O art. 41 da Lei 11.340/2006 determina que crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95, demonstrando que o potencial ofensivo da violência doméstica vai além do dano físico.

SUMÁRIO:1 Introdução. 2 Mecanismos efetivos de combate à violência contra a mulher. 3 Institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. 4 O princípio da isonomia em relação a Lei “Maria da Penha”. 5 A possível violação ao disposto no art. 98 da Constituição Federal.  6 A constitucionalidade do artigo 41, da Lei 11.340/06.  Referências.

Palavras-chave:Constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Resumo:O presente artigo foi elaborado com a finalidade de demonstrar a constitucionalidade do artigo 41, da Lei n.º 11.340, de 7.8.2006, constatando a aplicação dos princípios constitucionais, especialmente da dignidade humana, e isonomia, motivo pelo qual não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei ao afastar a aplicação das medidas previstas na Lei 9.099/95. A Lei 11.340/06 trata não apenas da assistência à mulher vítima de agressões domésticas, mas fixa diretrizes de política pública de prevenção, com ações articuladas entre o governo e organizações não-governamentais, delimitando o atendimento às mulheres vítimas de violência doméstica e familiar, por entender que a lógica da hierarquia de poder em nossa sociedade não privilegia as mulheres.


1. Introdução

No dia 07 de agosto de 2006, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou uma lei para combater a violência doméstica. Trata-se da Lei nº 11.340/06, que teve origem no Projeto de Lei nº 4.559/04, de autoria do Executivo, com tramitação no Senado como PLC 37/06.

A lei triplica a pena para agressões contra a mulher (aumentou de um para três anos o tempo máximo de prisão) e aumenta os mecanismos de proteção às vítimas; propõe a instalação de Varas e Juizados Especiais da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e a criação de Centro de Atendimento à Mulher e reabilitação ao acusado.

A Lei 11.340 recebeu o nome de “Maria da Penha”, em homenagem à biofarmacêutica Maria da Penha Maia, que lutou durante 20 anos para ver o seu agressor (ex-marido) condenado e virou símbolo contra a violência doméstica. Em 1983, ela recebeu um tiro nas costas do marido, e ficou paraplégica. Em 2001, após 18 anos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos responsabilizou o Brasil por negligência e omissão em relação à violência doméstica. Somente no de 2003, o ex-marido de Maria da Penha foi preso.

A nova Lei permite que agressores sejam presos em flagrante ou tenham a prisão preventiva decretada. Também acaba com as penas pecuniárias em que o réu é condenado a pagar cestas básicas ou multas pelo crime cometido. A pena máxima passa de um ano de detenção para três anos. Traz ainda uma série de medidas para proteger a mulher agredida que está em situação de agressão ou corre risco de morte. Entre elas, a saída do agressor de casa, a proteção dos filhos e o direito de a mulher reaver seus bens e cancelar procurações feitas em nome do agressor. A violência psicológica passa a ser caracterizada também como violência doméstica.

A mulher poderá ficar seis meses afastados do trabalho, sem perder o emprego, se for constatada a necessidade de manutenção de sua integridade física ou psicológica. A Lei 11.340 se junta à outra lei, a de nº 10.886, sancionada em 17 de junho de 2004, e que acrescenta ao Código Penal a tipificação especial do crime da “Violência Doméstica”.

O Brasil passa a ser o 18º da América Latina a contar com uma lei específica para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que fica assim definida: qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. O texto define as formas de violência vividas por mulheres no cotidiano: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral.

O projeto foi elaborado por um grupo interministerial a partir de um anteprojeto de organizações não-governamentais. O governo federal o enviou ao Congresso Nacional no dia 25 de novembro de 2004.

Porém, tais alterações legislativas não atenderam ainda aos anseios sociais e, muito menos, promoveram a paz social desejada no seio familiar. Dessa forma, em nosso cotidiano a violência doméstica contra a mulher continua infelizmente sendo manchetes nos noticiários nacionais.


2.        Mecanismos efetivos de combate à violência contra a mulher               

A Lei Maria da Penha, nº 11.340/06, criou mecanismos visando coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Assegura em seu art.2º oportunidades e facilidade para viver sem violência, preservar a saúde física e mental, o seu aperfeiçoamento intelectual e social, independente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião.

Assim a família, e a sociedade esperam que o poder público e nossos representantes possam conceder condições necessárias para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Ao poder público cabe sempre o compromisso do desenvolvimento de políticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres, no âmbito das relações domésticas e familiares, no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Observamos em nosso país que existe ainda muito preconceito em relação às mulheres, de forma que considerada parcela da população de homens ainda tem a idéia de inferioridade e submissão da mulher ao homem, sendo que alguns têm inclusive a idéia de posse em relação a suas companheiras e/ou esposas. Portanto, sempre estamos nos deparando em nossa sociedade com casos de atitudes de violência contra as mulheres.

Nesse contexto, o Estado Brasileiro possui a obrigação de intervir criando condições para resguardar os interesses/direitos daqueles que estão em situação mais frágil.

O aspecto ao qual desejo me reportar desta lei é o que se refere aos direitos humanos, pois a violência doméstica e familiar contra a mulher é uma forma de violação dos direitos humanos. Isto nos leva considerar que a educação em direitos humanos pode auxiliar no combate à violência contra a mulher e na diminuição de outras violações aos direitos humanos, visto que compreende etapas de sensibilização, problematização, promove a educação para a justiça social e para a paz, desenvolvendo nos indivíduos uma noção ético-social em defesa da vida e da preservação da espécie humana.

Quem sabe num futuro não muito distante, poderemos mudar tal realidade, por meio da educação em direitos humanos, propiciando a criança, ao jovem e consequentemente ao adulto futuro, de forma a ser um indivíduo e cidadão comprometido com melhor convivência, mais justiça, transformando-os em atores principais do desenvolvimento pessoal, social vivendo de forma a coibir, naturalmente a violência.

Finalizando, a Lei “Maria da Penha” constituiu um grande avanço para a proteção dos direitos das mulheres. Antes a legislação só considerava a violência doméstica a lesão corporal que ocasionasse dano físico ou à saúde da mulher.


3.         É constitucional afastarem-se os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, na hipótese de violência doméstica contra a mulher?

Sem dúvida, o presente instituto jurídico, criou um grande avanço ao direito de proteção a mulher, vítima de violência doméstica. Pois anteriormente os atos cometidos à mulher, eram todos tipificados como lesão corporal e ameaça, esses tidos como crimes de menor potencial ofensivo, tipificados na Lei nº 9.099/95, nas quais, as conseqüências eram transações penais, sob a forma de doações de cestas básica.

A Lei 9.099/95, não foi implementada com o objetivo de atender a estes casos, assim não apresenta solução adequada uma vez que os mecanismos utilizados para averiguação e julgamento dos casos são restritos. A Justiça Comum e a legislação anterior também não apresentaram soluções para as medidas punitivas nem para as preventivas ou de proteção integral às mulheres.

Sendo assim, não faz sentido afirmar que os institutos daquela lei deveriam prevalecer no sentido de serem aplicados para promoverem a paz social quanto aos conflitos e violência cometidos contra a mulher, no que se aplica a redação do art. 41 da Lei 11.340/2006:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995[...]”. (grifo nosso)

Os referidos institutos já tiveram comprovada a sua ineficácia em relação às situações de violência doméstica contra a mulher, tendo em vista que os autores dessas infrações não se conscientizaram das ilicitudes objeto de suas condutas. Entendemos que foi correta a postura do legislador em estipular uma punição maior em relação a tais condutas.

Nesse contexto a Lei Maria da Penha foi um exemplo de ação afirmativa. Implantada no Brasil para a tutela do gênero feminino, justificada pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.

Em síntese, não há o menor problema com o artigo 41 da Lei “Maria da Penha”. Não se aplicam, portanto os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 em caso de violência doméstica contra a mulher.

Portanto, o que verificamos com essa temática, foi o avanço na proteção à ofensa e agressão ao sexo feminino no habito das relações familiares. Diante do dispositivo apresentado, verificou a tentativa de alguns doutrinadores em declinarem sua inconstitucionalidade, à qual segue a linha do princípio da isonomia. Conforme pesquisa junto aos Tribunais, verificamos que a legitimidade vem sendo cumprida, com as devidas cautelas.

O que não podemos negar é a total proteção dada à mulher, diante desse instituto, sendo aparada de várias formas, como: fisicamente, psicologicamente, sexualmente, moralmente e patrimonialmente.


4.         O princípio da isonomia em relação à Lei “Maria da Penha”.

Observamos que alguns doutrinadores no país na tentativa de demonstrar a  inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/06, citam o princípio da isonomia.

A constituição Federal de 1988 estabelece no caput do artigo 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido a todos direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade. Assim, na lição de José Afonso[1], a igualdade constitui o signo da democracia e é reforçada em outras normas, como no inciso I do artigo 5º, que assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.

Tanto na constituição como as outras constituições tratam de forma expressa tão somente da igualdade perante a lei, no sentido de que as normas devem ser elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os indivíduos. É a denominada isonomia formal. Porém, tal isonomia não leva em consideração a existência de grupos ditos minoritários ou hipossuficientes, que precisam de uma proteção especial para alcançar a igualdade. Não apenas normativa, mas baseada em ideais de justiça (isonomia material).  Dessa forma, quando se afirma que a igualdade deve ser buscada sem distinção, não significa que a lei deve tratar a todos abstratamente igual.

Desse modo, somente uma ação positiva que seja suficientemente proporcional e que não produza dano desproporcional a terceiros será constitucional e poderá implantar-se com sucesso em nossa sociedade. Nesse contexto, a Lei Maria da Penha é um exemplo de ação afirmativa implantada no Brasil em favor das mulheres, plenamente justificável em razão da situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar.

Portanto, entendemos que o Estado deve sim, buscar uma isonomia material, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, de forma não abusiva.


5.         A possível violação ao disposto no artigo 98 da Constituição Federal.

No entendimento de alguns doutrinadores e operadores do direito entendem que haveria inconstitucionalidade porque não se estaria respeitando o artigo 98, I da constituição da República. Tal argumento é de todo improcedente em nosso entendimento, bastando para tanto a análise e leitura do artigo e verificar que ele remete às hipóteses previstas em lei:

     “Artigo 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

 I – juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos orais e sumaríssimos, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau. (grifo nosso).

 Podemos observar claramente que se o dispositivo constitucional remete à Lei as hipóteses em que haverá competência do Juizado Especial criminal, da mesma forma que se pode inserir competência (acrescer) é possível subtrair, ou seja, excluir situações que eram, em determinado momento, de competência do JECRIM.

Nesse contexto, além dos crimes previstos na Lei “Maria da Penha”, que foram excluídos do âmbito dos Juizados Especiais criminais, já existiam antes da vigência desta Lei, diversos outros crimes que, apesar de terem suas penas máximas inferiores a um ano, não eram processados e julgados no JECRIM, sendo algumas das hipóteses da própria Lei 9.099/95, como os casos em que houver “complexidade ou circunstâncias do caso” (artigo 77, parágrafo 2.) ou em caso de réu em lugar incerto e não sabido (artigo 66, parágrafo único). Outra hipótese já existente refere-se a Lei 9.839/99, que acrescentou o artigo 90-A à Lei 9.099/95 e exclui a incidência do referido diploma legal no âmbito da Justiça Militar.

Desse modo, podemos verificar que não há o menor problema com o artigo 41 da Lei Maria da Penha. Desse modo, em se configurando a violência doméstica e familiar contra a mulher, qualquer que seja o crime e sua pena, não cabe transação penal nem suspensão condicional do processo nem composição civil dos danos extintiva de punibilidade, não se lavra termo circunstanciado (em caso de prisão em flagrante, deve ser lavrado auto de prisão em flagrante e, se for o caso, arbitrada fiança), deve ser instaurado inquérito policial (com a medida paralela prevista no artigo 12, III, §1º e §2º da Lei 11.340/06), a denúncia deverá vir por escrito, o procedimento será o previsto no Código de Processo Penal, em se tratando de lesão corporal leve a ação penal será de iniciativa pública incondicionada[2].

     A constitucionalidade do artigo 41, da Lei 11.340/06.

Diante do exposto acima e considerando o enfoque social da Lei “Maria da Penha”, e ainda sua ação afirmativa da matéria estabelecida pela referida lei, nos parece não haver nenhuma dúvida quanto a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/06, conforme o seu conteúdo que abaixo transcrevemos:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995[...]”. (grifo nosso)

Podemos constatar que o artigo 41 diz que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099/95”.  Podemos observar que até o momento, a doutrina vem se manifestando no sentido que, após a entrada em vigor da “Lei Maria da Penha”, não caberá mais a substituição das penas privativas de liberdade aplicava à violência doméstica, por restritivas de direito, tendo em vista o que dispõe o artigo 44, I, do Código Penal.

Temos ainda que a constitucionalidade do artigo 41 encontre amparo regulamentar em nossa Constituição Federal, notadamente nas garantias contidas no artigo 5º e seus incisos, além do contido no artigo 226 e seguintes da Constituição Federal que estabelece a importância da proteção à família.

Dessa forma, data máxima vênia, os entendimentos e questionamentos que vem sendo feitos sobre a constitucionalidade de uma Lei afirmativa que tenta amenizar o desequilíbrio que ainda, infelizmente nos dias de hoje ocorrem em nossa sociedade, em nossas famílias. Assim, torna-se descabido imaginar que, com a inserção constitucional do princípio isonômico, houve uma transformação mágica, é ingênuo acreditar que basta proclamar a igualdade para acabar com o desequilíbrio nas relações de homens e mulheres em nossa sociedade. Desse modo, é inconcebível pretender eliminar as diferenças tomando o modelo masculino como paradigma.

Assim, não considerar que a Lei “Maria da Penha” consagra o princípio da igualdade é “rasgar” a Constituição Federal, é não conhecer os inúmeros casos de violência doméstica que ocorrem diariamente em nosso país, é revelar a indisfarçável discriminação contra a mulher, o que não pode ser aceito nos dias de hoje.

Concluindo, não há o menor problema com o artigo 41 da Lei “Maria da Penha”. A referida Lei veio atender compromissos assumidos pelo Brasil ao subscrever tratados internacionais que impõem a edição de leis visando assegurar a proteção à mulher. A violência doméstica é a chama maior da nossa sociedade e berço de toda violência que toma conta da nossa sociedade. Até porque os filhos reproduzem as posturas e exemplos que vivenciam no interior de suas famílias.


Referências

CAVALCANTI, Stela Valéria de Farias. Violência Doméstica Contra a Mulher. Análise da Lei "Maria da Penha", n° 11.340/06. Podivm: Bahia, 2007.

COSTA, Freddy Lourenço Ruiz Costa, Juiz de Direito. Violência Doméstica. Lei n.º11.340/2006 e suas incongruências. São Paulo: Site da escola Paulista de Magistratura.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

Disponível em: < www.epm.sp.gov.br/SiteEPM/Artigos/134.htm>

JESUS, Damásio de; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. A inconstitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei da violência doméstica ou familiar contra a mulher). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, out. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br />;

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Saraiva São Paulo, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

Disponível em: <www.juristas.com.br/noticias/noticia.jsp>


Notas

[1] SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. 24º ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

[2] CAVALCANTI, Stela Valéria de Farias. Violência Doméstica contra a Mulher. Análise da lei “Maria da penha”, nº 11.340/06, 2007


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Informações sobre o texto

Artigo científico apresentado como requisito para aprovação no curso de pós-graduação e obtenção do título de Especialista em Direito Público, sob orientação do professor Cristóvão Castro da Rocha.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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