4. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA EM ESTABELECIMENTOS PENITENCIÁRIOS
No quarto capítulo serão analisadas as circunstâncias concernentes à parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários e, para tanto, se faz imprescindível explanação sobre a Administração Pública, a delegação de serviços públicos sob o regime de concessão, a parceria público-privada como modalidade de concessão especial, demonstrando-se, ao final, os reflexos da implementação de parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários com vistas à ressocialização da população carcerária.
4.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A princípio cumpre registrar que o Estado se trata de figura fictícia composto por um povo assentado em determinado território e sujeito a um governo (MAZZA, 2011, p. 39).
Extrai-se do art. 1º, parágrafo único da CRFB/19886 que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito em que todo o poder emana do povo (BRASIL, 1988).
Assim, é possível concluir que o Estado é composto por um conjunto de indivíduos que lhe confere poderes para que atue em prol de seus interesses.
A defesa desses interesses compete à Administração Pública quando do exercício da função administrativa, conforme assevera Alexandre Mazza (2011, p. 40, grifo do autor):
Atualmente, o termo Administração Pública designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal [...].
E, complementando:
Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional, mais adequadamente denominada “administração pública” (com iniciais minúsculas), é a atividade estatal consistente em defender concretamente o interesse público (MAZZA, 2011, p. 41, grifo do autor).
No mesmo sentido, Diogenes Gasparini (2005, p. 43-44) ensina que o termo Administração Pública em letras maiúsculas significa Estado, ao passo que grafado em letras minúsculas possui significado de atividade administrativa. E, mais, quando observado sob o critério material ou objetivo, significa “um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 54), por sua vez, leciona que a expressão Administração Pública pode ser analisada em sentido subjetivo e objetivo. Em sentido subjetivo, quando estiver se referindo “às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa”. Em sentido objetivo, se refere às atividades exercidas pelo Estado para satisfação dos interesses coletivos, correspondente à função administrativa.
Neste ínterim, o Estado (Administração Pública) mediante a realização de função administrativa (administração pública) resguarda os interesses de toda a coletividade.
Importa saber que são imputadas à Administração Pública como atividades precípuas na satisfação dos interesses coletivos o exercício do poder de polícia, a prestação de serviços públicos e a realização de atividades de fomento (MAZZA, 2011, p. 41). Logo, a função administrativa exercida pelo Estado se caracteriza mediante o desempenho das referidas atividades.
Objetivando a manutenção da logicidade do presente trabalho, passa-se à análise, tão somente, dos serviços públicos, os quais se encontram disciplinados no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 19887.
Partindo desse pressuposto, Alexandre Mazza (2011, p. 582) define serviço público como:
Toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos princípios e normas de direito público.
A respeito do tema, José dos Santos Carvalho Filho (2009 apud MAZZA, 2011, p. 580, grifo do autor) leciona ser “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
No mesmo sentido é o ensinamento de Hely Lopes Meirelles (2002 apud MAZZA, 2011, p. 580, grifo do autor): “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
Dessa forma, conclui-se que os serviços públicos se tratam de atividades administrativas atribuídas primariamente ao Estado que poderá delegá-las a particulares visando contentar os interesses sociais coletivos.
Sua prestação, portanto, está submetida à observância de todos os princípios gerais da Administração Pública, bem como aos especificamente criados para a regulamentação dos serviços públicos (MAZZA, 2011, p. 584).
O princípio da adequação pode ser considerado a diretriz para a prestação dos serviços públicos, impondo ao Estado ou a seus delegados a prestação dos serviços com base nos requisitos mínimos exigidos em lei, quais sejam: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas8 (MAZZA, 2011, p. 584-585, grifo nosso).
O princípio da obrigatoriedade atribui a prestação do serviço público ao Estado como dever não mera faculdade (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da atualização, modernidade ou adaptabilidade prevê o emprego de técnicas, equipamentos e instalações compatíveis com o estágio de desenvolvimento da época da prestação, vedando o retrocesso (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da universalidade ou generalidade estabelece que a prestação de serviços públicos deverá atingir o maior número de beneficiários possível (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da modicidade das tarifas significa que o valor exigido do usuário deve ser módico a fim de se tornar acessível (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da cortesia determina que a prestação dos serviços públicos seja realizada de maneira cortês e educada para com os usuários (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da transparência disciplina o dever de prestação de informações adequadas aos usuários dos serviços públicos, tanto para conhecimento da gestão pública quanto para defesa de interesses (MAZZA, 2011, p. 585, grifo nosso).
O princípio da continuidade significa que os serviços públicos devem ser prestados de maneira ininterrupta levando em consideração a natureza de sua prestação (MAZZA, 2011, p. 585-586, grifo nosso).
Por fim, o princípio da igualdade dispõe que os serviços públicos devem ser prestados de maneira indiscriminada a todos os usuários (MAZZA, 2011, p. 586, grifo nosso).
Destarte, incumbe ao Estado e a seus delegados a observância dos princípios atinentes à prestação dos serviços públicos, a fim de que sejam prestados adequadamente aos administrados.
Compete ao Estado, exclusivamente, a titularidade dos serviços públicos, contudo poderá delegar temporariamente a execução das atividades (MAZZA, 2011, p. 583).
A respeito dos serviços públicos delegáveis José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 295) conceitua:
Delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc.
Assim, “o campo dos serviços públicos é próprio do Estado, somente se admitindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa delegação estatal, como ocorre nas concessões e permissões” (MAZZA, 2011. P. 579-580, grifo do autor).
Ante o exposto, percebe-se com clareza que o Estado possui como dever a satisfação de interesses coletivos, o fazendo mediante a prestação de serviços públicos, os quais deverão ser adequadamente prestados aos usuários segundo normas e princípios regulamentadores; surgindo a possibilidade de delegação a particulares quando a atuação do Estado, por si só, não se mostre eficiente, hipótese em que serão delegados somente os aspectos materiais das atividades administrativas (execução), mantendo-se a titularidade dos serviços públicos em poder do Estado.
4.2 DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS – CONCESSÃO
Visto que incumbe ao Estado a prestação de serviços públicos adequados a fim de resguardar os interesses coletivos e, considerando a possibilidade de delegação dos atos de execução a particulares quando o Estado se encontrar impossibilitado de desempenhá-los de maneira satisfatória, passa-se a análise das circunstâncias que envolvem a delegação de serviços públicos.
A prestação de serviços públicos pode se dar de forma indireta por delegação, hipótese em que se realizará após regular licitação, por concessionários (deleção por lei específica) ou permissionários (deleção por autorização legislativa) (MAZZA, 2011, p. 587).
Assim, observa-se, são duas as modalidades de delegação de serviços públicos autorizadas pelo art. 175 da CRFB/19889, concessão e permissão, as quais se diferenciam pela forma como são delegadas (lei e autorização legislativa, respectivamente) (BRASIL, 1988).
Regulamentando o artigo supramencionado, a Lei n. 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos (BRASIL, 1995).
Em observância à estrutura da presente pesquisa, fundamental que se faça a análise, tão somente, da concessão de serviços públicos.
A respeito do tema, Marçal Justen Filho (2005, p. 500) assevera não se tratar de mera faculdade contratual do Estado, mas de instrumento assecuratório dos interesses constitucionais fundamentais.
O conceito legislativo de concessão de serviços públicos se extrai da redação do artigo 2º, inciso II da Lei Geral das Concessões de Serviços Públicos – Lei n. 8.987/95, in verbis:
Considera-se concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (BRASIL, 1995).
Apresentado o conceito legal, vejam-se alguns conceitos doutrinários acerca de concessão de serviços públicos.
Alexandre Mazza (2011, p. 373, grifo do autor) explica que “a concessão de serviço público é o mais importante contrato administrativo brasileiro, sendo utilizado sempre que o Poder Público opte por promover a prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares”.
E, complementa:
Podemos conceituar concessão de serviço público como o contrato administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (concessionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador (MAZZA, 2011, p. 375, grifo do autor).
E, ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 278, grifo do autor) conceitua:
Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
Com base no exposto, percebe-se com clareza que a concessão de serviços públicos corresponde a uma modalidade de contrato administrativo para delegação de serviços públicos a particulares, observado regular procedimento licitatório na modalidade concorrência pública, sendo remunerado por meio de tarifas e prestado por conta e risco do concessionário.
Conhecido o conceito de concessão de serviços públicos, importa destacar algumas peculiaridades concernentes a esta modalidade de contrato administrativo.
Consoante ocorre nos demais contratos administrativos, aplica-se o princípio da supremacia do interesse público, hipótese em que serão previstas cláusulas exorbitantes conferindo à Administração Pública a benesse de alteração e rescisão unilateral, bem como a fiscalização na execução (DI PIETRO, 2008, p. 278).
Desse modo, quanto às cláusulas aplicáveis aos contratos de concessão de serviço público, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 279) leciona que ”a concessão tem cláusulas regulamentares, estabelecidas unilateralmente pela Administração, e cláusulas financeiras concernentes ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.
Outra relevante peculiaridade do contrato de concessão de serviço público, nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 279):
O poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público; essa titularidade é que lhe permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público.
Desse modo, em se tratando de contrato de concessão observa-se que o Estado nunca transfere seu poder propriamente dito, transfere apenas os atos de execução da atividade administrativa em razão de não conseguir desempenhá-los de maneira eficiente, no entanto, essa delegação pode ser destituída ou modificada a qualquer tempo sob a alegação de supremacia do interesse público.
Essa importante peculiaridade observada por Di Pietro, primeiramente demonstra que os interesses dos administrados permanecem resguardados mesmo quando o serviço público não esteja sendo diretamente prestado pelo Estado, e também que a transferência dos serviços públicos se dá de maneira temporária.
No que concerne às formas de extinção do contrato de concessão de serviços públicos, encontram-se dispostas no art. 35 da Lei Geral das Concessões de Serviços Públicos – Lei n. 8.987/9510 e são explicadas pelo autor Alexandre Mazza da seguinte forma:
O contrato poderá ser extinto pelo advento do termo contratual, hipótese em que se observa o decurso do prazo de vigência e se extingue automaticamente (MAZZA, 2011, p. 379, grifo nosso).
Quanto à encampação ou resgate se trata de hipótese em que o poder público retoma a execução do serviço público por razões de interesse público, o fazendo mediante lei específica e prévia indenização (MAZZA, 2011, p. 379, grifo nosso).
Relativamente à caducidade significa dizer que se trata de extinção advinda da inexecução total ou parcial do contrato por parte da concessionária (MAZZA, 2011, p. 380, grifo nosso).
Na hipótese de rescisão por culpa do poder concedente pressupõe-se o descumprimento das normas contratuais por parte do poder concedente (Estado), oportunidade em que incumbe ao concessionário o ajuizamento de ação para a rescisão contratual, sendo-lhe garantido o direto à indenização por danos emergentes (MAZZA, 2011, p. 381, grifo nosso).
A anulação, por sua vez, se trata de extinção ocasionada em razão de ilegalidade ou defeito contratual que poderá ser reconhecida de ofício ou mediante ação judicial, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa (MAZZA, 2011, p. 381, grifo nosso).
Finalmente, em caso de falência ou extinção da empresa, tendo em vista que o contrato administrativo de concessão possui caráter personalíssimo (MAZZA, 2011, p. 381, grifo nosso).
Dessa forma, vê-se que o contrato de concessão de serviços públicos poderá ser extinto pelo Estado no intuito de resguardar os interesses da coletividade, ou, poderá se resolver naturalmente como no caso do advento do termo contratual ou falência da empresa concessionária.
Vislumbra-se, portanto, que o Estado poderá optar pela prestação de serviços públicos de maneira indireta, por intermédio da concessão de serviços públicos, que poderá ser comum ou especial, visando proteger os interesses coletivos.
Acentua-se que a espécie de concessão a ser utilizada será determinada em razão do objeto da concessão, ou seja, das finalidades pretendidas com o referido contrato administrativo (JUSTEN FILHO, 2005, p. 505).
O estudo toma rumo à parceria público-privada visto que se trata de modalidade de concessão especial de serviços públicos em que o concessionário poderá ser remunerado pelo poder concedente; sendo o modelo adequado para implementação em estabelecimentos penitenciários no Brasil, conforme adiante se verifica.
4.2.1 Parceria público-privada – Lei n. 11.079/2004
Para fins de melhor entendimento, passa-se à explanação de breves considerações acerca da parceria público-privada, para só então, aprofundar-se na aplicabilidade em estabelecimentos penitenciários.
A Lei n. 11. 079/2004 vem instituir as parcerias público-privadas, também conhecidas como PPP’s, como modalidade especial de concessão de serviços públicos (DI PIETRO, 2008, p. 287).
Extrai-se do art. 2º da referida norma o conceito legal desse instituto, qual seja, “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa” (BRASIL, 2004).
Nos dizeres de Marçal Justen Filho (2005, p. 549, grifo nosso):
Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro.
Diogenes Gasparini (2005, p. 380), por sua vez, conceitua parceria público-privada como:
[...] um contrato administrativo de concessão de serviço ou de obra pública, por prazo certo e compatível com retorno do investimento, celebrado pela Administração Pública com certa entidade privada, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade adotada, destinado a regular a implantação ou gestão de serviços mesmo com a execução de obras, empreendimentos ou outras atividades de interesse público.
Logo, entende-se por parceria público-privada uma espécie de contrato administrativo celebrado entre o ente público e um privado, com o intuito de distribuir recursos financeiros e os riscos para melhor atendimento dos interesses da coletividade.
Veja-se, portanto, algumas particularidades dessa forma de contrato administrativo.
As parcerias público-privadas são tipos especiais de concessão, vez que o Estado delega ao parceiro privado somente o desempenho dos atos de execução de serviços públicos (MAZZA, 2011, p. 389).
Desse modo, consoante ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 744-745) algumas atividades estão fora do âmbito das PPP’s por não se tratarem de serviços públicos, e ademais, por serem atividades exclusivas do Estado. Referidas atividades encontram-se elencadas no art. 4º, inciso III da Lei n. 11. 079/200411 (BRASIL, 2004).
Esse tipo de contrato prevê prazo de duração não inferior a cinco anos nem superior a trinta e cinco anos, consoante se extrai dos arts. 2º e 5º da Lei n. 11.079/2004 (MAZZA, 2011, p. 389).
O valor do objeto do contrato é, também, uma especificidade que se encontra na Lei das PPP’s, no art. 2º, §4º, inciso I, a qual determina como pressuposto seja o valor do contrato superior a vinte milhões de reais (MAZZA, 2011, p. 389).
A modalidade de licitação adotada será sempre concorrência pública que poderá ter suas fases invertidas antecipando-se o julgamento das propostas à habilitação, bem como possibilita o oferecimento de lances viva voz, é o que se extrai da redação dos arts. 10, 12 e 15 da Lei n. 11.074/2004 (MAZZA, 2011, p. 389).
Repisando o que anteriormente fora exposto, o contrato de parceria público-privada prevê a distribuição dos riscos inerentes ao empreendimento (MAZZA, 2011, p. 389).
Outra característica dessa espécie de contrato é a forma de remuneração, a qual define a modalidade de parceria público-privada em patrocinada ou administrativa. Na modalidade patrocinada o pagamento do parceiro privado é realizado substancialmente mediante tarifa imposta aos usuários, havendo complementação feita pelo parceiro público; enquanto na modalidade administrativa, a Administração Pública é a principal usuária do serviço prestado (MAZZA, 2011, p. 389).
Considerando a pretensão do presente estudo (aplicação da PPP em estabelecimentos penitenciários), direciona-se a explanação à parceria público-privada na modalidade administrativa.
O art. 2º, §2º da Lei n. 11.079/2004 define a concessão administrativa como “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (BRASIL, 2004).
Conceituando o referido instituto, Diogenes Gasparini (2005, p. 381):
[...] a concessão administrativa, é definida como contrato de prestação de serviços, ainda que envolva a execução de obras ou fornecimento e instalação de bens, de que a Administração Pública seja usuária direta ou indiretamente.
Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 294) que “na concessão administrativa, se o objeto for a prestação de serviço, o concessionário, [...], vai assumir apenas a execução material de uma atividade prestada à Administração Pública; esta que detém a gestão do serviço”.
Partindo desse pressuposto, percebe-se com clareza que a parceria público-privada na modalidade administrativa (concessão administrativa) pressupõe como objeto principal a prestação de serviços públicos em que a Administração Pública seja usuária prevalecente; assim, igualmente pressupõe-se que a remuneração do referido contrato administrativo ficará a seu encargo.
Nesse sentido, não é difícil compreender o motivo de se preferir a aplicação da concessão administrativa em detrimento da concessão patrocinada nos estabelecimentos penitenciários, primeiro porque se trata de modalidade de concessão de serviços públicos em que são transferidos ao parceiro privado somente os atos de execução, mantendo-se, a titularidade (gestão) dos serviços públicos em poder do Estado; e também porque seria inconcebível exigir dos usuários dos serviços (presidiários) o pagamento de tarifa para que permaneçam aprisionados.
4.3 REFLEXOS DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA EM ESTABELECIMENTOS PENITENCIÁRIOS: RESSOCIALIZAÇÃO
Considerando que o objetivo precípuo do Direito Penal por intermédio da aplicação da pena privativa de liberdade é a ressocialização do indivíduo que veio a delinquir, tem-se que os estabelecimentos penitenciários dispostos para o cumprimento das referidas penas devem encontrar-se adequados para atingir tal objetivo.
Contudo não é o que se observa na atual realidade do sistema prisional brasileiro, eis que o Estado por si só não possui recursos financeiros e capacidade administrativa suficientes para o cumprimento dessa tarefa, tal como lhe é incumbida por lei.
Nesse sentido, Marcondes Dias Barbosa (2005) informa que o Estado brasileiro buscou extrair de experiências internacionais positivas, uma forma de atrair recursos financeiros da iniciativa privada para aplicação em setores públicos, adotando, portanto, um modelo de contratação administrativa mais avançado, “com maiores garantias de retorno dos investimentos realizados, flexibilização na execução do contrato, repartição de riscos etc.”.
Informa, ainda, que referidas parcerias deram certo em países como a Inglaterra, México, Chile, Portugal, entre outros, havendo investimentos bilionários nas áreas de transporte, saúde, segurança pública (prisões), educação e etc. (BARBOSA, 2005).
Em linhas gerais, na parceria público-privada o parceiro privado é o responsável por custear o serviço público, incluindo a execução de obras necessárias, somente sendo remunerado quando o serviço estiver devidamente disponível à utilidade pública; observando-se a viabilização de recursos financeiros superiores ao que seria possível pelo setor público e melhor qualidade na prestação dos serviços, valendo-se da eficiência do setor privado (BARBOSA, 2005).
Eis que surgiu a proposta de aplicabilidade da parceria público-privada nos estabelecimentos penitenciários.
A respeito do tema, Ariovaldo Pires (2005) assevera que a referida proposta se apresenta como a solução mais imediata para a Administração Pública, contudo tem causado diferentes reações na sociedade. Os entusiastas recebem a proposta como medida adequada e capaz de solucionar os problemas da superlotação carcerária, bem como possibilitar a ressocialização dos presidiários; os opositores, por sua vez, afirmam que o serviço de guarda dos presos se trata de atividade exclusiva do Estado.
Nesse sentido, Caio de Souza Loureiro (2010) leciona que os opositores da ideia entendem que a administração dos estabelecimentos penitenciários se trata de atividade indelegável ao particular, em razão de vedação constitucional, por se tratar de atividade jurisdicional e exercício do poder de polícia. Ocorre que a administração dessas unidades prisionais é mero instrumento do exercício da atividade jurisdicional e do poder de polícia, não podendo se falar se tratar da mesma coisa.
Assim, conforme anteriormente exposto, nos contratos de concessão administrativa são delegados aos particulares somente os atos de execução das atividades materiais dos serviços públicos, não a legitimidade do serviço que permanecerá em poder estatal.
Complementando, assevera Caio de Souza Loureiro (2010):
Um coisa é a prerrogativa de investigar, julgar e apenar o cidadão; outra, completamente diferente, é cuidar da gestão financeira de um presídio e dos seus serviços de lavanderia, catering e equipamentos. Ora, não se pode conceber que o fornecimento de refeições seja uma atividade jurisdicional ou encerre o exercício do poder de polícia estatal.
Não se trata de ir contra toda e qualquer atividade desempenhada pelo Estado, nem com isto se quer trespassar ao particular todos os presídios, mas é inegável que o Estado enfrenta problemas sérios de recursos e de gestão, que afetam diretamente a qualidade da assistência prisional e que poderiam ser amenizados com a terceirização.
Dessa forma, importa esclarecer que a parceria público-privada não surge no intuito de extirpar a autonomia estatal, mas amenizar sua atividade no que for possível considerando a sobrecarga notória, visando um bem maior, a possível ressocialização do apenado.
Ultrapassada a questão da suposta vedação constitucional para implementação de parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários, passa-se a expor os resultados obtidos em experiências internacionais.
Relata Ariovaldo Pires (2005) que essa sistemática é uma realidade em países como o Reino Unido que, aliás, é o país precursor das PPP’s, e o Chile; sendo que nesses modelos, consoante ocorre na legislação brasileira, é vedada a operação desvinculada de estabelecimentos penitenciários.
E, complementando:
Nesses dois países, a melhoria na qualidade do sistema foi visível e a reintegração dos presidiários à sociedade tornou-se mais efetiva. Os presídios deixaram de lado o aspecto de depósitos de seres humanos e adquiriram contornos de estabelecimentos de reeducação e reintegração social. O número de fugas caiu e a violência interna praticamente cessou (PIRES, 2005).
No mesmo sentido são os ensinamentos de Carla Pitangueira Bonfim (2012):
Nos últimos anos diversos governos em todo o mundo vêm incitando o envolvimento de atores privados na gestão de prisões. Diferentes modelos de atuação do parceiro privado na administração das prisões têm sido adotadas de acordo com as limitações institucionais de cada país como: Texas, Arizona, Califórnia, Colorado, Ohio, Nova Iorque e Flórida, onde os grupos particulares intervêm em maior ou menor grau, prestando contas ao Governo e à justiça, melhorando a saúde, a educação, o lazer e a alimentação dos presos, além de oferecer-lhe trabalho, assistência social, jurídica e espiritual.
Veja-se, portanto, que fora possível observar a ressocialização dos apenados a partir da implementação da parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários estrangeiros.
No que se refere às experiências brasileiras, Eloy Eduardo Machado (2009, p. 52) citando Fábio Medina Osório (2005) e Grecianny Carvalho Cordeiro (2006) afirma que fora no Presídio Industrial de Guarapuava/PR a primeira experiência desse modelo de gestão, adotado no ano de 1999, oportunidade em que se transferiu à iniciativa privada a execução de serviços de hospedagem, recreação, recursos humanos, vestuário, alimentação, educação, saúde, esporte, cursos profissionalizantes, etc.
E, continuando, assevera que a implementação da referida penitenciária custou aos cofres públicos o valor de R$ 5.323.360,00 (cinco milhões, trezentos e vinte e três mil e trezentos e sessenta reais), sendo pago ainda pela Administração Pública ao parceiro privado, mensalmente, o valor de R$ 297.000,00 (duzentos e noventa e sete mil reais), contabilizando um custo mensal por presidiário ao poder público de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) e obtendo-se um índice de reincidência na margem de 6% (seis por cento) contra uma taxa de 70% (setenta por cento) obtida pelos estabelecimentos penitenciários submetidos à gestão pública (MACHADO, 2009, p. 52).
Outra experiência brasileira se observa na Penitenciária Industrial Regional do Cariri (PIRC), no Estado do Ceará, implantada no ano de 2001, seguindo o modelo de gestão da penitenciária de Guarapuava/PR. O custo ao erário público para implantação fora de R$ 5.703.006,00 (cinco milhões, setecentos e três mil e seis reais), suportando, ainda, mensalmente, quantia equivalente a R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) por presidiário, contudo se observa a existência de quadra de esportes, salas para atividades educacionais, orientação religiosa, televisão e música, além de se proporcionar cursos profissionalizantes como de padaria, artesanato, fabricação de joias, artigos para calçados, horta, cozinha, conservação, limpeza, lavanderia, manutenção hidráulica e elétrica (MACHADO, 2009, p. 53).
Registra-se que em quase três anos não se observou fugas ou rebeliões, sequer o exercício de atividades corruptas nesse estabelecimento penitenciário (MACHADO, 2009, p. 53).
No Estado de Santa Catarina a aplicação desse modelo de gestão em estabelecimento penitenciário também é uma realidade, fora implantado no ano de 2005 na Penitenciária Industrial de Joinville – PIJ por intermédio de contrato de concessão administrativa (PPP) entre o poder público e o parceiro privado – empresa Montesinos, e atualmente é considerado modelo a ser seguido pelos demais Estados do país (MACHADO, 2009, p. 54-55).
Inicialmente, ressalta-se, no modelo adotado pela PIJ o parceiro público (Estado de Santa Catarina) se manteve como titular do serviço público, enquanto fora transferido ao parceiro privado, tão somente, os atos de execução de atividades administrativas.
Isso porque o Estado é responsável pelas ações relativas à execução da pena e aos apenados, pela administração, coordenação, gerenciamento e fiscalização das atividades desempenhadas pelo parceiro privado, bem como pela representação da Penitenciária junto a órgãos públicos e ao Poder Judiciário, ao passo que a atividade do parceiro privado se limita à execução dos serviços contratados pelo Estado, tais como fornecimento de material e mão de obra adequados, manutenção em geral, serviços de hotelaria ao interno (uniformes, roupas de cama e banho, produtos de higiene e alimentação), bem como fornecimento de medicamentos, tudo sob orientação e coordenação estatal (PENITENCIÁRIA..., 2010).
Dessa forma, na referida penitenciária não se observam sequer grades enferrujadas, paredes com infiltrações ou lâmpadas queimadas, as celas são limpas e salubres, os presos estão constantemente uniformizados, existe nas dependências da penitenciária área reservada à educação, contando com salas de aula onde são ministradas disciplinas do ensino fundamental e médio, sendo que 36% (trinta e seis por cento) dos detentos estão devidamente matriculados, aos presos é dispensada assistência médica e odontológica, e não se observa problemas com superlotação (MACHADO, 2009, p. 54-55).
Como exemplo da qualidade da educação fornecida aos presidiários na Penitenciária, Leonel Camasão (2009), em matéria publicada no jornal A Noticia de Santa Catarina, informa que um deles inclusive obteve aprovação na Universidade Federal do Estado de Santa Catarina para o Curso de Sistemas de Informação:
Os internos da Penitenciária Industrial de Joinville estão deixando de ser apenas uma estatística no sistema prisional de Santa Catarina. Atrás das grossas paredes de concreto, há mais do que guardas, grades e regras. Há também salas de aula, professores e livros. O resultado do empenho na formação intelectual dos presos acaba de aparecer: em 2008, 20 detentos prestaram vestibular na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Um deles passou.
Contudo, Fábio Maia Ostermann (2008, p. 51) ressalta que o grande diferencial encontrado na Penitenciária Industrial de Joinville – PIJ baseia-se no tratamento dispensado aos presidiários pelos agentes de segurança; isso porque os 114 agentes de segurança que atuam no estabelecimento penitenciário citado, todos funcionários do parceiro privado Montesinos, atuam de maneira branda sem portar armas de fogo, utilizando-se apenas de algemas e tonfas (espécie de cassetete com dupla empunhadura) para manutenção da disciplina.
Dessa forma, nota-se que o trabalho desenvolvido na referida penitenciária é pautado na ressocialização do apenado mediante o trabalho e o estudo, “concedendo condições dignas e adequadas para o cumprimento da pena, dentro das obrigações impostas ao Estado pela Lei de Execuções Penais” (PENITENCIÁRIA..., 2010).
No que se refere ao custo mensal por presidiário ao erário público, Fábio Maia Ostermann (2008, p. 52) informa que há uma diferença de aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais) entre a gestão pública e a privada, porque na PIJ cada preso custa ao Estado em média R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) enquanto no modelo tradicional (público) custa em média R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais), contudo deve-se levar em conta o custo-benefício observado na capacidade ressocializadora.
Corroborando, Fernando Albino (2008) assevera que não se pode comparar os modelos estritamente públicos e os exercidos em parceria com a iniciativa privada, defendendo a união dessas esferas em prol da necessidade coletiva, isso porque o Estado isoladamente teria um custo muito maior para criação e manutenção de ambiente carcerário digno:
Entre uma unidade prisional limpa, decente, humana, eficiente e dotada de todas as exigências formuladas pela legislação de execuções penais e um simples depósito sujo, de tamanho inadequado, estimulador de rebeliões, sem condições mínimas de habitabilidade e sem qualquer assistência o valor só pode ser mesmo diferente. E, por evidente, mais caro. Ou seja, compara-se a falta de serviços e, mesmo assim, um valor por ele, com a existência do serviço e um valor supostamente maior. Se forem imputados todos os custos que o Estado teria para bem abrigar um preso, com o cumprimento das exigências legais, haveria a demonstração inequívoca de que o custo público é muito maior.
Em razão da boa administração colhe-se como resultado a inexistência de fugas ou rebeliões, e um índice de reincidência em 7% (sete por cento) contra 75% (setenta e cinco por cento) que é a média Catarinense (MACHADO, 2009, p. 55).
Diante de todo o exposto, infere-se que a proposta de parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários no Brasil surge diante da atuação insuficiente da Administração Pública no que concerne à prestação dos serviços públicos, causando evidente prejuízo à sociedade.
Neste ínterim, dá-se crédito à possibilidade de melhoria das condições penitenciárias, mediante a implementação da parceria público-privada em estabelecimentos penitenciários no Brasil, tanto pelo aspecto financeiro, quanto pela qualificação profissional, entre outros. Melhorando as condições em que são mantidos os encarcerados, outras seriam as melhoras e, considerando que o cumprimento da pena visa ressocializar e reeducar o indivíduo que delinquiu, sugere-se seja trabalhada a possibilidade de reintegrá-lo à sociedade.
