Introdução
Dentre os muitos momentos pelo qual já passou a ciência jurídica, o que mais tem despertado interesse e produção científica, talvez pela atual configuração social baseada na rápida troca de informações e na rápida criação de conhecimento, é a realidade que envolve uma “disputa doutrinária” entre duas espécies do gênero norma jurídica, a saber, os princípios e as regras.
Tal embate, que vai desde a conceituação desses tipos normativos até a sua aplicação nos casos concretos, tem exigido um singular esforço de todos aqueles que militam no Direito para compreender as intrincadas teorias que envolvem essa temática. É preciso compreender até mesmo a realidade jurídica sobre a qual nossa sociedade fora construída e na qual vive hoje, para que tal disputa não se torne anacrônica ou sem sentido.
Não imune a tais questionamentos, o Direito do Trabalho também se vê às voltas com reformulações profundas nos seus institutos, termos, normas. A incidência constitucional cada vez mais presente em todos os ramos do Direito, inclusive nesse, acentua ainda mais a necessidade de repensar velhos dogmas e primar pelo busca à correta compreensão dos fenômenos jurídicos e suas repercussões no mundo dos fatos.
É para tanto que surge a seguinte produção. Resgatando o referido embate entre a conceituação e aplicação dos princípios e regras jurídicas, pretende-se analisar a unicidade sindical, paradigma no Direito Coletivo do Trabalho, à luz da moderna teoria dos princípios, com base nas referências bibliográficas mais sólidas, para saber, de fato, a que espécie normativa pertence esse postulado do direito laboral, tentando solver a problemática que pode ser sintetizada numa simples questão: “a unicidade sindical é um princípio ou uma regra?”.
Para conseguir tal fim, intenta-se refinar os conhecimentos a respeito desse tema, primando pela precisão científico-terminológica, com o objetivo precípuo de contribuir com a formação do saber acadêmico sobre esse ponto, bem como a prevenção de incorrerem em erro as pessoas que futuramente vierem a pesquisar sobre a temática exposta.
2. Unicidade Sindical
2.1 Noções Preliminares a respeito de direito sindical
A organização sindical, desde muito, constitui direito social básico do trabalhador, tendo sua história e desenvolvimento diretamente ligados ao desenvolvimento do próprio Direito do Trabalho e do Estado social, em especial após a Revolução Industrial (MARTINS, 2011). Para enfrentar o tema da unicidade sindical, passemos, muito rapidamente, o conceito de sindicato, funções e características dos sindicatos.
Segundo Sérgio Pinto Martins, Sindicato é “a associação de pessoas físicas ou jurídicas que têm atividades econômicas ou profissionais, visando à defesa dos interesses coletivos e individuais de seus membros ou categoria” (MARTINS, 2011, p. 731). Trata-se, pois, da união de pessoas que tem por elo conjugativo a atuação em determinada atividade financeira ou profissional que luta pelos interesses dessas mesmas pessoas que associa. .
Como dito, a função precípua da organização sindical é a representação dos interesses de uma determinada classe, patronal ou laboral, frente a sua classe “oposta” ou mesmo frente à ingerência do Estado. Para tanto, o Direito forneceu e fornece institutos de preservação dessa função, que funcionam como verdadeiras garantias ao bom desempenho da função sindical.
Uma dessas garantias é a vedação à intervenção estatal ou liberdade sindical. Tal atributo, mais ou menos respeitado por ordens jurídicas ao longo da História (vide o Estado corporativista fascista), permite aos sindicatos uma maior ou menor intervenção estatal, pois, em verdade, ela quase sempre existirá. Basta ver a lição de Sérgio Pinto Martins, quando diz que “liberdade sindical quer dizer, contudo, autonomia sindical, não se confundindo com soberania”. Continua a lição ao dizer que a autonomia sindical “depende inclusive do que determina a legislação baixada pelo Estado”. (MARTINS, 2011, p. 720-721).
Infere-se, pois, que os sindicatos possuem autonomia quanto a sua organização interna, temas de discussão, políticas de ação e etc., não gozando de liberdade absoluta e agindo, sempre, conforme as disposições legais e administrativas impostas pelo Estado para a sua própria atuação e mesmo existência.
A legislação pátria consagra tal autonomia tanto na norma constitucional quanto nas infraconstitucionais. Nossa Carta Magna expressa:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
Assim, vemos delineada, de maneira geral, onde começam e terminam as liberdades sindicais no Direito brasileiro. Essa determinação constitucional é apenas uma das limitações à livre organização sindical, pois podemos encontrar tantas mais, de forma mais específica, relativas às contribuições, ao registro e a organização interna dos sindicatos tanto na própria Constituição quanto na legislação infraconstitucional, a se destacar a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5452/43).
Uma das limitações a essa liberdade sindical absoluta é justamente o tema em tela, qual seja, a unicidade sindical.
2.2 Conceito e caracterização de unicidade sindical
Para melhor compreendermos o conceito desse tema, é preciso dizer, inicialmente, onde se insere a unicidade sindical no Direito Coletivo do Trabalho. Trata-se ela de um sistema de organização sindical, nas lições de Amauri Mascaro do Nascimento: “há sistemas jurídicos nos quais em uma mesma base territorial a lei permite apenas um sindicato representativo do mesmo grupo, enquanto em outros é facultada a constituição, no mesmo grupo, de mais de um sindicato” (MASCARO, 2008, p. 1137).
Assim, a unicidade sindical constitui uma maneira através da qual o Estado, como sistema jurídico, impõe limites à atuação sindical, estipulando que, obedecido um certo critério – o da base territorial -, será vedada a criação de mais de um sindicato representando um mesmo grupo de categoria profissional ou patronal.
Vale a pena colar a lição da própria Carta da República a esse respeito:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
Elidimos, pois, a lição final a respeito do sistema de unicidade sindical. Interpretando o dispositivo em tela, Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino (2011, p. 178) nos dizem que
a liberdade de fundação de sindicato é restringida pela unicidade sindical, sendo vedada expressamente a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, a qual não pode ser inferior à área de um município. (grifo do autor)
Muitas lições e questionamentos poderiam ser enfrentados ao tratar somente do conceito e das características da unicidade sindical. Questões como os graus de criação de sindicatos, o órgão competente para o registro, o critério objetivo adotado pela Constituição – a base territorial não inferior à área de um município -, o princípio da especialidade da representação profissional ou econômica como “exceção” à unicidade sindical.
Trata-se de matéria copiosa e não menos dificultosa, a qual não se busca elucidar nesse momento. Tão intrincado é esse tema que o presente artigo cuidará somente da unicidade sindical, seu conceito e sua natureza jurídica de aplicabilidade no Direito Brasileiro: princípio ou regra.
2.3 Diferença entre “unicidade sindical” e “unidade sindical”
Alertam-nos para tal diferença os autores acima citados, quando dizem que “a unicidade não se confunde com a unidade sindical". Enquanto a primeira decorre de uma imposição legal ou constitucional, a segunda é resultante da vontade dos interessados. (CUNHA JÚNIOR & NOVELINO, 2011, p. 178). Parece-nos que o autor quis dizer que a unicidade sindical é a determinação constitucional relativa à criação dos sindicatos, seu registro e o seu âmbito de atuação. Entretanto, a unidade sindical é um conceito distinto disso.
A unidade sindical reflete o desejo dos trabalhadores ou patrões de criar um sindicato único numa dada base territorial que represente os seus interesses de maneira forte e, com o perdão da tautologia, una. Seria um “estágio ideal” na qual vários sindicatos, por opção de seus membros, unem-se num só sindicato.
A olhos menos atentos pode parecer que, no Brasil, a unidade sindical existe, posto que, como dito, é vedada a criação de mais de um sindicato representando a mesma categoria numa mesma base territorial. Pressupõe, então, existir uma “unidade” sindical implícita e continente na unicidade sindical, comando constitucional claro e determinado.
No entanto, tal pensamento cai por terra quando pensarmos da seguinte maneira: a unidade sindical é uma livre escolha, depois de reflexão e consideradas as vontades dos sindicalizados, feita pelos sindicatos a se agremiar ou não num sindicato único. No entanto, tal escolha não é possível justamente pela unicidade sindical!
Como diz André Abreu de Oliveira, “para muitos, a unidade seria o sistema ideal, já que decorre justamente da liberdade sindical, a partir de um modelo pluralista, ajustando-se à real exigência de união dos entes sindicais, caso necessário, mas sempre pela expressão da vontade dos seus associados.” (OLIVEIRA, 2009, p. 3)
Quer-se dizer com isso que a unicidade sindical “força” os sindicalizados a serem representados por aquele dado sindicato, proibindo a criação de outros sindicatos com aquelas especificações na mesma base territorial. Isso posto, não há escolha, não há efetivação da unidade sindical.
Explicamos com um exemplo: suponhamos que não exista a obrigatoriedade da unicidade sindical e dois sindicatos de uma determinada classe profissional da mesma base territorial, vendo sua representação enfraquecida por essa fragmentação, decidem, livremente, unir-se em um único sindicato. Aí sim, operou-se a unidade sindical. Houve livre escolha dos sindicatos, dos sindicalizados e viu-se que seria o melhor para atividade representativa unirem-se num sindicato forte e representativo.
Entretanto, o presente estudo não é sobre tal tema. Voltemo-nos, agora, sobre a distinção entre princípios e regras no nosso sistema jurídico, sua aplicação e, por fim, como se comporta a unicidade sindical no direito brasileiro.
3. Princípios e regras: noções gerais e aplicação
Se buscarmos os temas mais debatidos na ciência jurídica contemporaneamente, criando um “Top 10” das temáticas jurídicas mais populares, figurará, de certo, numa posição invejável, nessa lista, o embate teórico violento e interessante a respeito da nova teoria dos princípios e das regras jurídicas e de sua aplicabilidade.
Pauta de destaque, desde congressos jurídicos Brasil afora à própria Suprema Corte, poder-se-ia fazer uma tese de doutorado somente a respeito da origem da Teoria dos Princípios. Para encurtar um pouco mais a história, tentamos trazer, de forma concisa, porém compromissada, os pontos mais pertinentes no que tange essa discussão, a diferenciação entre princípios e regras para, por fim, concluir o trabalho elucidando o questionamento: a unicidade sindical se trata de um princípio ou uma regra no ordenamento constitucional brasileiro?
Antes de mais nada, contextualizemos esse embate.
A partir da Segunda Guerra Mundial, a crescente valoração dos direitos humanos, a função pacificadora e humanística do Estado e sua obrigação com a paz social, as cartas constitucionais de todo o mundo passaram a possuir força normativa e a vincular desde os órgãos jurisdicionais nacionais até a menor das prefeituras do mais interiorano município da Nação.
Segundo Kildare Carvalho (2005, p. 170 e 171):
As Constituições do segundo pós-guerra (1939-1945) prosseguiam na linha das anteriores, notando-se como significativo o surgimento de uma chamada terceira geração de direitos, no âmbito dos direitos fundamentais do homem, caracterizada pela provisão, nas declarações internacionais e até mesmo nos textos constitucionais, do direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do patrimônio comum do gênero humano.
As normas constitucionais ganharam um escopo jamais conhecido antes: passada essa “revolução, passaram elas a figurar no papel de mais alta relevância dentro de todo o Estado. Não eram mais as disposições da Legislação Ordinária a base das construções jurídicas e relações sociais. Agora, sob um novo centro gravitavam as ações jurisdicionais e administrativas, centro esse marcado por inúmeras características peculiares como um certo conteúdo normativa imutável![1]
Outra característica dessas normas constitucionais era a inserção de um tipo novo, diferente, de normas jurídicas. Justamente por serem uma ponte entre o mundo dos fatos e o mundo do direito, por carregarem toda a ideologia de um povo, seus valores, suas experiências enquanto povo e enquanto seres humanos, as normas constitucionais são repletas de valores jurídicos incomensuráveis e impossíveis de exaustão no próprio texto constitucional, tais como igualde, liberdade, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, dentre outros.
Ao falar dessa nova fase do Direito pela qual passamos, onde a constituição e suas normas se espalham para toda a sociedade, numa eficácia irradiante, Daniel Sarmento (2009, p. 31) nos lista algumas de suas características:
(a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento. [...]
No entanto, como dito, esses valores, agora não somente valores sociais, mas valores jurídicos, devem ser aplicados pelo poder Judiciário, e não somente as cortes constitucionais elevadíssimas e distantes da população, mas inclusive pelo juiz ordinário na primeira instância.
E a partir dessas constatações que ganha força o entendimento de tratar tais normas constitucionais como “princípios”. E é justamente nesse tratamento que começam os embates a respeito de tal tema. O primeiro deles é enfrentado por sua própria conceituação.
O professor Humberto Ávila (2005, p. 70), em obra capital sobre esse tema, diz que
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Tentando explicar as características acima trazidas com base nos desdobramentos da própria obra retrocitada, vemos, inicial e primordialmente, o caráter eminentemente finalístico dos princípios. São eles, nas lições de Humberto Ávila (2009), normas “deonto-teleológicas”, posto que nos indicam um estado ideal de coisas a ser atingido por certas condutas ao final de uma certa valoração sobre tais condutas e o próprio princípio.
Esse estado mesmo de coisas e as condutas necessárias a sua efetivação são determinados por certos mecanismos da própria Teoria dos Princípios, como a jurisprudência, a análise de casos concretos e similares, a exclusão de condutas que certamente não satisfazem esse estado ideal, conceitos até mesmo doutrinários entre outros meios de delimitação da realmente turva zona dos princípios como normas jurídicas.
Percebe-se, pois, que ao aplicar tal norma de caráter principiológico o operador do Direito ganha uma ampla margem de ação, pois se obriga a adequar o caso concreto a um determinado princípio, a delimitação de condutas necessárias a atingir o fim proposto por esse princípio, o possível afastamento de outros princípios. E é justamente a possibilidade de afastamento, no caso concreto, de outros princípios colidentes, técnica conhecida como “ponderação”, que nos interessará muito posteriormente.
Pode parecer estranha a nossa tradição jurídica - e realmente o é, daí os embate tão ferrenho – a aplicação de princípios jurídicos a casos concretos como fórmulas de solução de conflitos. Em verdade, dada nossa tradição legalista, herança do civil law romano-germânico (FERRAZ JR., 2007), bem como a herança da revolução racionalista e legalista que assolou a Europa do século XVIII e depositou nas leis a confiança jurídica do povo (LEMOS FILHO, 2005), soa-nos muito dissonante a ideia de permitir ao magistrado uma maior de mobilidade no processo legislativo.
Sim, porque, em verdade, é o magistrado que, ao optar por aplicar um princípio para dirimir um conflito num caso concreto, ele mesmo adotará, conforme o estado de coisas que julgar ideal a se perseguir (delimitado pelas pontos acima trazidos), as condutas necessárias para atingi-lo, ponderando os princípios envolvidos e questionados, os bens jurídicos ofendidos, dentre outras coisas.
Diferentemente, as regras são normas de caráter descritivo e mediatamente finalístico. Elas prescrevem uma série de condutas para se chegar a um determinado fim, uma vez que representam a vontade do legislador, o qual já desenvolveu a atividade de ponderação a respeito de um determinado fim a ser atingido, de forma mediata, insistimos, pelas regras.
Nas lições de Humberto Bergman Ávila, (2005, p. 70),
as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Em definição praticamente irretocável, Humberto Ávila coroa o pouco já dito, acrescentando muito mais, a respeito do entendimento conceitual de regras jurídicas. Como doutrina o autor, as regras são normas imediatamente descritivas, uma vez que descrevem uma situação fática ou jurídica a quem suas determinações devem se dirigir, num esquema de aplicação silogístico básico.
Dito de outro modo, as regras prescrevem as condutas as quais o aplicador e todo o sistema jurídico devem obediência irrestrita, posto representarem a vontade do legislador na sua atuação de representante do povo e prévio “ponderador” de valores e situações fáticas julgadas merecedoras de determinação legal. Devido esse esquema de aplicação tão “fechado”, costuma-se dizer, não de modo uníssono, que o esquema de aplicação das regras jurídicas é a subsunção fática, na qual havendo um fato e uma previsão legal, a consequência será justamente a prevista.
Para contextualizarmos esse embate dentro do Direito do Trabalho, permita-nos trazer um exemplo:
O art. 605 da nossa Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/1943) determina: “As entidades sindicais são obrigadas a promover a publicação de editais concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (três) dias, nos jornais de maior circulação local e até 10 (dez) dias da data fixada para depósito bancário.”
Percebe-se, aqui, que a única criação normativa possível da leitura desse artigo é a do tipo regra, posto que, claramente, o legislador impôs uma série de condutas imediatamente descritivas a serem realizadas para o efeito jurídico propugnado pela norma em questão. Assim, ao interpretarmos o artigo vemos claramente os comandos normativos do tipo regra - dever de publicação dos editais, prazo da circulação da publicação, prazo relativo ao depósito bancário. Não há margem de criação normativa, somente de subsunção da regra ao fato para a constatação do efeito jurídico interessado.
Outrossim, podemos trazer como norma de caráter principiológico, além de famosos princípios do Direito do Trabalho como a primazia da realidade ou princípio da continuidade da relação de emprego, dentre outros, a seguinte disposição constitucional:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
A olhos atentos, estaríamos diante, indubitavelmente, de uma regra de direito do trabalho, posto que a proibição aqui se faz de forma tácita e clara. Entretanto, ao nos debruçarmos sobre o conteúdo, a matéria dessa norma, veremos seu condão principiológico eminente. Explicamos.
Como se dirá que certo pretendente a cargo fora discriminado pelo seu sexo ou cor? Como preencher tal determinação legal? Não há, até o fechamento desse artigo, regra jurídica que diga: “haverá discriminação por sexo quando...”. É dever do aplicador do direito, munido de sua experiência, de conhecimentos a respeito do caso concreto, de inteiração com a realidade social brasileira, de construções doutrinárias e jurisprudências determinar se houve ou não descriminação em razão de qualquer dos critérios listados acima.
Nesse sentido, percebe-se onde surge o caráter principiológico dessa norma: na sua própria delimitação material. A norma propõe um estado ideal a ser atingido, um bem protegido abstratamente – a igualdade nas relações de trabalho, sendo, portanto, um princípio jurídico de Direito do Trabalho.
Mas, por fim, o que levaria o aplicador do direito a “escolher” entre a aplicação de um princípio jurídico ou uma norma jurídica? É possível tal escolha?
Conforme salienta o próprio Humberto Ávila, o caráter dos princípios, ao menos por hora e dentro do nosso sistema jurídico, é de normas “complementares”, parciais, as quais é dada a nobre função de, eventualmente, suprirem necessidades jurídicas manifestas pela lacuna legal ou mesmo inconstitucionalidade de determinado dispositivo com caráter de regras. Então, justamente pelas regras representarem uma ponderação já realizada pelo Legislador, no nosso sistema jurídico-legal, devem elas serem as primeiras normas a que recorrem o aplicador do Direito e, constatada a sua completa omissão, obscuridade ou inconstitucionalidade, aí sim, se justifica a busca pelos princípios jurídicos.
