A judicialização dos atos de improbidade administrativa, para pleitear a tutela sancionatória, pode acarretar diversos problemas no deslinde do processo, sendo necessário um estudo apurado do tema, constituindo a proposta deste trabalho.

1.Introdução

O Código de Processo Civil adotou a Teoria da Substanciação da causa de pedir, sendo necessário o autor, na exordial, expor os fatos e os fundamentos jurídicos que motivam a pretensão e fundamentam o pedido.

O direito de ação advém de um direito violado que faz surgir uma relação jurídica a ser decidida pelo judiciário. São os interesses jurídicos subordinantes (direitos) e os interesses juridicamente subordinados (deveres).

  1. Causa de Pedir

Aproximando esses aspectos para âmbito da Lei Federal 8.429/1992, o autor deverá narrar na peça inicial o(s) fato(s) que ajusta(m)-se à hipótese(s) normativa(s) previstas na lei federal como ato de improbidade administrativa. Esse será o quadro fático objeto da instrução probatória para que o juiz, ao final do processo, declare a existência do ato e decida se incidirá ou não os efeitos jurídicos da lei.

Como consiste em ato com diversos elementos para sua existência, a causa de pedir é composta, ou seja, haverá uma pluralidade de fatos que se aglutinam em uma única pretensão – as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

  1. Fato Jurídico

Iudex iudicare allegata et probata partium, o juiz apreciará a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, ou seja, o princípio do dispositivo está intimamente ligado aos fatos jurídicos afirmados pelo autor na peça vestibular. Esse é o momento em que há a delimitação do objeto da demanda, intimamente ligado à relação jurídico material.[1]

Não é qualquer fato causador de prejuízo à Administração Pública que configura ato de improbidade administrativa, pois a legislação regente traz a descrição típica com a indicação dos respectivos elementos formadores do ilícito.

Diante do caráter sancionador da Lei 8.429/1992, torna-se imprescindível a aplicação dos princípios da legalidade e da tipicidade, o que reflete diretamente nas figuras previstas como atos de improbidade administrativa.[2]

A configuração do ato de improbidade se desdobra, portanto, em elementos objetivos e subjetivos previstos na lei federal. A causa de pedir deve ser traçada com a ação ou omissão praticada por um agente público (art. 2.º, LIA), com o respectivo resultado ilícito (enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou atentado contra algum princípio da Administração Pública).

“Para que se caracterize o ato de improbidade administrativa é mister a existência de ilicitude (antijuridicidade) do ato, abrangendo tanto a sua imoralidade quando a sua ilegalidade.”[3]

Além disso, sob o aspecto subjetivo, é indispensável a apresentação do elemento subjetivo – dolo ou culpa. A jurisprudência esboça, inclusive, a importância dos elementos objetivos para a delimitação do elemento subjetivo.

“(...) no esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429/1992 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da má-fé.”[4]

Em relação aos ilícitos enriquecimento ilícito e infringência aos princípios da Administração Pública, estes devem ser perpetrados na forma dolosa, por outro lado, em relação ao prejuízo ao erário, a imputação poderá apresentar-se também na forma culposa.

“Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/1992 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a ‘ação ou omissão, dolosa ou culposa’ no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário.”[5]

Não há que se falar em responsabilidade objetiva por faltar previsão legal, uma vez que o art. 37, § 6.º, da CF/1988 preserva a responsabilidade por dolo ou culpa dos agentes públicos, sendo objetiva apenas em relação à Administração Pública como Pessoa Jurídica.

“O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade – os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) – certamente não pode ser intepretação como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema.”[6]

Em síntese, afirmando a existência de enriquecimento ilícito ou o atentado contra algum dos princípios da Administração, ambos serão atos de improbidade somente se comprovar o dolo do agente. No entanto, se houver certificação do ato que traga prejuízo ao erário, apenas a este poderá ser imputada a conduta também a título culposo.

Os tipos foram previsto na lei de forma aberta (arts. 9.º, 10 e 11 da LIA), com previsões de um núcleo central no caput dos artigos e incisos exemplificativos de condutas ilícitas, como se deduz das expressões “notadamente” do caput e a enumeração sequencial de forma exemplificativa e aberta.

Em resumo, imperioso neste momento a apresentação do contexto fático com os elementos estruturais do ato de improbidade cometido pelo autor. Uma eficaz narração dos fatos facilitará os deslinde da atividade probatória e o enquadramento jurídico do ilícito na hipótese normativa.

Importante observar, outrossim, que a causa de pedir aqui é composta, tanto no sentido da existência de elementos para a configuração o ato de improbidade administrativa quanto por ser possível a descrição de vários atos com as espécies enumeradas na lei.

  1. Fundamento Jurídico

O fundamento jurídico do pedido é a incidência da hipótese normativa que torna possível a obtenção do efeito jurídico almejado pelo autor. Portanto, a relação jurídica que será apta a gerar determinados efeitos que serão objeto do pedido.

“A ação de improbidade prevê como ímprobas uma série de condutas do agente público que causem o seu enriquecimento ilícito (art. 9.º), dano ao erário (artigo 10) ou lesem os princípios da Administração Pública (art. 11). São condutas tipificadas que, uma vez praticadas, levam a imposição das sanções de ressarcimento do dano, devolução da quantia ilicitamente recebida, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contrato com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o agente punido seja sócio majoritário (art. 12).”[7]

A rigor, o fundamento jurídico do pedido não é o preceito legal em que se apoia a pretensão. Não se tata de fundamentação legal, pois o juiz que tem a tarefa de verificar se houve ou não a subsunção do fato à norma.

 “Não se deve confundir fundamentos jurídico (qualificação jurídica; enquadramento jurídico), com fundamentação legal, essa dispensável. (...) O magistrado está limitado, na sua decisão, pelos fatos jurídicos e pelo pedido formulados – não o está, porém, ao dispositivo legal invocado pelo demandante, pois é sua tarefa de verificar se houve a subsunção do fato à norma (ou seja, verificar se houve incidência).”[8]

A eficácia jurídica provém da judicialização dos fatos, não da própria norma.[9] Caso o autor faça a subsunção, o magistrado não está limitado ao conteúdo normativo narrado, pois, como visto, essa é sua função no processo, e isso não redunda em sentença extrapetita.[10]

“Improbidade administrativa. Iura novit curia. Exceção ao princípio da congruência. Deveres de imparcialidade e lealdade. 1. Aplica-se à ação de improbidade administrativa o princípio geral iura novit curia, e não fica o juiz adstrito à qualificação jurídica dada ao fato na petição inicial.”[11]

A grosso modo, seria dizer que os fatos jurídicos afirmados são ilícitos, são categorizados pelo ordenamento como ilícitos contra a probidade administrativa, portanto, são passíveis de sancionamento civil pela regra constitucional e legal.

É verdade que a fundamentação legal torna-se importante, na medida em que a lei estabelece sanções vinculadas (art. 12, incisos I, II e III) a cada espécie de improbidade administrativa (arts. 9.º, 10 e 11).

  1. Enriquecimento ilícito

Previsto como ilícito no art. 9.º da Lei 8.429/1992, a tipicidade ocorre quando o sujeito ativo aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade em prejuízo às entidades enunciadas no artigo 1.o da LIA.

“Irrelevante, para os fins da lei, que o agente público pratique ato lícito ou ilícito; incide sobre ambas as situações, porque é intolerável o uso anormal e antiético da função pública para se enriquecer, mesmo que agindo licitamente, sem embargo de que outras consequências poderão advir da prática de ato ilícito.”[12]

É a conduta mais grave prevista na lei federal, ensejando, portanto, nas sanções mais severas, sendo imprescindível que a conduta seja dolosa e implique enriquecimento ilícito com a obtenção de vantagem patrimonial indevida.

A evolução patrimonial incompatível com o salário do cargo que o agente público ocupa, por exemplo, é um forte indício que houve enriquecimento indevido, sendo que, para fiscalizar esse fato, a lei exige a atualização anual da declaração de bens dos servidores.

  1. Prejuízo ao Erário

Diferentemente da hipótese anterior, no caso de prejuízo ao erário (art. 10 da LIA) o agente não necessariamente enriquece ilicitamente, pois o núcleo central visa preservar o patrimônio público e a tipicidade está vinculada à lesão ao erário. O patrimônio público, neste caso, não se restringe ao patrimônio econômico, incluindo também proteção aos bens de valor histórico, artístico, cultural etc.

Além do comportamento do agente público, nesta figura, há a necessidade de averiguação do nexo causal e do resultado – efetivo prejuízo patrimonial.

O caput do artigo prevê expressamente a conduta na forma dolosa e culposa, por ação ou omissão. Nesse mesmo sentido é a redação do art. 5.º: “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.”

A lei silencia sobre o elemento subjetivo dos demais artigos, logo apenas este será punido na forma culposa, evitando-se, assim, eventual responsabilidade objetiva.

  1. Princípios da Administração Pública

Os princípios são valores ontológicos da Administração Pública que formam o regime jurídico administrativo objeto de estudo do Direito Administrativo.

Essa hipótese prevista no art. 11 da LIA funciona como um “soldado de reserva”, podendo alcançar uma infinidade de situações, haja vista os inúmeros princípios da Administração Pública enumerados na legislação e no caput deste artigo com a especificidade dos incisos decorrentes.

São condutas omissivas ou comissivas, mas sempre dolosas, que violam a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, entre outros deveres previstos na constituição e em outros textos legais.

Isto é, por este artigo, também constitui ato de improbidade atentar contra os princípios da Administração Pública, sendo desnecessário comprovar dano ao erário ou enriquecimento ilícito.

“Em relação à inexistência de dano ao erário e à ausência perícia para confirmá-lo, pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei 8.429/1992, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito."

  1. Pedido

O pedido é a providência, o provimento jurisdicional que o autor requer no momento inicial da relação jurídica processual, bem como o bem da vida almejado (os efeitos jurídicos decorrentes da existência do ato de improbidade administrativa).

Nas ações de improbidade administrativa, o pedido está diametralmente relacionado com a causa de pedir, pois, a depender da espécie do ato de improbidade administrativa perpetrado pelo réu, haverá incidência de um rol determinado de sanções civis – efeitos jurídicos.

“Enquanto a ação civil pública e a popular se limitam aos pedidos de anulação do ato administrativo e à condenação ao ressarcimento dos danos gerados ao patrimônio público, somente na ação de improbidade, além desses pedidos, é cabível o pedido das aplicações das penas previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992. São sanções de natureza civil que jamais poderiam ser pedidas pelo cidadão na ação popular ou por qualquer legitimado coletivo em uma ação civil pública.”[13]

Em verdade, a sentença que julga as ações de improbidade será articulada em duas partes, em um primeiro momento o juiz reconhece os elementos do ato de improbidade e declara que o agente público o cometeu, em seguida, condena conforme o regramento legal previsto no art. 12 da LIA.

“A sentença de mérito no processo de conhecimento de improbidade administrativa possui uma estrutura fixa. Isto porque, ao julgar tal demanda, o magistrado fará sempre a mesma ordem de raciocínio. De fato, primeiramente o juiz deverá analisar as provas dos autos e decidir se a conduta do agente público é ou não ímproba (tutela cognitiva declaratória). Caso reconheça a improbidade, deverão ser anulados os atos administrativos viciados (tutela cognitiva desconstitutiva) e condenado o agente público ao ressarcimento de eventual dano causado e às demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 (tutela cognitiva condenatória)."[14]

O autor, neste sentido, primeiramente requer a declaração da existência do ilícito (com todos os elementos da figura ímproba) para, em seguida, pedir a condenação do réu às sanções civis previstas na Lei federal, incluindo a reparação do dano. Poderá, ainda, cumular outros pedidos, a exemplo da pretensão desconstitutiva, se for a solução mais adequada para tutelar o patrimônio público.[15]

No tocante ao pedido mediato, o juiz não poderá desviar-se do formulado na petição inicial. Trata-se de aplicação do princípio da congruência que veda o conhecimento pelo magistrado de questões não suscitadas pelo autor da demanda e cuja lei exige a inciativa das partes, não dispensando, além disso, a análise da correlação com a causa de pedir. Veda-se, a propósito, o julgamento extra ou ultra petita.

A Lei de Improbidade Administrativa delimitou no art. 12 os efeitos jurídicos de cada espécie de ilícito contra a probidade com as respectivas quantificações. Logo, há uma ligação direta entre o pedido e a causa de pedir.

Conclui-se, portanto, que o órgão julgador está vinculado aos fatos jurídicos afirmados na inicial e ao pedido, não aos fundamentos jurídicos, podendo, por conseguinte, qualificar juridicamente os atos ilícitos em outra hipótese normativa ao prolatar a decisão.

Há posicionamento doutrinário[16] sustentando que não existe adstrição do juiz ao pedido da peça inaugural, isto é, por ser uma demanda de natureza sancionatória, poderia o magistrado dar definição diversa ao fato e aplicar as sanções correspondentes a este, ainda que mais grave, aplicando-se, ao caso, as regras do Código de Processo Penal.[17]

“Tal realidade assume dimensões sumamente importantes naquelas ações de índole sancionatória nas quais o pedido formulado pelo autor não se reveste de precisão, tal como ocorre no processo penal e, segundo pensamos, na ação civil de improbidade. De pronto, em vista do princípio jura novit curiae, é necessário enfatizar que, sem qualquer prejuízo à teoria da substanciação, não haverá nenhuma incongruência na circunstância de considerar o juiz aplicável dispositivo legal diverso do invocado pelo autor na inicial.”[18]

Em suma, essa corrente doutrinária defende ser possível o autor do ato de improbidade administrativa ser condenado por outro inciso do art. 12 da LIA, diverso daquele delimitado pelo autor na inicial.[19]

“Estamos na verdade, diante de mais uma exceção ao princípio da congruência: havendo demanda, o juiz encontra-se autorizado a aplicar as cominações pertinentes em razão das circunstâncias fáticas expostas na causa de pedir, tendo em vista a imperatividade do comando constitucional e legislativo, fruto da indisponibilidade do direito submetido ao juízo.”[20]

Em conformidade com a esfera cível, em que pese o cunho sancionatório da Lei de Improbidade Administrativa, a melhor posição a ser adotada pelo autor é elaborar pedido na forma genérica. 

Isto porque, se o juiz natural da causa entender que estaria vinculado ao pedido delimitado na inicial, sem corroborar com entendimento acima, caso venha a discordar da subsunção normativa atribuída pelo autor, a única alternativa seria a improcedência do pedido.

Ademais, o Código do Processo Civil admite a alteração do pedido apenas até a citação inicial, sendo que, após esta, somente com o consentimento expresso do réu da ação.

“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.”

“Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa.”

Elaborando um pedido genérico, o autor não estará sujeito a possíveis incertezas futuras, pois cada magistrado assume posturas distintas diante da inexistência de normas objetivas.

Trata-se da hipótese legal de pedidos genéricos prevista no inciso II do art. 286 do Código de Processo Civil,[21] pois em ações de improbidade administrativa não é possível delimitar os efeitos jurídicos do fato narrado na inicial.

Nestes casos, o an debeatur (gênero) será determinado, mas o quantum debeatur (quantidade) indeterminado. Pois bem, no âmbito das ações de improbidade administrativa, deve o autor se limitar a pedir as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

Apenas desta forma evita-se a improcedência por falta de adequação dos fatos ao pedido.

 “O pedido será o de aplicação das penalidades previstas no art. 12 na forma e gradação em que o fato se subsumir à modalidade de improbidade administrativa verificada pela sentença. Impensável o cúmulo de condenação idênticas, resolvendo-se a questão pelo princípio da especialidade. Assim, se o ato ao mesmo tempo é de prejuízo ao erário e atentado aos princípio da Administração Pública, verificado o primeiro deverão ser infligidas as penalidade concernentes ao mais grave, abrangente o específico, de modo que a cumulação dos fundamentos jurídicos do pedido permita a aplicação dos penalidade subsidiariamente. Essa operação evita que o fundamento jurídico da pretensão seja um e a sentença reconheça a existência de outro, gerando possível improcedência da ação por desconformidade do libelo (pedido) com a sentença.”[22]

Em resumo, há vinculação aos fatos e ao pedido, mas não aos fundamentos jurídicos da pretensão, portanto, o sistema processual civil admite que o réu faça pedido genérico nas ações de improbidade.


Autor

  • Jorge Arbex Bueno

    Advogado, especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito e pós-graduado em Direito Coletivo pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Autor do livro Teoria da ação de improbidade administrativa, pela Editora Lumen Juris.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

1

  • 0

    Paulo Lotário Junges

    Com a vênia devida ao autor do artigo, atrevo-me a apontar que admitir a formulação de pedido genérico nas ações de improbidade administrativa pela impossibilidade, nestes casos, de delimitar as consequências do ato, só seria defensável se o Ministério Público não dispusesse do instrumento do Inquérito Civil, por meio do qual ele tem ampla possibilidade de constatar e averiguar os fatos, sua extensão e consequências. Ou bem a ação é de natureza civil e, neste caso precisa atender as exigências do Art. 324 (cpc. atual), ou bem a ação é penal e, neste caso, há que se estender ao réu as garantias do CPP (inclusive quanto ao foro). O artigo me parece pretender construir uma espécie de processo misto civil/criminal, o que não cabe em nosso ordenamento processual.

Livraria