Vantagens da constituição de holding patrimonial

30/10/2014 às 21:05
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Holding patrimonial é sociedade controladora de patrimônio, que oferece vantagens tributárias quanto ao IRPJ e ITCMD, bem como preservação de patrimônio e possibilidade de planejamento sucessório.

Entende-se por Holding Patrimonial a empresa controladora de patrimônio de uma ou mais pessoas físicas. No caso, o patrimônio é repassado à pessoa jurídica que passa a ser sua titular. Holding é palavra de origem inglesa utilizada no português para denominar uma sociedade gestora de participações sociais.

A holding de praxe é constituída na forma de sociedade limitada, devido aos benefícios deste tipo social, no entanto nada impede a constituição de sociedade anônima, havendo a vantagem de, se constituída na forma da última, haver previsão legal específica de seu funcionamento na Lei de Sociedades Anônimas[1] -  o que não impede a utilização da Lei de Sociedades Anônimas subsidiariamente no Contrato Social de uma limitada.


Vantagens da constituição de uma Holding Patrimonial

Dentre as vantagens é possível se elencar (i) a redução da carga tributária sobre os rendimentos – comparativamente do IRPF ao IRPJ, e pela escolha por recolher pelo lucro presumido, (ii) além da redução tributária do ITCMD na sucessão, se realizada a transferência de quotas com reserva de usufruto em vida. Há ainda (iii) a possibilidade da preservação do patrimônio perante credores; e por fim (iv) o planejamento sucessório, dada a maior facilidade no arrolamento de quotas ou ações em inventários, comparativamente ao arrolamento de bens

1. Vantagens Tributárias

Dentre as vantagens tributárias, a maior é a possibilidade de adoção da tributação com base no lucro presumido no IRPJ[2]. No que tange a constituição de holdings, as limitações para o regime de adoção do lucro presumido englobam receitas maiores a 78 milhões de reais e que tenham obtido ganho de capital no exterior[3]

A obrigatoriedade de tributação com base no lucro real às pessoas que tiverem lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior não se aplica à pessoa jurídica que aufere renda com a importação ou exportação de mercadorias, nem da prestação direta de serviços no exterior[4].

As alíquotas do IRPJ incidem sobre as receitas com base em presunção variável de lucratividade, variando de 1,6 a 32 por cento do faturamento[5], a depender da atividade empresarial.

Na prática, a tributação pelo lucro presumido é vantajosa para empresas com margens de lucratividade superior ao presumido. Assim, é possível utilizar-se do lucro presumido se o lucro efetivo for maior que que o lucro presumido cuja margem foi legalmente auferida.

2. Redução tributária durante a sucessão

A maior vantagem tributária relativamente à tributação do ITCMD em doação de quotas com reserva de usufruto consiste na separação do recolhimento do imposto, no qual o recolhimento inicial será tributado sem nova avaliação por parte da Fazenda, logo recolhido pelo valor das quotas objeto de doação, na forma dos imóveis integralizados no capital social, frise-se, sem atualização para o valor atual de mercado.

Comparativamente ao processo de inventário, caso o patrimônio de pessoa física, no recolhimento do ITCMD Causa Mortis, o espólio será reavaliado pela Fazenda e tributado no valor de mercado, tal que o ITCMD é integralmente pago no ato, gerando maior carga tributária, além da incidência dos honorários advocatícios e da Taxa Judiciária.

3. Preservação do Patrimônio Perante Credores

A Holding Patrimonial tem como vantagem a possibilidade de proteção do patrimônio quanto à execução de credores. Isso ocorre pois, após constituída, a Holding Patrimonial permite que sejam os bens integralizados em uma sociedade, de forma a garantir que execuções restrinjam-se à pessoa física do sócio, não atingindo o patrimônio da sociedade. Para que seja atingido o patrimônio da sociedade, deverá ocorrer decisão judicial pela desconsideração da personalidade jurídica.

Apesar de decisões recentes temerárias no sentido de desconsideração da personalidade jurídica de pronto, a legislação é clara quanto a necessidade de um procedimento, bem como elenca numerus clausus as hipóteses de cabimento de tal medida judicial[6].

Na prática civil, a desconsideração da personalidade jurídica é ato pelo qual desconsidera-se a separação patrimonial entre o capital empresarial e o capital pessoal caso verificada desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Dessa forma, inexistindo desvio de finalidade nem confusão patrimonial por meio da ação do sócio que levou à execução, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica. No mais, há de se destacar que a mora ou inadimplência é risco da atividade empresarial, portanto em havendo inadimplência não poderá ser de plano considerado desvio de finalidade ou confusão patrimonial, protegendo-se assim o patrimônio da desconsideração da personalidade jurídica.

Há ainda a inovação do direito de família consistindo na desconsideração da personalidade jurídica inversa. Por meio dela, caso o juízo de família entenda ter havido bloqueio intencional dos bens do sócio por meio de pessoa jurídica, poderá desconsiderar essa integralização, retornar os bens para o patrimônio do casal e partilhá-los equitativamente[7].

4. Planejamento Sucessório

A Holding Patrimonial permite serem distribuídos os bens da pessoa física em pessoa jurídica, antes de seu falecimento. Evita-se, entre outros problemas, ansiedade sucessória por meio dos quinhões.

A sucessão por quotas é facilmente distribuível entre os herdeiros necessários[8], garantindo-se a meação aos herdeiros necessários independentemente de testamento[9]. Evitam-se desgastes financeiros e emocionais, bem como a dificuldade da colação de bens e sonegados.

É solução minimizadora de desgastes da sucessão além de mecanismo de aceleração do procedimento de inventário, evitando o seqüestro de bens pelo juízo de sucessões durante a disputa e conseqüente desvalorização do bem durante o processo.


Desvantagens da constituição de uma Holding Patrimonial

Dentre as desvantagens é possível citar (i) o recolhimento do ITBI quando da constituição da sociedade, a depender de seu objeto social, bem como a (ii) necessidade um planejamento societário e estrutura societária que permita a continuidade da holding. Por fim, é mencionável (iii) a possibilidade da aplicação da norma geral antielisão.

1. Tributos incidentes

Inicialmente, insta frisar que o ITBI não é cabível na constituição de Holding Patrimonial pois há imunidade constitucional quando não envolver locação[10]. Assim, deverá ser analisado o no caso concreto a necessidade do exercício de atividade de locação para que haja lucro sobre os bens integralizados na Holding.

É de se considerar que, por vezes, mesmo com o pagamento do ITBI, a operação é vantajosa, pois, com a tributação cobrada da pessoa física, o valor pago de ITBI será compensado em poucos meses, com a redução do pagamento de Imposto de Renda.

2. Planejamento societário

Evidentemente, a constituição de uma pessoa jurídica como Holding Patrimonial implica na gestão societária da entidade. Logo, a opção por uma Limitada, Sociedade Anônima ou até EIRELI, implicam na redação, registro e recolhimento de emolumentos incidentes do registro e depósito de atos societários. A opção por um sistema de sociedade anônima, também implica em prazos bem como na publicidade das finanças, o que pode não ser conveniente no caso.

3. Norma geral antielisão

Após a Lei Complementar 104 de 2001 que introduziu o artigo 116 ao Código Tributário Nacional, instituiu-se a norma geral antielisão[11]. Ela prevê a possibilidade da autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos, como é o caso da constituição da Holding Patrimonial, caso haja finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo.


Baseado no acima disposto verifica-se vantagem na constituição de uma Holding Patrimonial quanto ao menor recolhimento de IR; menor recolhimento de ITCMD quando do falecimento; preservação do patrimônio contra execuções de credores; possibilidade de planejamento sucessório; mesmo exercendo atividade locatícia, o valor recolhido pelo ITBI pode ser compensado pelo valor a menor do recolhimento de IR; na hipótese de tentativa de aplicação da norma geral antielisão pelo fisco, há suficiente questionamento sobre a matéria, bem como evidência que comprove a inexistência de finalidade de dissimulação de fato gerador.

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Notas

[1] Lei de Sociedades Anônimas. Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

[2]Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade, quando inferior a 12 meses, tem opção de optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido.

§ 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação ao todo o ano-calendário.

§ 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.

[3]Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:

I - cuja receita total no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou proporcional ao número de meses do período, quando inferior a 12 (doze) meses; (Vide parágrafo único do art. 9º, da Lei nº 12.814/2013)

II - cujas atividades sejam de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras de títulos, valores mobiliários e câmbio, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização e entidades de previdência privada aberta;

III - que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior;

IV - que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à isenção ou redução do imposto;

V - que, no decorrer do ano-calendário, tenham efetuado pagamento mensal pelo regime de estimativa, na forma do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996 ;

VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d)

[4]ADI SRF nº 5, de 31 de outubro de 2001

[5] http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/dipj/2000/orientacoes/determinacaolucropresumido.htm

[6] Código Civil. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

[7]Recurso Especial 1236916. Direito Civil. Recurso Especial. Ação de Dissolução de União Estável. Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica. Possiblidade. Reexame de Fatos e Provas. Inadmissibilidade. Legitimidade Ativa. Companheiro lesado pela conduta do sócio. Artigo analisado: 50do CC/02

[8] Código Civil. Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

[9] Código Civil. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

[10] Constituição Federal. Art. 156 (...) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

[11] Código Tributário Nacional. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos

(...)Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

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Sobre o autor
Pedro Moraes

Literato, formado pela Universidade Estadual de Campinas.<br>Advogado, formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.<br>Especializado em Direito Internacional e Direito da União Européia pela Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines.<br>Especializado em Gerstão e Sustentabilidade pela Shanghai Jiao Tong University.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Mais informações

Trabalho constituído no módulo de especialização de Direito Empresarial da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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