O ordenamento jurídico brasileiro acata corrente que sustenta que a inconstitucionalidade de normas constitucionais decorre do processo de reforma da Constituição pelo constituinte derivado, sempre que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas (limitação de ordem material) ou ao próprio processo de reforma (limitação de ordem formal).

1. Introdução

Há tempos a doutrina e os tribunais alemães se debruçam sobre a possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais.

A sistematização do tema surge a partir da monografia intitulada “Normas Constitucionais Inconstitucionais?”, na qual o Professor Otto Bachof da Universidade de Tubingen desfia razões que sustentam, ao menos no plano teórico, a tese da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade das normas constitucionais.      

A esse respeito, questiona-se: uma norma originária da própria Constituição pode ser considerada inconstitucional? Cabe aos tribunais constitucionais o controle das decisões de inconstitucionalidade de normas constitucionais? É possível que a afronta ao direito natural não positivado possa eivar a norma constitucional de vício de inconstitucionalidade? A resposta a essas e a outras indagações povoam a obra, cujo mérito tem sido, através dos tempos, servir de referência sobre o tema.

O objetivo da presente resenha é apresentar os aspectos relevantes suscitados naquela obra, alertando-se, todavia, para a relativa extemporaneidade do texto, escrito na  década de 1950.


2. Aspectos Jurisprudenciais e Doutrinários Revelados na Obra

Apresentado o tema da invalidade e da competência judicial do controle das normas constitucionais inconstitucionais, Otto Bachof passa a discorrer sobre as posições adotadas pela doutrina e pela jurisprudência alemã. Relevante a ressalva em face das especificidades que integram ordenamentos jurídicos díspares entre si, conquanto se possa reconhecer que sejam similares em alguns aspectos.

No que tange ao aspecto jurisprudencial, Otto Bachoff aduz algumas linhas de interpretação extraídas de arestos emanados dos tribunais alemães. Cita, em primeiro lugar, a conclusão do Tribunal Administrativo de Wurtttemberg-Baden, na decisão DRZ 1949/544, de 2 de novembro de 1949, que inadmitiu o controle de constitucionalidade do art. 131, 3º período, uma vez que uma norma constitucional “não pode estar, por definição, em contradição com a própria Lei Fundamental” (pg. 19).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal alemão, no acórdão III ZR 153/50, de 15 de março de 1951, serviu-se da mesma linha de argumentação traçada na decisão supramencionada.

Otto Bachof esclarece que, em ambos os casos, acentuou-se a consistência lógica da Lei Fundamental alemã frente a ela mesma, sem qualquer preocupação de fundo quanto à concordância da Lei Fundamental com o direito supralegal (direito natural). Vem suprir essa lacuna a manifestação do Tribunal Constitucional do Hessen, em decisão de 4 de agosto de 1950, que declarara a exclusão das normas suprapositivas dos critérios pelos quais se deve pautar o controle de constitucionalidade das normas, devendo limitar-se, pois, ao exame da constitucionalidade dos atos legislativos.

Pouco mais tarde, em decisão de 20 de julho de 1951, o Tribunal do Hessen revê seu posicionamento na medida em que passara a admitir a invalidade jurídica de disposição constitucional, a ser observada a partir de duas vertentes fundamentais.

A primeira delas decorreu da influência exercida pela decisão de 24 de abril de 1950, exarada pelo Tribunal Constitucional da Baviera, que afastara o conceito meramente formal de Constituição ao invocar o direito supralegal como parâmetro de controle de constitucionalidade, conforme adiante transcrito.

“A nulidade inclusivamente de uma disposição constitucional não está ‘a priori’ e por definição excluída pelo facto de tal disposição, ela própria, ser parte integrante da Constituição, que obrigam o próprio legislador constitucional e que, por infracção deles, outras disposições da Constituição sem a mesma dignidade podem ser nulas ... Se o art. 184 da Constituição tivesse o sentido de colocar o legislador, no tocante às medidas a tomar por este relativamente aos grupos de pessoas aí designados, duradouramente fora da Constituição e do direito, seria nulo, por infracção da própria ideia de direito, do princípio do Estado-de-direito, do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais que são expressão imediata da personalidade humana”. (pg. 23/24).

Já a segunda vertente reporta-se à doutrina do jurista Grewe favorável ao controle de constitucionalidade das constituições, na ocasião em que haja “infração dos vínculos pré-constitucionais do processo constituinte” (pg.22).  

Quanto ao aspecto doutrinário, Otto Bachof afirmara que a opinio iuri doctorum estava dividida em relação à possibilidade de declaração da inconstitucionalidade de normas constitucionais. A seu sentir, porém, a fração da doutrina mais fortemente representada era aquela que postulava como padrão de constitucionalidade a constituição tomada sob o aspecto material, e não meramente formal. Nessa corrente de pensamento, incluem-se, além do próprio autor, os juristas Grewer, Kruger, Giese, Mallmann e Friesenhahn.

Otto Bachof dirigiu sua critica, principalmente, às formulações de Apelt, Spanner e Arndt, calcadas em um conceito puramente formal de Constituição.

Apelt sustentava ser indevida a intromissão da jurisdição no espectro da legislação constitucional que, em sua visão, consubstanciaria direito supremo do Parlamento. Decorre daí a total recusa de que também o legislador constitucional deve-se curvar ao direito, servindo, de antemão, aos valores éticos da liberdade, da dignidade humana e da justiça. 

Por sua vez, Spanner adotou um ponto de vista kelseniano para pugnar que a Constituição seria o único parâmetro do controle de constitucionalidade. Logo, renegou a validade de critérios extrapositivos como parâmetro de aferição da constitucionalidade por entender que tais critérios exporiam a risco a jurisdição constitucional, consoante descreve Otto Bachof, in verbis.

“A prova do perigo entrevisto no recurso a normas extrapositivas, encontra-a SPANNER na jurisprudência da ‘Supreme Court’ dos Estados Unidos, a qual, ao introduzir na Constituição, por via interpretativa, princípios de direito natural, especialmente na sua jurisprudência sobre o New-Deal, ultrapassou os seus limites e justamente por isso entrou em conflito com o Presidente. A jurisdição constitucional tem os seus limites onde já não podem ser aplicadas normas jurídicas. A jurisprudência ultrapassa os seus limites quando queira ir, sem autorização especial, além da interpretação e aplicação do direito vigente” (pg. 28).     

Na mesma linha da recusa a critérios extrapositivos pronunciou-se Arndt. Embora não renunciasse ao direito natural, entendia não ser ele “acessível a uma regulamentação legal” (pg. 29).

Na fração doutrinária favorável ao controle de constitucionalidade das normas constitucionais, fulgura o jurista Grewe para quem a ação do constituinte originário se sujeita à precedência de normas que lhe antecedem. Como bem observa Otto Bachof:

“Esta vinculação jurídica do poder de decisão do legislador constituinte actua num duplo sentido: por um lado, toda e qualquer Constituição encontra uma barreira à sua eficácia em determinados princípios jurídicos intangíveis, que tanto justificam como limitam o acto constituinte (‘legitimidade da actuação constituinte’); por outro lado, o acto de nascimento da Constituição, sempre que se não esteja perante uma decisão constituinte puramente revolucionária, tem de observar as regras processuais estabelecidas em leis ‘pré-constitucionais’ para o acto de legislação constitucional (‘legalidade da actuação constituinte)” (pg. 31).  

De outra feita, Kruger rejeita a suposição de que as normas constitucionais possuam todas a mesma índole e estejam niveladas em igual grau. Para o doutrinador, a Lei Fundamental alemã obriga o legislador constitucional ao qualificar os direitos fundamentais como direito diretamente aplicável. Giese filia-se à tese de Kruger ao perfilhar o entendimento segundo o qual “todo e qualquer documento constitucional, como em toda e qualquer lei, podem distinguir-se preceitos de importância fundamental e preceitos menos importantes” (pg. 34). Mallmann atenta que a essência da ordem constitucional moderna repousa na proibição do arbítrio (de natureza suprapositiva), extensível ao legislador originário. E, por fim, Friesenhahn adere à tese da nulidade de normas constitucionais que infrinjam o direito natural.


3. O Conceito de Constituição

Otto Bachof afirma que “[a] discussão sobre a possibilidade da ocorrência de normas constitucionais inconstitucionais pressupõe um entendimento acerca do conceito de Constituição” (pg. 38). Partindo dessa premissa, estabelece a distinção entre Constituição em sentido formal e Constituição em sentido material.

O autor assim define Constituição em sentido formal:

“[...] Constituição em sentido formal será uma lei formal qualificada essencialmente através de características formais – particularidades do processo de formação e da designação, maior dificuldade de alteração – ou também um pluralidade de tais leis: corresponder, portanto, ao conteúdo global, muitas vezes mais ou menos acidental, das disposições escritas da Constituição” (pg. 39).

Por outro lado, aduz o conceito de Constituição em sentido material lastreado na preleção de Jellinek que a entende como “o conjunto de normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado” (pg. 39).


4. Constituição e Direito Suprapositivo

Segundo o autor, o problema da relação entre a Constituição e o direito suprapositivo foi aparentemente resolvido pela positivação de valores metafísicos ínsitos ao direito natural.

Resta saber se as regras do direito constitucional formal estão em harmonia com o direito natural, bem como se a positivação dos valores contidos na Constituição formal exaure o conteúdo do direito suprapositivo.

Baseado na lição de Hippel, o Prof. Bachof afirma que Constituição válida é Constituição legítima, aí compreendida sua positividade e obrigatoriedade. A positividade revela a existência da Constituição “como plano e expressão de um poder efetivo” (pg. 42). Por seu turno, a obrigatoriedade diz respeito à “vinculação jurídica dos destinatários das normas ao que é ordenado” (pg. 42).

Quanto ao elemento obrigatoriedade, convém sublinhar a lição do Prof. Bachof, alicerçada em Gustav Radbruch, a fim de não perder de vista a importância desse aspecto caracterizador da validade da Constituição frente ao direito suprapositivo.

“Esta obrigatoriedade só existirá, em primeiro lugar, se e na medida em que o legislador tome em conta os ‘princípios constitutivos de toda e qualquer ordem jurídica’ e, nomeadamente, se deixa guiar pela aspiração à justiça e evite regulamentações arbitrárias. Mas, além disso, só existirá ainda [...] se o legislador atender aos mandamentos cardeais da lei moral, possivelmente diferente segundo o tempo e o lugar, reconhecida pela comunidade jurídica, ou, pelo menos, não os renegar conscientemente” (pg. 42/43).     

Na sequência, o autor defende o direito suprapositivo ao ressaltar sua objetividade, à medida que o distingue inteiramente do recurso à consciência individual como fundamento de validade ou fonte de decisões judiciais.

Por conseguinte, Otto Bachof assinala que a restrição da legitimidade da Constituição à sua positividade redundaria na equivalência da definição entre direito e poder, sujeitando, assim, o jurisdicionado a eventuais caprichos dos legisladores. Nesse ponto, o autor reaviva a memória dos leitores ao remetê-los à eterna macula da história alemã (nazismo), ocasião em que direito e poder constituíam-se um amálgama indiscernível.


5. Resumo da Análise de Otto Bachof

O Professor Otto Bachof apresenta em seu estudo as diferentes possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais (inválidas) acompanhadas de suas respectivas fundamentações.

Considerada a distinção entre Constituição em sentido formal (escrita) e em sentido material, o autor divide a análise das normas constitucionais inválidas, basicamente, em dois pontos distintos: violação da Constituição escrita e violação do Direito Constitucional não escrito. É preciso alertar, porém, que essa divisão não exaure as possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais (inválidas).

Os referidos pontos, por sua vez, são subdivididos da seguinte forma:

I) Violação da Constituição Escrita:

a) Inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais:

A ilegalidade aqui é entendida como a não conformação em relação aos preceitos da Constituição anterior. Segundo Grewe (apud, Bachof, 1994), a legalidade de uma norma da Constituição pode assumir ainda significado quando o processo constituinte for estabelecido por leis pré-constitucionais. Então, a observância a esse processo será condição de validade da Constituição. A afronta a preceitos de leis pré-constitucionais que regem o processo eivam a Constituição de vício.

b) Inconstitucionalidade de leis de alteração da Constituição: a emenda à Constituição

A emenda à Constituição pode infringir disposições processuais (inconstitucionalidade formal) e cláusulas pétreas (inconstitucionalidade material). Posição essa admitida no direito constitucional brasileiro.

c) Inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de contradição com normas constitucionais de grau superior       

Kruger, segundo nosso autor, pressupõe a existência de normas formais e materiais no corpo da Constituição, diferenciando-as em normas de grau inferior (formais) e normas de grau superior (material). Em vista disso, havendo contradição entre tais normas as de grau inferior (formais) seriam inconstitucionais.

Otto Bachof, no entanto, adere, com ressalva, à tese de Kruger, pois entende inexistir diferença de graus de importância entre normas constitucionais. Encara a matéria como mera decisão legislativa que excepciona a regra, desde que haja concordância com os princípios basilares da Constituição e não infrinja norma de direito natural, mormente aquelas imanentes a qualquer ordem jurídica.

d) Inconstitucionalidade resultante da “mudança de natureza” de normas constitucionais (cessação da vigência sem disposição expressa)

Em decorrência da missão integradora da ordem constitucional, é lícito admitir a possibilidade de normas constitucionais tornarem-se obsoletas diante da realidade social vigente.

A questão que se coloca é a identificação do fenômeno como de inconstitucionalidade ou de cessação de vigência da norma constitucional, sendo esta última hipótese a mais apropriada na visão de Otto Bachof, contanto que declarada pelo competente tribunal constitucional.

e) Inconstitucionalidade por infração de direito supralegal positivado na lei constitucional

O direito suprapositivo pertence tanto a Constituição em sentido formal quanto em sentido material, na medida em que tenha sido positivado na Carta.

Se uma norma constitucional violar outra norma que tenha positivado direito natural, Otto Bachof qualifica-a como inconstitucional. Isso porque considera que o direito natural positivado, “em virtude do seu caráter incondicional, precede o direito que é apenas direito positivo” (pg. 63).

II) Violação de Direito Constitucional Não Escrito

a) Inconstitucionalidade por infração dos princípios constitutivos não escritos do sentido da Constituição

O autor ilustra esse tópico com a máxima do comportamento não prejudicial à Federação que, embora não positivado, condiciona a atuação do legislador.

Seria inconstitucional uma lei que operasse redução desmedida das competências da Federação em favor dos Estados Federados, na medida em que pusesse em risco a coesão e a unidade daquela.

b) Inconstitucionalidade por infração de direito constitucional consuetudinário

Segundo Otto Bachof, o direito constitucional pode completar a Constituição escrita, mas nunca poderá haver conflito entre o direito consuetudinário e a Constituição. Em outras palavras, uma norma da Constituição nunca ser inconstitucional por infringir direito consuetudinário.  

c) Inconstitucionalidade (invalidade) por infração de direito supralegal não positivado

O autor constata a extensa incorporação do direito natural à Lei Fundamental. Mesmo diante dessa constatação, não se furta de tomar posição relativamente ao tratamento da matéria em face do direito natural não positivado.

Em resumo, Otto Bachof entende que uma norma constitucional que infrinja o direito natural não pode reivindicar qualquer obrigatoriedade jurídica.

Após argumentar sobre a delimitação da competência judicial de controle das normas constitucionais segundo a letra da Lei Fundamental e segundo a natureza dessa mesma competência, o doutrinador conclui que compete aos tribunais constitucionais o controle amplo da constitucionalidade de normas da Constituição, inclusive à luz de todo o direito incorporado à Constituição ou por ela pressuposto.


7. À Guisa de Conclusão

Identificam-se duas correntes doutrinárias que informam a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais: a) corrente que admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias; e b) corrente que admite a inconstitucionalidade de normas oriundas de processo de revisão ou de emenda, sugerindo apenas contradição aparente entre as normas constitucionais originárias[1].

O ordenamento jurídico brasileiro acata a segunda corrente que sustenta que a inconstitucionalidade de normas constitucionais decorre do processo de reforma da Constituição pelo constituinte derivado, sempre que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas (limitação de ordem material) ou ao próprio processo de reforma (limitação de ordem formal).

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes registra que, após o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com casos daquela natureza, todos consubstanciados nos seguintes julgados: ADI 3.367/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 17.3.2006; ADI 3685/DF, Relatora Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI 3.128/DF Relator p/ acórdão Cezar Peluso, DJ 18.2.2005; ADI 3.105/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 18.2.2005; MS 24.642/DF, Relator Carlos Velloso, DJ 18.06.2004; ADI 1.946/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 16.5.2003; ADI-MC 1.946/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 14.9.2001; ADI-MC 1.805/DF, Relator Néri da Silveira, DJ 14.11.2003; ADI-MC 1.497/DF, Relator Marco Aurélio, DJ 13.12.2002; ADI-MC 1.420/DF, Relator Néri da Silveira, DJ 19.12.1997; ADI 997/RS, Relator Moreira Alves, DJ 30.8.1996; ADI 815/DF, Relator Moreira Alves, DJ 10.5.1996; ADI 939/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 18.3.1994; ADI-MC 926/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 6.5.1994; ADI 830/DF, Relator Moreira Alves, DJ 16.9.1994; ADI 466/DF, Celso De Mello, DJ10.5.1991.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Ed. Livraria Almedina: Portugal, 1994.   

MENDES, Gilmar F. et alli Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.  


Nota

[1] Texto de Gilmar F. Mendes disponibilizado pelo Prof. João Trindade, intitulado Controle de Constitucionalidade (sem referência). 


Autor

  • Jorge Henrique de Saules Nogueira

    Analista de Finanças e Controle da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), atualmente lotado na Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF). Pós graduado em ciências políticas (UnB). Economista (UERJ). Advogado e Bacharel em Direito (Instituto de Educação Superior de Brasília - IESB).<br><br>

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

NOGUEIRA, Jorge Henrique de Saules. Elementos da teoria da inconstitucionalidade de normas constitucionais de Otto Bachof. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4115, 7 out. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32589. Acesso em: 5 jun. 2020.

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