Nas operações de fusão ou aquisição de empresas, existem declarações e garantias que protegem as partes integrantes de uma nova "aventura negocial" – joint venture.


1. Fusões e Aquisições

Primeiramente, cumpre ressaltar a questão de fundo, qual seja: fusões e aquisições de sociedades empresárias.

As fusões e aquisições são operações societárias pelas quais duas ou mais sociedades empresárias se unem para melhorar seus objetivos negociais (individuais ou no mercado). Como se pode perceber pela nomenclatura utilizada, as sociedades podem se unir como iguais, juntando suas forças de mercado e emprego, tratar se ia das "fusões"; ou é possível, também, que uma sociedade empresária, geralmente maior , adquira uma outra sociedade empresária menor, unindo a força desta àquela.

Tais operações trazem preocupações e riscos, tanto ao mercado, quanto às sociedades empresárias envolvidas.

Referindo-se ao mercado, há possibilidade de uma dessas operações resultar em grande concentração de mercado para poucas sociedades atuantes, o que cria certo monopólio de determinada atividade empresarial.

Em razão da vedação do monopólio de setores privados no direito brasileiro, faz-se controle das fusões e aquisições por órgão regulador específico, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Desta forma, é necessário que se submeta integralmente os contratos e demais negociações das sociedades envolvidas ao órgão, devendo-se sujeitar às sanções impostas – como, por exemplo, venda de parque fabril a sociedades empresárias menores.

De todo modo, há grande risco não só para o mercado, mas para as partes envolvidas em fusões e aquisições, devendo existir garantias de ambas as partes que os riscos serão minimizados.

Para tanto, existem as Declarações e Garantias. Tais operações (inseridas dentro da fusão ou da aquisição) protegem as partes integrantes desta nova "aventura negocial" – joint venture.


2. Consequências das Fusões e Aquisições

As Declarações e Garantias são, portanto, parte essencial às fusões e aquisições de um modo geral. Assim o são, pois nessas operações são feitas as análises de risco e suas validações.

Ambas as partes incentivam-se mutuamente a divulgarem ampla e irrestritamente suas informações. Embora grande parte possa se tratar de segredo industrial, toda informação é necessária para realização de uma junção negocial, pois pode acarretar ônus à outra parte.

É, então, que se faz – com base no que informado amplamente – o cálculo do preço da aquisição ou da fusão, isto é, todo o valor da operação, bem como sua formatação.

A referida formatação trata-se de uma relação das obrigações – de fazer ou não fazer, geralmente- que uma parte assume para com a outra.

Em tal formatação é que são feitas as chamadas declarações. Consistem, basicamente, na descrição das partes envolvidas na fusão ou na aquisição, na descrição do ativo ou dos ativos que estão sendo negociados – tais como marcas, patentes, parques fabris, entre outros.

É neste momento, também, que devem ser feita uma das declarações mais importantes, que é a de inexistência de impedimento ou de fato prejudicial às partes e à operação em si.


3. Modalidades de responsabilização

Partindo-se do pressuposto que as declarações foram legitimamente firmadas, devem ser analisadas as garantias, isto é, o modo pelo qual uma parte garantirá o sucesso da operação à outra.

A responsabilização civil nas fusões e aquisições podem se dar, basicamente, de três formas: por "porteira fechada", por "gerenciamento do ativo", ou por "indenização por omissão na divulgação de contingências".

Na primeira, os ativos são adquiridos no estado em que se encontram. Não há qualquer indenização por perdas não decorrentes de violação de contrato, independentemente da parte responsável pelo gerenciamento. Não existe possibilidade de se discutir vício de consentimento ou renegociar as condições da operação, senão quando presente um cenário de violação com impacto exorbitante.

No "gerenciamento do ativo" a indenização dá-se em relação às perdas materializadas após o fechamento. Contudo, baseia-se nos fatos ocorridos antes do fechamento, independentemente de divulgação quando da etapa de Declarações. Novamente, não existirá discussão de vício de consentimento ou renegociação de condições, senão por impacto exorbitante.

Na "indenização por omissão na divulgação de contingências", a indenização é feita pelas perdas materializadas após o fechamento, mas, desde que não tenha havido divulgação da outra parte, baseadas em fatos anteriores ao fechamento da operação. Aqui, é visto a importância das declarações e garantias.

Uma vez que houve constatação das contingências nas declarações e garantias, não há que se discutir a responsabilidade de indenizar, ocorrendo, de fato, exclusão da responsabilidade. Entretanto, não realizando correta e – portanto – completamente as declarações, há que se responsabilizar por tudo o que foi omitido.


4. Estrutura

O que há de regular nos ativos envolvidos na operação integram o corpo principal, vez que a regularidade deve ser um princípio às fusões e aquisições . Contudo, como já dito, é extremamente necessário que sejam mostradas as irregularidades, geralmente via anexo.

O anexo dá maior destaque às irregularidades, sendo importante para que não se alegue omissão e impossibilidade de exclusão de responsabilidade.
A estrutura vai englobar, basicamente, três partes declarantes, o comprador (que declarará fatos relativos a si e à sua atividade), o vendedor (que declarará fatos relativos a si, a sua atividade e aos ativos a serem adquiridos) e o impacto na indenização (responsabilidade).

Certamente, quando se tratar de uma fusão e não de uma aquisição, ambas as partes farão todas as declarações.

Devem haver declarações fundamentais em toda a estrutura – independentemente da sociedade empresária ou da operação realizada –, que são a Organização, a Capacidade, a Autorização, a Não-violação, a Solvência e os Intermediários.

Ainda, deve-se declarar as especificidades da atividade ou do ramo de atuação.

É bom lembrar que, além de delimitar a responsabilização civil, as declarações criam limitações à operação.


5. Reparação de Danos

A reparação de danos, ou o dever de reparar / indenizar, é oriundo da responsabilidade civil. Trata-se do ônus que é imposto ao patrimônio de quem, por ação ou omissão, causou dano / prejuízo a outro. Nota-se, então, a necessidade de alguns elementos comuns do código civil, quais sejam: a conduta do agente, a consequência (dano) e o nexo causal entre ambos.

No caso das fusões e aquisições, deve ser apurada culpa ou dolo, tratando-se do que a doutrina entende como responsabilidade civil subjetiva. É o caso, por exemplo, da omissão em uma aquisição.
Mesmo que a omissão tenha se dado sem o intuito de prejudicar ou fraudar, ela pode configurar a culpa e, consequentemente, a responsabilidade civil. A omissão é conduta prevista no código civil para configuração do dever de indenizar, e, também, pode ser visto na culpa pela modalidade "negligência".

Em referência ao ramo de fusões e aquisições, ressalta-se que a responsabilidade civil tratada é a contratual, tendo em vista que as partes negociaram pelo período inteiro da operação, bem como que houve as devidas declarações e garantias.

Contudo, podem existir efeitos ou fatos não negociados, nem sequer previstos. Nesses casos, não sendo prevista outra solução pelas partes, incidirá a responsabilidade extracontratual.

A regra geral, entretanto, é que a indenização seja decorrente da violação de obrigações contratuais, insurgindo-se as responsabilidades de ambas as partes após a quebra das declarações e garantias.


6. Perdas e Limitações

A reparação de danos nas fusões e aquisições geram efeitos maiores que a simples responsabilização e oneração do patrimônio do responsável.

Deve haver recomposição patrimonial, isto é, deve se retornar, no mínimo, ao status quo ante à realização da operação. Nisso, devem ser incluídos – às expensas do responsável – todos os gastos colaterais, quais sejam: honorários e custas processuais, depósito (aqui, trata-se do contrato de depósito, geralmente para produtos e materiais), garantias e oneração de ativos, entre outros.

Ainda, deve-se aferir o preço correto das perdas, incluindo a tributação em todas as etapas da operação, manutenção dos ativos e do pagamento da indenização.

Além disso, deve-se analisar quais as partes – ativos – são indenizáveis, por existência de perda, e quais podem servir como indenização.

Algumas limitações à reparação do dano são eventual cobertura de seguros, os efeitos tributários (que não se confundem com a tributação nas etapas da operação) e as mudanças de lei – lembra-se do direito adquirido, protegido pela constituição, que não pode ser alterado por lei.


7. Realização da Reparação

Entre as partes, ao ser alegada a perda, é possível que se conteste, levando algum litígio mais adiante (o que, geralmente, é resolvido em câmaras arbitrais).

Contudo, quando a perda envolver terceiros, deve ser feita notificação – para efeitos civis, constitui-se em mora –, podendo haver defesa ou proposta de acordo, devendo ser mantida sempre a boa-fé negocial.

Englobam-se nas perdas os custos decorrentes dessa defesa, devendo ser prestado constantemente o direito à informação à outra parte para que seja possível, querendo, o auxílio na reparação.

A efetiva realização da reparação é feita no momento da liquidação de ativos, podendo haver adiantamento, ou pagamento direto.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

, Pedro Vilas-Boas Simões. Cláusulas de declaração e garantia no âmbito das negociações de fusões e aquisições. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4556, 22 dez. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/33831>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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