Teoria do direito penal do inimigo de Gunther Jakobs e a obra Na Colônia Penal de Franz Kafka se relacionam de forma profética, mostrando que a crítica kafkaniana se aplica ainda no pretenso Estado Democrático de Direito brasileiro.

INTRODUÇÃO

O combate à criminalidade é um tema recorrente na sociedade e digno de especial atenção por envolver, acima de tudo, seres humanos, seja do lado do acusado ou da vítima. Encontrar alternativas viáveis e capazes de oferecer à população um sentimento de segurança e tranquilidade social, perante um ordenamento legal, é tarefa por demais árdua.

A crescente criminalidade produz uma insegurança que permeia todos os patamares da sociedade e ganha visibilidade na imprensa midiática. O resultado é a procura por imediatismo nas soluções dos problemas. E a consequência é apelar ao direito penal como forma de resolução do problema da criminalidade.

Diante disso, surge a Teoria do Direito Penal do Inimigo, tendo como precursor e principal propagador o doutrinador alemão Güther Jakobs. Essa teoria  sustenta que o Direito Penal teria por finalidade resguardar o sistema jurídico. Para tanto, ocupar-se-ia, principalmente, da exemplar punição aos delitos cometidos, com o fim de blindar a sociedade, bem como o Estado de possíveis ataques a sua soberania. A teoria encontra, assim, uma simetria no desejo da população brasileira amedrontada e ansiosa por enrijecimento das penas.

Assim, o trabalho ora proposto propiciará uma reflexão interdisciplinar, a partir da obra de Franz Kafka, “Na Colônia Penal”, acerca do contexto jurídico contemporâneo o qual apresenta resquícios do Direito Penal do Inimigo e sua compatibilidade com os princípios e fundamentos do Estado de Direito Democrático. Entende-se necessário travar esse paralelo por conta da maestria de Kafka que, de forma profética, espelha, através do irreal, a realidade do sistema jurídico penal.

Pretende-se, ainda, instigar uma reflexão menos sensacionalista e midiática e mais humanizadora, como propõe nossa Lei Maior, ao analisar as questões que permeiam o sistema punitivo.

Por todo o exposto é que se justifica o estudo a ser apresentado. Ressalta-se de pronto, que esta pesquisa acadêmica, meramente superficial, tem somente o condão de fomentar a necessidade de um estudo mais aprofundado acerca do tema, não tendo, entretanto, a pretensão de esgotar as indagações intrínsecas a este, mas propor o conhecimento de ideias e discussões doutrinárias sobre a aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo.


1. O DIREITO E A LITERATURA

1.1 A importância da Literatura para o Direito

Preliminarmente, para melhor discorrer sobre o tema proposto, é necessário apresentar a importância do uso da literatura na compreensão do direito. O objetivo fundamental é estudar as interfaces existentes entre as duas áreas, na mesma linha da tendência da interdisciplinaridade, possibilitando, assim, a abertura de um novo campo para a realização de estudos e pesquisas científicas formando um espaço crítico, através do qual seja possível questionar seus pressupostos, seus fundamentos, sua legitimidade, seu funcionamento, sua efetividade, dentre outros, superando as barreiras colocadas pelo sentido comum teórico com o escopo de auxiliar os juristas na árdua tarefa de desvelar, através da ficção, a realidade social e jurídica.

A base que deu origem a essa forma de pesquisa fundamenta-se na frase de Paul Klee (2007, págs. 92 e 93): “El arte no imita lo visible; hace visible lo invisible” (A Arte não imita o visível; ela torna visível o não visível). Dela pode-se concluir que a Literatura pode contribuir para o aperfeiçoamento do sentido crítico, da capacidade de análise quanto à realidade que nos circunda, pode contribuir para a compreensão e interpretação do Direito.

 A literatura é uma realidade que pode auxiliar na defesa e na promoção dos direitos fundamentais, e pode influenciar movimentos para a mudança da legislação e das práticas judiciárias, e influenciar a formação daqueles que trabalham com o Direito. Tudo em razão do seu aspecto de clarificador de ideias e do seu poder de trazer à tona reflexões sobre o momento presente que muitas vezes passa despercebida, em um trabalho de plena hermenêutica jurídica analisando o direito não apenas pela letra da lei vencendo, assim, a teoria kelseniana de um suposto Direito Puro, sem intervenção de outras ciências.

1.2 Direito como literatura, direito da literatura e direito na literatura

Foi o Law and Literature Movement, iniciado na década de 70 nos Estados Unidos, que deu impulso aos estudos do Direito e Literatura, sistematizando e organizando esse método de estudo. O movimento fez com que esse método aparecesse, em regra, numa divisão tripla: O Direito como Literatura, O Direito da Literatura, O Direito na Literatura.

O Direito como Literatura traz a linguagem como ponto convergente entre ambas ciências. É o Direito como narrativa, estudando-se método de estilística e retórica, no qual instrumentos e estratégias literárias são também aplicados aos textos jurídicos, em que se faz uso de metáforas, cuida-se da questão da interpretação dos textos, de técnicas de desconstrução das histórias, de aplicação das normas, e de técnicas de persuasão dos juízes

Já O Direito da Literatura diz respeito aos problemas relacionados com a liberdade de expressão, e com os direitos de autor (garantias constitucionalmente assegurada conforme o art. 5º, inciso IV da Constituição Federal), a livre iniciativa (prescrita no artigo 170, da Constituição, os delitos em que podem incidir autor e editora quando da publicação de uma obra (a exemplo da apologia à discriminações e preconceitos),

Finalmente O Direito na Literatura estuda as formas sob as quais o Direito é representado na Literatura, é caracterizado por desvendar o Direito a partir da Literatura, método este que transcende eras. Nele encontramos descrições de advogados e instituições jurídicas, relações processuais, violações de direitos, com as suas consequentes cargas de justiça e/ou injustiça.

Na análise do tema em questão será usado o ramo do Direito na Literatura utilizando-se a obra Na Colônia Penal de Franz Kafka, tendo em vista que um dos objetivos do trabalho é a partir de uma obra literária tornar o estudo diferente, prendendo a atenção do leitor e auxiliando na reflexão e crítica do tema.

1.3 Franz Kafka e a obra Na Colônia Penal

1.3.1 O Autor

Franz Kafka nasceu em 3 de julho de 1883 em Praga, cidade que durante todos os 40 anos de sua vida pertenceu à monarquia austro-húngara, com seu sistema arbitrário. Esse traço será marcante em suas obras e chama atenção a uma comparação com o sistema contemporânea trazendo a surpresa de muitos traços confluentes.

Formou-se em Direito em 1906 e exerceu a profissão no início da carreira, o que lhe deu suporte para suas análises sobre justiça, processos jurídicos, condenações e sobre o papel do Estado. Sua formação jurídica privilegiou um posicionamento crítico e racional sobre os fatos.

Escreveu mais de 20 ensaios e romances. Dentre os mais conhecidos figuram “Metamorfose” que lhe levou a fama e a um sucesso póstumo, “O Processo” e a novela “Na Colônia Penal”, obra em que faremos comentários.

Na vida do autor tudo se tornava literatura e o ofício de escritor era superdimensionado, o que, de alguma forma, absorvia as outras áreas de sua vida. Suas obras retratam as ansiedades e as alienações do homem do século XX e traz um confronto entre os personagens e o poder das instituições, demonstrando a impotência e a fragilidade do ser humano.  Demonstra a possibilidade de se conhecer por dentro o mundo da justiça, sem, no entanto, estar dentro dele, para tanto é necessário o olhar atento e se afastar da pressão exercida pelo senso comum.

 Kafka dá enfoque às coisas que tornam difícil viver em nossa época, na qual as organizações e as estruturas em vez de atuarem em prol da pessoa humana, se colocam contra ela. Para tanto se utiliza da alegoria e da linguagem onírica, como se tudo fosse um pesadelo, mas é uma realidade, contendo, assim, um sentido simbólico, uma analogia com situações reais, absurdas, incompreensíveis, que por vezes se configuram na vida cotidiana.

Ele transpôs para sua literatura uma visão sui generis de um mundo mais pujante e desesperadoramente real do que gostaríamos de admitir. Ao ler é impossível não se sentir afetado, ainda mais pelo tom profético que sua literatura ganha com o passar do tempo.

Suas obras atingiram destaque depois de sua morte em 3 de junho de 1924, em virtude de uma tuberculose, e hoje influenciam o mundo. Seu legado foi resgatado e difundido por seu amigo Max Brod, contrariando o desejo de Franz Kafka de que fossem queimados seus escritos após sua morte.

1.3.2 A obra

Na colônia Penal é uma novela metafórica escrita em 1914 e publicada em 1919, portanto, durante a Primeira Guerra Mundial. O livro faz uma análise crítica sobre o instituto da pena e do processo penal, analisando as impropriedades e inadequações em uma visão profética.

Nele a justiça e a punição ganham forma através do exercício do poder soberano com a aplicação da “punição exemplar”, típica do período vivido pelo autor. Os caminhos do sistema jurídico são percorridos nas figuras dos personagens que pouco compreendem seu funcionamento, justamente porque este funcionamento não é dado a compreensões, apenas se busca dar soluções aos que ousam desviar as disposições legais.

Todo o livro gira em torno de uma máquina de execução, no descaso do Oficial para com o Condenado e no cuidado com o aparelho de tortura. Os personagens dessa obra não têm nome, são chamados simplesmente de: oficial, explorador, soldado e condenado podendo se moldar a qualquer figura de qualquer tempo histórico.

 A narrativa se inicia com a visita do Explorador a uma colônia francesa, presenciando o modelo empregado na condenação e execução de um soldado acusado de insubordinação, o que é tido como uma ameaça as estruturas estatais, um inimigo do sistema. O tipo do crime não é importante, o que interessa é a pessoa do condenado, sujeito que configura uma ameaça as estruturas estatais.

O sistema que o condena é baseado numa doutrina jurídica arbitrária, em que ao acusado é cerceado em seus direitos fundamentais, na condição de ser humano. Quem guia a "justiça" é um instrumento de tortura, uma máquina, que escreve lentamente sobre o corpo do condenado, com agulhas de ferro e por 12 horas, a sentença do crime que, muitas vezes, ele mesmo não sabe que cometeu.

O Oficial, personagem que preside a execução, a todo o momento divulga ao Explorador, de forma incisiva e persuasiva, que esse inimigo do Estado deve ser punido drasticamente por ser uma ameaça (visão prospectiva). Para isso utiliza-se de uma eloquência ao exaltar o método empregado de maneira a desafiar qualquer forma de atividade racional. A obra é também uma crítica à essa exaltação dos mecanismos usados com intuitos cruéis.

Na voz dos adeptos desse sistema a justificativa para o seu uso está na sua infalibilidade, única forma tentar de prevenir futuras desordens. O Estado se apresenta despótico no qual o processo judicial e os direitos fundamentais não são respeitados.

Mesmo com todo o esforço do Oficial os interesses eram divergentes entre ele e o Explorador. Enquanto aquele almejava a concordância, com o intuito de ganhar apoio para a manutenção do método, este analisava o processo para compará-lo ao usado em seu país não se deixando persuadir e fazendo um estudo racional e crítico.

Quando o condenado estava para receber o suplício, porém, o Explorador diz ao Oficial o que pensa dos seus métodos de execução - fala que o método não o convenceu, e se dispôs a reportar ao Comandante da colônia penal o seu desejo de suprimir a máquina. Ao ser vencido pelo Explorador que não se deixou influenciar o Oficial percebe-se fraco e inicia-se seu processo de sucumbência, como se fosse o próprio sistema sucumbindo, manda livrar o Condenado, e ele mesmo se  imola na máquina de execução. Esta começa a se desconjuntar, peça por peça, enquanto suas agulhas girando em falso terminam por trespassar o oficial.

A novela finaliza com uma mensagem escrita na lápide do antigo comandante que havia ajudado a criar o torturante procedimento:

Aqui jaz o antigo comandante. Seus adeptos, que agora não podem dizer o nome, cavaram-lhe o túmulo e assentaram a lápide. Existe uma profecia segundo a qual o comandante, depois de determinado número de anos, ressuscitará e chefiará seus adeptos para a reconquista da colônia. Acreditai e esperai!” (KAFKA, 1986, p.77)

Esta última metáfora, escrita na lápide, remete à convicção que os crimes e as torturas voltam a acontecer e que é sempre bom lembrar a necessidade da vigilância social e política. Há sempre adeptos da tortura e do autoritarismo que tentarão persuadir e implementar métodos já superados pela sociedade.

1.3.4 Metáforas dos personagens com figuras dos dias atuais

Já foi relatado que os personagens Na Colônia Penal não possuem nomes, são denominados de acordo com o papel que exercem na sociedade como explorador, soldado, oficial, culpado, capitão.Com isso é permitido relacionar com figuras existentes atualmente na sociedade e no processo penal brasileiro, moldando a obra na realidade contemporânea.

Assim, possibilita e instiga à análise crítica do tema na tentativa de se encontrar a resposta para a problemática da pesquisa, ou seja, saber se há compatibilidade da teoria do Direito Penal do Inimigo com o Processo Penal Brasileiro.

A Máquina, grande personagem da obra, faz paralelo com um sistema processual penal que subjuga o acusado e tem suas garantias processuais constitucionais tolhidas a exemplo do contraditório, da ampla defesa, do direito de liberdade e de informação sobre a acusação.

O antigo e o novo Comandante assemelham-se ao Poder Legiferante que formula as regras a serem aplicadas, as penas, a maneira de proferir e executar a sentença.

O Oficial molda-se a mídia com seu poder de persuasão, por vezes tendenciosa e infundada, levada pelo senso comum, parcial na exposição dos fatos, usando de propaganda massiva para captação de novos adeptos.

Já o personagem Soldado figura como o sistema prisional responsável por guardar os acusados durante a execução da pena.

A figura do Condenado é o réu que está sujeito ao cerceamento de garantias e direitos, submetido a uma condenação baseada no que ele ou pode vir a ser e não no que cometeu.

Por fim, o Explorador é um crítico, que quebra a lógica de ser simples receptor de ideias, mostrando-se formador de opiniões, reflexivo, atuante e combativo. Ele faz paralelo com os estudiosos que buscam impedir o renascimento de sistemas cruéis e incompatíveis com o grau de avanço da sociedade.


2.  DIREITO PENAL DO INIMIGO (OU INIMIGO DO DIREITO PENAL)

 2.1 Origem e características

A globalização trouxe a complexidade das relações sociais e, essa, o aumento significativo da criminalidade. Diante disso, nas últimas décadas, a população temerosa passou a exigir do Estado Soberano segurança a todo custo, até mesmo incitando a criação de um Direito Penal excepcional, no qual o infrator deixa de ser “pessoa” e passa a ser “inimigo” do Estado.

 Esses acontecimentos deram origem ao Direito Penal do Inimigo que foi apresentado pela primeira vez durante uma palestra proferida no Seminário de Direito Penal, ocorrida no ano de 1985, em Frankfurt, pelo doutrinador e seu principal idealizador Günther Jakobs.

Contudo, após a intensificação da criminalidade, principalmente a organizada, com o ataque das torres gêmeas em 2001, o qual se fez sentir no mundo, o autor desenvolveu sua tese em uma obra publicada no ano de 2003: “Direito Penal do Inimigo – noções e críticas”, sustentando a possibilidade do direito penal do inimigo ser parte do sistema jurídico penal.

Sua função primeira é a reafirmação da vigência da norma, o clamor por um império das leis que fizesse valer o Direito perante aquele que se mostrasse contrário ao Estado, mesmo que para isso fosse necessário restringir direitos fundamentais em nome da ordem social.

O modelo exposto prega incisivamente a Law and Order como único fator de segurança estatal a trazer o estado de bem-estar social. A simbologia da condenação rigorosa serviria para conter um inimigo e refazer o sentimento de tranquilidade na população.

A obra na Colônia Penal, mesmo sendo de 1914, portanto, anterior as primeiras manifestações da teoria, demonstra a aplicação desse modelo penal, em um aspecto profético típico de Kafka. Ele descreve uma condenação por desobediência às ordens superiores (Estado), uma ameaça à segurança nacional, um inimigo, e para repeli-lo a resposta deve ser exemplar, o império das leis deve estar acima de tudo. Isso se extrai do seguinte trecho:

Hoje de manhã um capitão apresentou a denúncia de que este homem, que foi designado seu ordenança e dorme diante da sua porta, dormiu durante o serviço.Na realidade ele tem o dever de se levantar a cada hora que soa e bater continência diante da porta do capitão. Dever nada difícil, mas necessário, pois ele precisa ficar desperto tanto para vigiar como para servir. Na noite de ontem o capitão quis verificar se o ordenança cumpria o seu dever. Abriu a porta às duas horas e o encontrou dormindo [...]. Pegou o chicote de montaria e vergastou-o no rosto. [...]. São estes os fatos. Faz uma hora o capitão se dirigiu a mim, tomei nota das suas declarações e em seguida lavrei a sentença. (KAFKA, 1986, págs. 41 e 42).

O indivíduo é condenado por um fato que não ocorreu. No caso da obra seu dever era vigiar e servir quando fosse necessário. Porém, ainda que nada tenha acontecido e sendo desnecessários seus serviços naquele momento a sentença se fez oportuna, por sua conduta configurar uma ameaça à soberania do seu superior (Estado) e trazer, em potencial, uma probabilidade de dano advindo desse comportamento.

Tem-se uma nesse trecho uma típica característica da teoria de Jakobs a qual traz na potencialidade do dano um motivo de condenação para reprimir antes que o mal aconteça, estabelecendo o poder e a ordem das normas.

Güther Jakobs afirmava que o Direito Penal deveria deixar de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso realizado por um de seus membros, para tornar-se uma reação contra um inimigo desta, contra aquele julgado como uma ameaça à ordem vigente e em consequência à sociedade devendo retê-lo quando de sua conduta restar provado uma afronta aos regulamentos (JAKOBS, 2009).

Com efeito, o sentimento de impotência, insegurança e medo, atualmente vivenciado e repetidamente ratificado nos meios de comunicação de massa, fez surgir  outro sentimento, o de repressão máxima aos inimigos da ordem com o intuito de diminuir a criminalidade e consequentemente proporcionar segurança à nação frente aos novos crimes cometidos. Dessa forma, voltou-se a reavaliar a possibilidade de aplicação da Teoria em análise.

Em resumo as principais características do direito voltado ao inimigo são: antecipação da punibilidade, ou seja, sanção pelo fato que iria ser produzido; dupla legislação penal e relativização ou supressão de determinadas garantias processuais.

2.2 Direito Penal do Cidadão X Direito Penal do Inimigo

A teoria apresenta uma divisão dos infratores de acordo com os crimes cometidos e com o perigo que esses sujeitos representam para a sociedade, caso não sejam neutralizados. O intuito desse ramo do Direito Penal é combater os indivíduos considerados de alta periculosidade e que representam uma ameaça a vida social. Para isso dividiu o Direito Penal em Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo.

Consoante o referido doutrinador o inimigo seria aquele que por livre iniciativa adota o crime como um “estilo de vida”, abandonando o status de cidadão e se tornando alguém que tem como desafeto o Estado. Estes não oferecem uma confirmação cognitiva mínima, ou seja, em seu comportamento social a periculosidade se mostra presente bem como o caráter não incidental da intenção lesiva às normas impostas.

Esse não pode ser considerado pessoa porque, segundo essa teoria, seu conceito tem um viés normativo. Ser pessoa não é inerente a todo e qualquer indivíduo, mas depende do grau de satisfação das expectativas normativas que ele é capaz de oferecer. O inimigo, portanto, seria incapaz de prestar o mínimo de expectativas normativas (de garantia da vigência da norma), pois ele não só refuta a legitimidade do ordenamento jurídico, como busca a sua destruição.

Criminoso que comete infrações penais perigosas como os delitos econômicos, terroristas, sexuais, crimes organizados dentre outras enquadram-se nesse perfil (JAKOBS e MÉLIA, 2009).  A eles faz-se necessário o acionamento de mecanismos mais rigorosos e repressivos, não somente contra fatos passados (o delito praticado), mas também contra fatos futuros (a potencialidade criminosa e a probabilidade de continuar delinquindo).

Cumpre ressaltar que a figura do inimigo existiu durante toda a história da sociedade. Como exemplos têm: a santa inquisição; o nazismo; o regime autoritário de Mussolini; as ditaduras na América do Sul; o atentado de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington; o assassinato do brasileiro Jean Charles de Meneses no metro em Londres entre outros.

Na contenção desses indivíduos será utilizado como um de seus instrumentos a relativização dos direitos e garantias fundamentais. Assim como exercido Na colônia Penal de Kafka, onde o condenado é reduzido a condição de objeto (supressão dos direitos fundamentais) e sente a sentença na pele, sem conhecimento prévio do crime que supostamente cometeu. Uma simbolização para servir de caráter pedagógico, restabelecer o rigor legal e instaurar a paz social.

- Ele conhece a sentença?

-Não, disse o oficial, e logo quis continuar suas explicações.

Mas o explorador o interrompeu:

- Ele não conhece a própria sentença?

[...]

- Seria inútil anunciá-la. Ele vai experimentar na própria carne” (Kafka, 1986, p. 39 e 40). 

Desta feita, o Direito Penal do inimigo visa combater determinadas classes de indivíduos, neste sentido assevera com clareza Fernando Capez (2002, p. 302):

A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há, assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida.

Convém observar, no entanto, o reconhecimento de um mínimo de garantias a esses indivíduos, embora em raras situações, devendo as medidas estatais de combate a ele não ultrapassar da medida do necessário para atingir sua finalidade, qual seja, manter a vigência da norma e a expectativa de segurança que ela proporciona a seus cidadãos, mesmo que para isso haja um recrudescimento do tratamento processual (JAKOBS e MÉLIA, 2009). O autor não esclarece qual seria o limite a não ser ultrapassado pela medida deixando transparecer que ficaria a cargo do legislador ou do aplicador no caso concreto.

Por outro lado, o cidadão seria o incidentalmente criminoso, aquele cujos atos não revelam a habitualidade em quebrar o acordo social no aspecto de não se desvirtuar dos mandamentos jurídicos. Quando um cidadão comete um delito, o Direito Penal acionado é o clássico, o qual reage contra um fato passado, uma ação já praticada, mediante regras convencionais em que são respeitados os direitos desses indivíduos. Este deve contar com todas as garantias penais e processuais velando pela integralidade do devido processo legal

A diferença entre cidadão e inimigo reside na periculosidade do sujeito ativo. Isso significa dizer que toda pessoa pode vir a cometer uma infração penal, mas somente o inimigo pratica condutas que ameaçam o bem-estar da sociedade, o ordenamento jurídico e o próprio Estado.

Existem, para Jakobs, duas formas de regulação do comportamento humano. De um lado, o direito regula as relações entre os cidadãos impondo-lhes direitos e deveres mesmo que eventualmente transgridam a lei, de outro, a coação regula as relações com os inimigos que abandonaram o papel de cidadãos e vivem à margem do direito e nesse caso faz-se necessário a negação de algumas garantias.

Nesse sentido, o direito penal do cidadão apresenta-se como a regra, ou seja, é o direito penal que normalmente deve ser utilizado para combater as infrações penais eventualmente praticadas e o direito penal do inimigo deve ser encarado como exceção a ser aplicada tão somente contra aqueles que se comportarem de forma perigosa.

Diante do exposto, o Direito Penal do inimigo baseia-se, principalmente, na aplicação do Direito Penal do autor, onde é culpado o delinquente pelo que ele é, no perigo que representa à sociedade, igual ocorre com o “condenado” na narração da obra de Kafka. Já o Direito Penal do Cidadão há aplicação do Direito Penal do fato, no qual a culpabilidade configura-se no delito cometido. O primeiro assemelha-se com o atual clamor social, reforçado pelo direcionamento midiático, em razão do aumento da divulgação da criminalidade, por um recrudescimento àqueles que “intencionam” não se enquadrar nos parâmetros legais.

2.3 Justificativa da criação de uma Teoria do Inimigo do Direito

Diante da impotência do Direito Penal clássico, o qual pune o ato praticado (visão retrospectiva), Jakobs apresenta uma teoria que procura punir pelo ato ainda não praticado (visão prospectiva), impedindo que o delito se instaure. Entende aquele modelo como ultrapassado frente aos avanços da criminalidade na sociedade contemporânea. Utilizando-se do dito popular para Jakobs “ é melhor prevenir do que remediar”.

Para isso, Jakoks defende a intensificação da coerção no tratamento de indivíduos delinquentes em potencial, representantes de condutas perigosas porque trazem em si a permanência delitiva. Estas medidas são tidas como necessárias uma vez que tais condutas atentam contra a manutenção da vigência normativa e assim contra a sociedade, o Estado e suas instituições. Na visão do autor o preso não pode cometer delitos se estiver recluso em uma penitenciária: uma prevenção e segurança, ao menos, durante o lapso da pena privativa de liberdade.

O autor justifica, ainda, a aplicação da teoria em estudo dispondo que aquele que age em desalinho com a norma vigente, logicamente, não pode aproveitar desta mesma norma para usufruir de benefícios nela estabelecidos (JAKOBS e MÉLIA, 2009). São indivíduos que quebraram o acordo da sociedade formado pela abdicação de certas liberdades em prol de uma convivência em bem-estar social. Logo, não haveria que se falar em desproporcionalidade entre os tratamentos conferidos, uma vez que igualmente desproporcionais são os riscos apresentados pelo cidadão e pelo inimigo. Neste sentido leciona Jakobs:

[...] além da certeza de que ninguém tem o direito de matar, deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra um adversário (JAKOBS e MÉLIA, 2009, p. 45).

Outro argumento apresentado por Jakobs é que, quando essa espécie Penal protege primeiramente a norma, sendo esta devidamente resguardada, e só reflexamente os bens jurídicos essenciais, ou seja, aqueles indispensáveis a coexistência pacífica, sua autoridade restaria reafirmada e em consequência, seus destinatários tomam conhecimento de que ela ainda encontra-se vigente e é soberana devendo ser observada para não ser afastado do convívio social.

Assim, para ele, justifica sua implantação para a restauração do bom convívio em sociedade, uma vez que a pena está voltada contra um indivíduo perigoso, confirmando perante a sociedade a expectativa do rigor normativa esperado, instaurando a segurança.

2.3 A influência dos pensamentos filosóficos

A teoria de Jakobs sofre influência jusfilosófica de autores contratualistas como Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant. Segundo esses, que há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, o delinquente que rompe o contrato social não pode usufruir dos benefícios do Estado. Diante das referidas construções conceituais encaixa-se o Direito Penal do Inimigo como ferramenta utilizada na luta contra essas ameaças.

Os citados jusfilósofos, embora nunca tenham utilizado a expressão “direito penal do inimigo”, fundamentavam o surgimento do Estado a partir de um contrato e quem não o cumprisse estaria cometendo uma infração e, por conseguinte deixaria de participar dos benefícios deste. Aquele que não está em conformidade com o Estado quebra a ordem social, entra em guerra com ele e, assim, deixa de ser um de seus membros.

Rousseau afirma que quando um indivíduo comete alguma conduta delituosa, viola o contrato social e como resultado não pode participar dos benefícios próprios de uma sociedade. Nesse sentido, torna-se traidor da pátria e deixa de ser membro do Estado, vez que rompeu o tratado social (GÜNTHER, 2009).

Semelhantemente, Fitche entende que aquele que, voluntariamente ou por negligência, abandona a convenção estabelecida pela sociedade perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano passa a um estado de ausência total de direitos  (GÜNTHER, 2009).

Já para Hobbes o infrator deve ser mantido em seu status de pessoa, a não ser que pratique delitos de “alta traição”, os quais representam uma negação absoluta à submissão estatal. Então, a partir deste instante, não mais será tratado como súdito, e sim como inimigo (GÜNTHER, 2009).

 Esse entendimento de nem todo crime ser passível de ter um inimigo como agente vem da concepção da natureza má do ser humano. Porém, se não demonstra possuir uma alta periculosidade é porque está apto a tornar-se bom e sair do estado selvagem. O autor de um crime nem sempre é inimigo, isso vai depender de sua periculosidade. Se for pequena terá o tratamento de um cidadão, porém se for grande terá o tratamento dado a um inimigo.

Por sua vez, Kant admite tratamentos hostis contra seres humanos que, de modo reiterado se recusassem a participar da vida comunitário-legal, pois não pode ser considerada uma pessoa o indivíduo que ameaça alguém constantemente. Nesse contexto, um indivíduo incapaz de ficar em paz na sociedade e assegurar aos demais um mínimo de segurança tornam-se uma ameaça eterna e assim se comportando permanece em estado de natureza e legitima a adoção de medidas extremas (GÜNTHER, 2009).

Jakobs, partindo dessa idéia contratualista aproxima-se mais de Hobbes, embora receba influência de todos os demais juscontratualistas. Não há em sua teoria uma radicalização em na divisão de inimigo do não inimigo da norma (o transgressor e o não transgressor das normas). O que há são infratores caracterizadores ou não de uma ameaça, permitindo a existência de cidadãos dentro do grupo de delinquentes. Assim, Dispõe o teórico:

Um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa, de cidadão, em todo o caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato (JAKOBS e MÉLIA, 2009, p.26-27).

Desta feita, o homem em estado de guerra não possui leis e onde não há lei não há injustiça, tudo será permitido contra o inimigo porque para ele não há parâmetros. Tem-se com isso o pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo, qual seja, a possibilidade de se tratar um indivíduo como objeto e não como pessoa.

2.5 vestígios no ordenamento jurídico brasileiro

A legislação brasileira participa da tendência mundial de expansão no âmbito penal, que tem como objetivo combater incisivamente a criminalidade por meio da aplicação de um Direito Penal de Exceção. Bem próximo do modelo norte americano de Lei e ordem é derivado do apelo midiático e da atuação de parlamentares no sentido de conter a violência criminalizando cada vez mais condutas e relativizando direitos individuais.

Como exemplo do Direito penal do inimigo no sistema jurídico pátrio tem-se: a Lei de crimes hediondos, antes da alteração da Lei 11.464 de 28 de março de 2007; o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD); a Lei 9.614/98 (Lei do abate de aeronaves suspeitas) além de algumas decisões proferidas em Tribunais.

Seu marco histórico no Brasil veio com a edição da Lei 8.072/90, lei dos crimes hediondos. Até a alteração legislativa de 28 de março de 2007 (Lei 11.464), ela determinava a proibição da progressão de regime para aqueles que praticassem crimes considerados hediondos, impondo o cumprimento integral da pena em regime fechado. Coexistia, no entanto, no mesmo sistema jurídico, tratamentos diversos a depender da classificação do crime em hediondo ou não hediondo.

Quando de sua criação a Lei dos Crimes Hediondos representava um exemplo de legislação influenciada pelo Direito Penal do Inimigo. Nela, determinados criminosos eram tratados de forma mais rigorosa, mitigando garantias asseguradas a todos, como a impossibilidade de progredir de regime, maior prazo para as prisões temporárias e a colocação em presídios de segurança máxima daqueles considerados uma ameaça a ordem ou a incolumidade pública. Sua criação é um exemplo do punitivismo excessivo e do simbolismo que acomete o nosso legislador.

Dentro dessa posição, por vezes, Tribunais de Justiça decidem fundamentando em critérios subjetivos desprezando até o mandamento legal, como a seguir colacionado:

No Brasil, por vezes, Tribunais invocam o direito penal do autor, conforme demonstra o julgamento do Habeas Corpus n° 192242

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO AÇÃO PENAL. QUESTÃODISCUTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE DO PLEITO NA PRESENTE VIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. FURTO. POLICIAL MILITAR. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ART. 240, § 1º DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ORDEM DENEGADA. (..). V - Quando a conduta se subsume perfeitamente ao tipo abstratamente previsto pela norma penal, não possuindo, entretanto, relevância jurídica por não produzir uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado, há a configuração apenas da tipicidade formal, restando afastada a tipicidade material. Nesta hipótese, ante ao princípio da intervenção mínima, afasta-se a aplicação do Direito Penal. VI - O princípio da insignificância revela-se quando condutas que se amoldam formalmente a determinado tipo legal, não apresentam relevância material, sendo afastada liminarmente a tipicidade penal. VII - O Supremo Tribunal Federal, ao delimitar a aplicação do princípio da insignificância, registrou que devem ser observados os seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. VIII - Na hipótese dos autos não se verifica a presença de todos os requisitos para a aplicação do princípio em comento. Conquanto possa se afirmar haver a inexpressividade da lesão jurídica provocada - por ser considerada ínfima a quantia alegada pela impetrante R$ 0,40 (quarenta centavos de Real) - verifica-se na hipótese alto grau de reprovabilidade da conduta do paciente, policial militar, fardado, que, no seu horário de serviço, subtraiu uma caixa de chocolates, colocando-a dentro de seu colete a prova de balas. IX - O policial militar representa para a sociedade confiança e segurança. A conduta praticada não só é relevante para o Direito Penal como é absolutamente reprovável, diante da condição do paciente, de quem se exige um comportamento adequado, ou seja, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral. X - No art. 240, § 1º do Código Penal Militar, criou o legislador uma causa de diminuição de pena ao furto atenuado, havendo a permissão - caso o agente seja primário e de pequeno valor a coisa furtada - para que o juiz da causa substitua a pena, a diminua ou considere a infração como disciplinar. Note-se que o dispositivo não pode ser interpretado de forma a trancar a ação penal, como quer a impetrante, sendo certo que competirá ao juiz da causa, após o processamento da ação penal, considerar ou não a infração como disciplinar. XI - Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.(STJ - HC: 192242 MG 2010/0223704-5, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 22/03/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011)

O HC pedia o trancamento da ação penal, com fundamento no Princípio da Insignificância, pois um policial militar foi acusado de furtar uma caixa de  chocolates. A Quinta Turma do STJ entendeu que, embora inexpressiva a lesão jurídica, a conduta do agente é altamente reprovável, visto ser um policial militar e estar fardado no momento do furto. O valor, dos produtos furtados, seria o equivalente a R$ 0,40 (quarenta centavos) à época. O Ministro do STJ embasou seu voto em um juízo de valor, para aferir se a conduta possuía relevância penal, utilizando o autor e não a conduta como referencial.

A Lei de Execução Penal, também, possui um dos institutos típicos do direito penal do inimigo que é o Regime Disciplinar Diferenciado, introduzido pela Lei 10.792 de 2003,em seu art. 52 da Lei n. 7.210/84 abaixo transcrito:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

[...]

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

O RDD traz em seu bojo uma subjetividade no que tange a punição fundada apenas na suspeita de risco a ordem, a segurança social ou ao estabelecimento prisional. Aqui se pune pelo autor ou por sua periculosidade, independentemente de qualquer ação, omissão ou resultado, mais uma característica do inimigo do direito na legislação brasileira.

De forma sucinta, Damásio de Jesus compartilha desse entendimento quando preleciona que entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação dos considerados perigos (JESUS, 2008).

Outro exemplo de norma influenciada pela filosofia de Jakobs está na Lei 9.614/98, chamada de Lei do Abate, quando possibilita a destruição de aeronaves suspeitas de estarem transportando armas de fogo ou traficando entorpecentes e drogas afins no espaço aéreo brasileiro, desde que não se identifiquem ou não respondam às ordens de pouso da Força Aérea. A supressão do devido processo legal é patente já que para aplicar a norma basta a suspeita. Trata-se do exemplo mais prático da aplicação do Direito Penal do inimigo no Brasil.

De forma esparsa, na legislação pátria é identificável, ainda, acentuados sinais nos seguintes diplomas: no Código de Processo Penal ao tratar da incomunicabilidade do (artigo 21), embora tacitamente revogada pela Constituição Federal de 1988 e ao prevê prisão preventiva (artigo 312) para assegurar a aplicação da lei penal, neste caso o Código de Processo Penal busca eliminar o perigo, um dos objetivos precípuos da teoria de Jakobs; na Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95) quando dispõe sobre o emprego de meios operacionais visando a prevenção dos atos praticados por organizações criminosas e na Constituição Federal ao afirmar que, na vigência do estado de defesa e de sítio, algumas garantias constitucionais podem sofrer restrições, tais como o sigilo das correspondências ou das comunicações telegráficas e telefônicas, o direito de reunião e a decretação de prisão sem a devida ordem judicial (artigos 136 e l37).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VERAS, Thatiana Katiussia de Sousa. Direito Penal de Jakons e Kafka: Direito penal do inimigo. Possibilidade de aplicação no Estado Democrático de Direito brasileiro. Análise à luz da obra Na Colônia Penal de Franz Kafka. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4802, 24 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/35693>. Acesso em: 25 fev. 2018.

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