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à Administração Pública. Tampouco se trata de  avaliar a possibilidade de controle judicial da discricionariedade incidente nos atos relativos às contratações diretas, tampouco verificar se o magistrado reveste-se da condição de administrador quando analisa tais questões. Visa-se apenas estudar as hipóteses de contratação direta e examinar se nelas existe discricionariedade e em que medida.

O interesse público está atrelado ao conceito de utilidade pública, que seria o fim característico da administração pública, enquanto provedora da segurança do Estado, da manutenção da ordem pública e contentamento de todas as necessidades da sociedade.

Distingue-se, doutrinariamente, o interesse público do interesse coletivo. O primeiro seria mais abrangente, envolvendo toda a sociedade. Já o último, referir-se-ia a demandas localizadas dentro de determinada estrutura social, de uma região ou um grupo, por exemplo. O interesse coletivo aproximar-se-ia do interesse público, porém referem-se a um conjunto de interesses privados correlatos, irrelevantes, a princípio, para o Estado, de modo geral.

Ainda que se tenha conhecimento desta distinção, a mesma não é valedoura para o presente ensaio, portanto, far-se-á, eventualmente, referência à expressão 'interesse coletivo' como sinônimo de interesse público.

1 Princípios aplicáveis às licitações e contratos administrativos

O Direito Constitucional é responsável pela organização do Estado nos seus elementos essenciais. O Estado está constitucionalmente com propósito de levar a efeito seu fim precípuo, qual seja o bem comum da sociedade.

Os princípios “são as regras éticas que informam o direito positivo com o mínimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na fórmula escrita costumeira. Encerram normas jurídicas universais, expressão do gênero humano na realização do direito”^[3].

O Direito Administrativo é dominado pela ideia de princípios. “Há um conjunto de cânones ou proposições, que informam este setor da ciência jurídica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros setores^[4]”.

A obrigatoriedade de instaurar-se o procedimento licitatório é advinda da interpretação dos princípios ínsitos na Constituição de 1988, norteadores do agir administrativo. Não bastasse, o constituinte expressamente consignou, no artigo 37, inciso XXI, que:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nesse tocante, ressalta-se que:

Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratação de obras e serviços, a Administração Pública, em todos os seus níveis, para fazê-lo, precisa observar, como regra, um procedimento preliminar determinado e balizado na conformidade da legislação. Em decorrência dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e probidade administrativa, os contratos que envolvem responsabilidade do erário público necessitam adotar a licitação, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedecê-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos da administração, visando proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude. A participação da administração pública no pacto contratual compromete a res pública, devendo, portanto, sua conduta pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina transparência^[5].

Afora os princípios expressos na Carta Magna, há também o princípio implícito da supremacia do interesse público sobre o particular, a imbramar conluios entre agentes públicos e terceiros, pois é equivalente, ao “conjunto dos interesses que os indivíduos têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem”^[6].

Intrinsecamente relacionado à supremacia do interesse público, ressalte-se que o princípio da moralidade, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, itera-se, no âmbito infraconstitucional, no princípio da probidade administrativa, expresso no artigo 3º da Lei n. 8.666/93. Isto indica que a boa-fé e a lealdade no trato com as empresas licitantes devem prevalecer acima de qualquer interesse partidário ou governamental. É de utilidade geral que seja oferecida igualdade de tratamento e condições a todos os proponentes.

O princípio da moralidade no âmbito das licitações “significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”^[7].

Nesse norte:

Tratando-se de atos e procedimentos administrativos, é patente que o princípio é aplicável à matéria das licitações como princípio geral, ordenando à Administração que o interesse público e a busca da proposta que melhor o atenda  seja o objetivo a prevalecer em tal certame, sujeitando os respectivos atos à invalidação, pois a violação dos princípios éticos corresponde à violação do próprio direito^[8].

Buscando maior transparência, a Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos admite que qualquer cidadão acompanhe o desenvolvimento dos procedimentos administrativos, desde que não os perturbe. Tal prerrogativa visa assegurar, inclusive, a probidade dos administradores públicos e o atendimento ao interesse coletivo que deve encetar todo ato administrativo.

Probidade Administrativa e Interesse Público

Ainda que não esteja expressamente disposto na Lei de Licitações, o princípio da supremacia do interesse público está implícito nas próprias regras do Direito Administrativo e impõe-se aos administradores de forma coercitiva^[9].

A Administração não tutela interesses individuais, mas preocupa-se com o bem-estar da coletividade. “É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo”^[10]. Atrelada à supremacia encontra-se a indisponibilidade do interesse público. O administrador deve zelar pelos interesses sociais, de sorte que não os pode preterir a proveito de particulares.

A moralidade e a probidade administrativas procuram obstar a extração de vantagens pessoais em decorrência da gestão pública.  O próprio certame licitatório deflui da preocupação com o balaústre do interesse social:

Essa dupla finalidade – obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados – é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo^[11].

O legislador incluiu a probidade administrativa dentre os princípios da licitação, naturalmente, como uma admoestação às autoridades que conduzem as contratações públicas. A falta com a probidade pode levar à suspensão dos direitos políticos do administrador, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, nos termos da lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. A imoralidade administrativa acarreta, inclusive, a invalidação de todo o procedimento.

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A imoralidade no âmbito das contratações administrativas acarreta sérias consequências, uma vez que o desvio de valores dos cofres públicos implica, indiretamente, a violação do direito à saúde, educação, segurança pública às camadas mais carentes da sociedade.

A moralidade e a probidade são princípios de conteúdo inespecífico, os quais não podem ser exaustivamente descritos. Entende-se, contudo, que sua interpretação deverá se fundamentar na seriedade e honestidade. O Administrador, acima de tudo, deve ser sempre leal aos interesses da administração, isto é, “exige-se a preservação do interesse coletivo acima do egoístico interesse dos participantes da licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria Administração”^[12].

Ainda que não objetivem benefícios diretos das licitações, são inválidos os atos que  interferem no destino do certame. Nesse sentido:

Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. Por força mesmo destes princípios da lealdade e boa-fé, firmou-se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia^[13].

É crucial compreender que o interesse público deve conduzir toda a atividade estatal, assim, a probidade administrativa é pressuposto lógico e inerente à condução dos atos administrativos.

No que tange ao direito fundamental à boa administração pública, o fiel cumprimento dos objetivos do Estado “significa uma atitude de compromisso sério e equilibrado com a promoção eminentemente prática do 'bem de todos' (CF, art. 3º)” e “o 'interesse público' ressurge por essa via, sem falsa contraposição com os legítimos interesses particulares ou individuais”^[14].

A probidade administrativa impõe o respeito a todos os demais princípios do ordenamento. Logo, tendo o administrador o dever de fidelidade para com a gestão pública, não é exorbitância considerar ímprobo o gestor que, ante a possibilidade de tomar uma decisão mais benéfica ao interesse público, adota outra posição sem justo motivo, ainda que a lei tenha dado margem à discricionariedade.

A probidade administrativa, do ponto de vista do interesse público, transcende a legalidade propriamente dita, isto porque a lei muitas vezes franqueia condutas distintas, todavia, no caso concreto a norma positivada pode revelar-se, ainda que pontualmente, imprestável.

Nesse sentido:

A moralidade administrativa, [...], tem pertinência com a moral social, com a ética, com a honestidade e com o respeito e zelo pela coisa pública. Mesmo admitindo que a moral em foco integra o sistema jurídico, é forçoso admitir que nem sempre o que é legal é moral, do ponto de vista do interesse social. A importância do tema levou-o ao abrigo da Constituição da República de 1988, conforme o art. 37. Ainda a mesma Carta ampliou o campo de alcance da ação popular, de modo a instrumentalizar a sociedade para controlar a Administração, contra atos praticados com imoralidade administrativa, contra o patrimônio público, o meio ambiente e o patrimônio cultural (art. 5º, LXXIII). Também o art. 37 do mesmo diploma jurídico, no §4º, prescreve sanções severas aos agentes públicos que agirem em desacordo com a probidade administrativa^[15] .

Interessante ressaltar, acerca da conjugação do interesse público com a probidade administrativa, a existência do entendimento de que a boa administração pública é direito fundamental do cidadão. Nesse aspecto:

O direito fundamental à boa administração pública poderia ser visto como um feixe que escorre para dentro da relação jurídico-administrativa as diretrizes axiológicas superiores do ordenamento jurídico, tendo nos princípios acima referidos a composição de seu núcleo normativo mínimo, permitindo que o controlador pondere se o ato administrativo é fruto de uma boa escolha sistemática^[16].

A tal direito corresponderia, destarte, o dever de observar a cogência de todo o arcabouço de normas e princípios constitucionais que regem as relações administrativas.

2 Contratação Direta

Em algumas situações previstas em Lei, a regra geral de licitar, preconizada constitucionalmente, cede espaço ao princípio da economicidade ou outras razões que expressem indiscutível interesse público, hipóteses nas quais a licitação é dispensada ou considerada inexigível.

Isto porque a  aludida regra geral de licitar, estatuída no artigo 37, XXI, da Constituição da República, não é absoluta, comportando certa elasticidade ante o dever de assegurar a satisfação do interesse público:

A Constituição acolheu a presunção de que prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à Administração Pública, com observância do princípio da isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção, facultando contratação direta (sem licitação) nos casos previstos por lei. Tome-se como exemplo a hipótese de contratação diante de uma situação de calamidade, em que haja a necessidade de adquirir suprimentos para os desabrigados. O decurso do tempo necessário ao procedimento licitatório normal pode acarretar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. Para situações como essa, a lei previu a contratação direta, sem prévia licitação^[17].

Tanto a dispensa quanto a dispensabilidade e a  inexigibilidade, são casos excludentes de licitação, todavia, não são sinônimos e sua justificação alicerça-se em diferentes pressupostos.

Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com a inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e II; no segundo, as do artigo 24; no terceiro as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia a dia da Administração; no último, a do art. 7º, § 5º^[18].

Com efeito, a dispensa está rigorosamente prevista em lei. Não se vislumbra  hipótese de dispensa prévia além dos limites estabelecidos no artigo 17 do Estatuto Federal de Licitações e Contratos Administrativos, o qual trata de alienações de bens públicos.  Licitação dispensada “é aquela que a própria lei declarou-a como tal”^[19].  Nas hipóteses do artigo 17, a licitação foi dispensada pela norma, no artigo 24 é dispensável pelo administrador.

Por outro lado, no tocante aos dois últimos casos – dispensabilidade e inexigibilidade – é incidente maior incerteza quanto à configuração da circunstância que enseja o instituto, dado o grau de subjetividade advindo da interpretação dos dispositivos legais em cada caso concreto.

A dispensabilidade contempla as hipóteses em que a licitação é viável, os objetos podem ser fornecidos ou prestados por mais de uma pessoa, todavia existem razões de tomo que justificam o afastamento do certame licitatório. Em síntese, “é toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier”^[20].  As possibilidades de licitação dispensável estão previstas no artigo 24, I a XXX, da Lei de Licitações.

Impende consignar que diversos autores afirmam não existir qualquer distinção pragmática entre os institutos da Licitação dispensada e dispensável. Contudo entende-se que as circunstâncias que ensejam a dispensa preconizada pelo artigo 17 e as que autorizam a dispensabilidade da licitação no artigo 24 se distinguem.

O referido artigo 17 trata de circunstâncias em que a licitação é previamente dispensada, não havendo necessidade de se verificar, no caso concreto, se a contratação direta é ou não a melhor maneira de se atender ao interesse público que a regra geral visa tutelar. A própria lei presume a desnecessidade do certame, e, estabelece a prévia dispensa, não sendo ônus de o gestor verificar se as circunstâncias do caso concreto autorizam ou não a pactuação direta.

Conforme expressa previsão do artigo 26 da Lei n. 8.666/93, as dispensas previstas nos parágrafos segundo e quarto do artigo 17 deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

O artigo 24 do aludido diploma, por sua vez, cuida de hipóteses diversas e também taxativas, nas quais seja em função de urgência, de maneira geral; seja em função do parco valor – o que injustificaria o dispendioso certame – dos bens e serviços a serem adquiridos de particulares, a lei autoriza que havendo dúvidas, no caso concreto, o administrador decida qual a melhor maneira de se gerir os haveres públicos.

No mesmo sentido, colaciona-se:

A principal distinção entre licitação dispensada, tratada no art. 17, e as diversas hipóteses de dispensa de licitação, disciplinadas no art. 24, repousa no sujeito que figura no polo ativo da transação. No primeiro caso a Administração, no interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços, assume postura ativa. No segundo caso, a situação é oposta, estando a Administração, como regra, na condição de compradora ou tomadora dos serviços^[21].

Em se tratando de dispensabilidade “nem sempre quando a norma diz 'poderá' há faculdade, pois, no caso concreto, muita vez, o 'poderá' converter-se-á em 'deverá'. Portanto, não é, por exemplo, o  'poderá' que enseja competência discricionária”^[22].

No mesmo sentido, “não há ato inteiramente discricionário, dado que todo ato administrativo está vinculado, amarrado à lei, pelo menos no que respeita ao fim (este sempre há de ser público) e à competência (o sujeito competente para praticá-lo é o indicado em lei)”^[23].

A inexigibilidade, ao contrário das hipóteses anteriores, requer a absoluta impossibilidade de competição a ensejar a inviabilização do procedimento. Além disto, já se manifestou o Tribunal de Contas da União – TCU, no sentido de que devem convergir três fatores para que se caracterize uma situação de exclusão da licitação por inexigibilidade: o serviço técnico especializado referido no artigo 13 da Lei n. 8.666/93; a natureza singular do serviço - o que, de per si, não exclui a pluralidade de prestadores; e a notória especialização do contratado.

Faltando pressuposto para concorrência, inócua seria a realização do certame, pois não se pode pretender a melhor proposta quando apenas um dos proponentes seria capaz de fornecer o bem ou serviço de que a Administração necessita. Dessarte, a contratação direta, nestes casos, atende ao interesse público subjacente à norma.

Importante observar, contudo, que é possível destacar três hipóteses principais, das quais decorreriam eventuais casos concretos, são elas: produtor ou vendedor exclusivo – bens singulares; serviços técnicos profissionais especializados; e, contratação de artistas renomados. Logo, a inviabilidade de competição é um gênero, comportando pluralidade de alternativas. É um conceito complexo, pois não corresponde à ideia reducionista da ausência de outros profissionais habilitados.

A inexigibilidade resultaria, porventura, da “falta de pressupostos jurídicos ou fáticos da licitação não tomados em conta no arrolamento dos casos de licitação dispensável^[24]”.

Os bens podem ser singulares em sentido absoluto, isto é, se houver uma única unidade; em razão de evento externo, ou seja, quando se agregou significação particular em função, por exemplo, de acontecimento histórico; em razão de sua natureza íntima, o que se diz do bem que se consubstancia realização artística, técnica ou científica marcada pelas peculiaridades de seu autor. Poderíamos citar, como exemplo de bem singular, determinadas vacinas de que a população necessita em determinado período e que são fabricadas por um único laboratório.

Em se tratando de contratação direta, importante consignar a vedação do artigo 7º, §5º, da Lei n. 8.666/93 à realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou, ainda, quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

As contratações diretas são modalidades anômalas de licitação, pois pressupõem um procedimento formal prévio, com vistas a produzir o melhor resultado para o Poder Público, atendendo às necessidades do coletivo^[25].

Defensável o posicionamento, uma vez que assim como as empresas realizam pesquisas de mercado para adquirir insumos e contratar profissionais, também a Administração Pública quando contrata diretamente preocupa-se em negociar a preços compatíveis com a média praticada pelo mercado, e, formaliza a o ato por procedimento administrativo.

Um dos principais problemas da contratação direta envolve o princípio da isonomia, contudo, ao contratar diretamente a Administração não está imune à observância deste preceito, vez que suas decisões deverão ser razoáveis e fundar-se em critérios compatíveis com o referido princípio, considerando todos os particulares em plano de igualdade, procurando qualificar objetivamente os candidatos sempre que possível^[26].