Conceito de Arbitragem: A arbitragem é o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, através de um árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente um especialista na matéria, que prolata sentença que não está sujeita a recurso ou a homologação do Poder Judiciário, constituindo título executivo judicial (art. 475-N, IV, do CPC). Obs: no novo CPC continua sendo título executivo judicial.
A arbitragem se presta a substituir a fase de conhecimento no Poder Judiciário (o árbitro pode conceder tutela antecipada e tutela cautelar e proferir sentença), porém a execução deve ser no Judiciário. O árbitro tem poder de decisão e não de coerção. Cabe ao juiz togado dar efetividade à decisão do árbitro.
A arbitragem deve ser um meio alternativo, senão afronta ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Se fosse obrigatório, seria inconstitucional.
Se a parte que convencionou arbitragem, pelo “pacta sunt servanda”, tentar submeter sua pretensão ao Judiciário, o juiz vai extinguir o processo sem resolução do mérito.
Vantagens da Arbitragem:
Celeridade: pela Lei de Arbitragem o processo arbitral deve durar 6 meses, salvo disposição em sentido contrário pelas partes. O árbitro respeita isso, pois ele ao aceitar ser árbitro, deve cumprir a obrigação legal, senão poderá responder por perdas e danos. É que o árbitro não é juiz natural, é jurisdição privada.
Informalidade: o processo arbitral é informal, existem muito menos dispositivos legais na Lei de Arbitragem do que no CPC. Existem menos formalidades nas audiências e até mesmo de tratamento.
Especialização: o árbitro normalmente é especialista na matéria, enquanto o juiz togado é sempre um generalista.
Sigilo (art. 13, par. 6 da Lei 9307/96): a arbitragem é sigilosa, pois entre os deveres legais do árbitro está o dever de discrição. A doutrina extrai daí o sigilo da arbitragem. Já o processo judicial é público. O sigilo é uma vantagem principalmente no meio empresarial, dada a existência de negociações sigilosas.
Irrecorribilidade: O processo arbitral não é passível de recurso. Existe o TASP (Tribunal de Arbitragem de São Paulo) que prevê em seu regulamento uma espécie de revisão da sentença, mas para o professor isso não é recurso. O princípio do duplo grau de jurisdição é apenas aplicável à jurisdição estatal, e não à jurisdição privada.
Os MESCS`s são meios extrajudiciais de solução de conflitos, mas o professor prefere a expressão meio alternativo, uma vez que a arbitragem, se não for meio alternativo, é inconstitucional, por força do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5, inciso XXXV da CF). A arbitragem só é um meio adequado se for alternativo.
Existem no nosso sistema dois meios de resolver conflitos:
Autocomposição: o resultado é a transação. As partes podem fazer uma transação sem a participação de terceiro. Poderá haver participação de terceiro em dois casos: mediação e conciliação.
Na mediação, embora haja participação de terceiro, ele sequer sugere uma solução. O mediador organiza os debates e facilita o entendimento entre as partes, mas não sugere solução. É um “facilitador”.
Na conciliação, o terceiro irá sugerir uma solução. A conciliação também abarca a mediação, porém existe o adicional da sugestão de uma solução. Não existe, contudo, a imposição da sugestão. Obs: pode haver conciliação no processo arbitral, homologada por sentença arbitral.
Heterocomposição: o terceiro irá impor uma solução, vai aplicar a norma, mediante sentença. Existe heterocomposição na jurisdição estatal (pelo juiz) e na jurisdição privada (pelo árbitro).
Limites impostos à solução arbitral dos conflitos
“Art 1. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Não significa que apenas conflitos decorrentes de contratos podem se submeter a arbitragem. A capacidade de contratar é necessária para convencionar a arbitragem entre as partes.
Por que a lei diz que apenas capazes de contratar? Porque é um meio privado e alternativo de solução de conflito. Se é alternativo, significa que surgiu o conflito eu posso alternativamente de acordo com a minha manifestação volitiva levar esse conflito ao árbitro. Ele demanda uma convenção. Se é necessária uma convenção, preciso contratar com a outra parte, precisando da capacidade de contratar. Se não houve convenção, o caminho será o judiciário.
Existe uma divergência doutrinária: segundo Carmona, e o entendimento doutrinário dominante, as partes (se pessoas naturais) devem ser absolutamente capazes para se submeter a arbitragem (capacidade de fato – capacidade de exercício pessoal - e de direito – capacidade de gozo), ou seja, não poderão ser absoluta ou relativamente incapazes.
Contudo, o professor discorda, uma vez que a lei fala apenas em partes capazes de contratar, sendo que o menor púbere é relativamente incapaz, e poderá praticar os atos e negócios jurídicos se devidamente assistido. Ex: menino de 17 anos proprietário de um imóvel (titular do direito real de propriedade) celebra contrato de locação devidamente assistido pelos pais. Quem contratou foi o menino, uma vez que a assistência visa complementar a capacidade de fato, mas quem pratica o ato é o relativamente incapaz. Assim, se o relativamente incapaz quiser convencionar arbitragem ele poderá, porque capaz de contratar, quando devidamente assistido.
Os direitos para serem resolvidos no que pertine aos seus conflitos, por um árbitro, devem ser de cunho patrimonial e disponível (a grosso modo, passíveis de transação. O artigo 852 CC trata sobre os direitos em que se faz possível compromisso). Assim, não podem ser submetidos a arbitragem conflitos relativos à questões de estado da pessoa natural (divórcio, investigação de paternidade), direito criminal, etc. Poderão ser levados à arbitragem alguns contratos administrativos, como as parceria público privadas. Reflexos patrimoniais de direitos indisponíveis podem ser submetidos a arbitragem (ex: divórcio litigioso apenas pode ser resolvido pelo Poder Judiciário, porém a partilha poderá ser realizada através da arbitragem). Obs: representação e assistência se limitam a atos de mera administração de bens imóveis, portanto, não se poderia convencionar arbitragem em um contrato de compra e venda porque este em si não será válido.
Direito do Consumidor e Arbitragem
Em um contrato do qual decorra uma relação de consumo, posso convencionar a arbitragem? De acordo com o art. 51, inciso VII, do CDC, são nulas as cláusulas que determinem a utilização compulsória de arbitragem.
Cláusula arbitral/ cláusula compromissória: é a convenção de arbitragem que existe antes da existência do conflito. Pode ser uma cláusula inserta no próprio contrato, ou em aditivo posterior. O importante é o momento em que celebrada para a classificação.
Compromisso arbitral: surge depois do conflito. A doutrina afirma que no âmbito das relações de consumo, em regra é possível o compromisso mas é nula a cláusula.
Utilização compulsória? Em contratos de consumo a cláusula compulsória é nula, em regra. No entanto, na falta de vulnerabilidade jurídica, mesmo que haja relação de consumo por outras vulnerabilidades – técnica ou econômica, é possível a cláusula. (Ex: Eike e Construtora). Existem julgados no sentido de que, algumas vezes, mesmo havendo cláusula compromissória em relação de consumo, não será considerada nula, posto a inexistência de vulnerabilidade jurídica.
Arbitragem e o Estado
É possível levar a efeito a arbitragem no âmbito do Direito Administrativo, isto é, questões envolvendo o Estado. É que, sempre que houver intervenção do Estado no âmbito privado, notadamente em decorrência dos contratos, há possibilidade da arbitragem.
Interesse público primário: consiste na correta aplicação da lei.
Interesse público secundário (ou interesse da Administração): interesse, por exemplo, de resguardar o patrimônio da Administração. Ex: quando o Estado contesta uma ação de indenização, em que o dano foi flagrante.
A arbitragem prestigia o interesse público primário, uma vez que prestigia a célere solução de conflitos.
É autorizado o emprego da arbitragem na Lei das Concessões (arts. 23, XV, e 23-A da lei 8987/95), bem como na Lei das Parcerias Público-Privadas (art. 11, III, Lei 11079/04). Também é possível na arbitragem nos conflitos que envolvam empresas públicas e sociedades de economia mista, pois se tratam de pessoas jurídicas dotadas de estrutura de direito privado e desde que se trate de exploração de atividade econômica em contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Apenas não se revela possível a utilização da arbitragem, no que se refere ao Estado, em questões que envolvam exercício do poder de polícia, controle de bases tarifárias, direito tributário, controle da atividade econômica através do CADE, ou seja, questões que não se enquadrem na atuação do Estado na esfera privada, que não tenham natureza contratual.
Possibilidade da Arbitragem nos Contratos Societários (ou Associativos)
Verifica-se aqui se o contrato social, estatuto ou formas de sociedade podem prever a arbitragem como meios para dirimis conflitos.
A grande questão não é a possibilidade de arbitragem, pois ela existe, qualquer que seja a espécie societária, pois os direitos são patrimoniais e disponíveis de maneira geral. Seja associação, fundação, S.A., Ltda., é possível.
No entanto, esta cláusula arbitral inserta nos contratos sociais, estatutos das sociedades anônimas, das associações, das fundações, e mais notadamente das sociedades, elas poderão vincular aquelas pessoas que não assinaram o contrato? Não, pois ninguém pode se submeter a uma arbitragem sem ter concordado com ela, pois arbitragem é meio alternativo de solução de conflitos.
Nesse sentido, a lei de arbitragem nada menciona a respeito de contratos societários. Há um projeto de lei de alteração da lei de arbitragem, que visa estabelecer a premissa de que “os incomodados que se mudem”, pois na necessidade de alteração de um contrato/ estatuto social para incluir a arbitragem, os dissidentes podem, se não concordarem, liquidar suas cotas e ações e sair da sociedade, mas não invalida a arbitragem aprovada pela maioria.
Na página 60 do livro, nota de rodapé, o art. 109 da lei 6.404/76 traz expressamente a possibilidade de arbitragem. “Nem o estatuto social, nem a assembleia geral, poderão privar os acionistas de: ... Parágrafo 3o: O estatuto pode estabelecer que as divergências entre acionistas e companhia... poderão ser solucionados mediante arbitragem...”.
A arbitragem é possível, ela apenas não pode vincular quem não concordar com tal disposição. Se a sociedade anônima já tem a arbitragem desde o início, quem se tornar acionista, vai se vincular.
E as Ltda.? Essa questão passa pela análise do art. 1053 do CC que é muito claro ao afirmar a possibilidade do contrato social de uma Ltda. prever a regência supletiva da Lei das Sociedades Anônimas. Se o contrato social prever essa regência supletiva, poder-se-á prever a arbitragem com base no art. 109, parágrafo 3o. Além disso, os direitos dispostos no contrato social são patrimoniais e disponíveis, cabendo a arbitragem para dirimir conflitos.
Nesses casos, há necessidade de colocar a cláusula arbitral em negrito e rubricar? Não, pois não é contrato de adesão, mas não há prejuízo se o fizer.
Sobre o art. 1030 do CC, que trata da exclusão do sócio por incapacidade superveniente ou por falta grave no cumprimento das suas obrigações sociais. O CC fala em exclusão judicial, o que leva a uma certa discussão quanto a possibilidade da cláusula arbitral atingir também essa discussão de exclusão. Será que o sócio só pode ser excluído judicialmente? Não. Este dispositivo merece interpretação sistemática, pois temos o art. 1085 do CC que traz a possibilidade de exclusão não judicial (apesar de necessitar aprovação de mais da metade do capital). Logo, alguém que esteja sendo acusado de falta grave poderá ser excluído por assembleia. Se eu posso excluí-lo por assembleia de cotistas, também é possível a exclusão do sócio por arbitragem, pois o termo “excluído judicialmente” deve ser entendido como “excluído jurisdicionalmente”. Se eu tiver cláusula arbitral, e ela estiver prevista em uma cláusula no contrato social, o sócio majoritário poderá sim ser excluído, assim com o minoritário, por arbitragem.
Ex: Nós temos um contrato social que tem previsão de cláusula arbitral para dirimir quaisquer conflitos que apareçam. O contrato social também prevê a exclusão do sócio nos termos do 1085. Eu precisaria de cláusula arbitral? Se eu posso fazer sem jurisdição, por simples assembleia, por que preciso da cláusula? Preciso, pois se eu quiser excluir um sócio majoritário, eu não consigo excluir pelo 1085. Ainda, se houver uma exclusão extrajudicial que infrinja a lei (sem contraditório, por exemplo), o sócio excluído poderá discutir a nulidade desta exclusão pela via arbitral, e não necessariamente pela via judicial.
Direito Aplicável à Solução do Conflito Arbitral
Não se fala aqui da lei que regula o procedimento (tendo em vista que a arbitragem é meio de solução de conflitos). O que se discute aqui é a respeito da norma de direito material que o árbitro aplicará para solucionar o conflito. Parece óbvio que o árbitro aplicará a norma vigente, mas não é tão simples. A arbitragem pode ser de direito ou de equidade. Sendo de direito, ou vamos aplicar a norma nacional (em razão do art. 9o da LINDB); ou as normas internacionais (leis internacionais); ou normas corporativas; ou “lex mercatória” (são normas costumeiras que regulam o comércio internacional); etc. No art. 11, entre as condições facultativas, está a indicação da norma que será aplicada. Se nada for dito na convenção de arbitragem, o árbitro aplicará uma arbitragem de direito, aplicando a norma nacional. Por exemplo, se se apresentar ao árbitro um contrato estimatório, aplicar-se-á as regras do código civil.
No entanto, a convenção de arbitragem poderá trazer as normas que poderão ser aplicadas – sem ser a norma nacional, DESDE QUE estas outras normas não afrontem normas cogentes, ou de ordem pública, ou os bons costumes. Será de ordem pública aquela norma que não poderá ser afastada por pactos individuais.
O que é equidade? É um meio de preenchimento de lacunas no sistema. Quando um juiz se depara com uma lacuna, ele deve julgar da mesma forma, procurando a solução na analogia, sendo esta a primeira forma de preenchimento da lacuna. Se isso não resolver, busca-se nos costumes (casos já julgados). Ainda, busca-se subsídios nos princípios gerais de direito. Por fim, se nenhuma dos meios anteriores resolver, aplica-se a equidade para preencher a lacuna. Para os civilistas existe esta ordem. O juiz não pode passar direto para a equidade. Julgar por equidade significa autorizar o juiz a proceder uma operação “de espírito”, “mental”. O juiz se coloca, em razão daquele fato, como se legislador fosse. Ele cria uma solução para o caso concreto – ele será legislador e juiz ao mesmo tempo. Porém, esta é uma hipótese teórica, na prática dificilmente ocorre. Eu não posso, ao levar o conflito ao Judiciário, autorizar o juiz a julgar por equidade. Mas, na arbitragem, por envolver direitos patrimoniais e disponíveis, a parte PODE, desde logo na convenção de arbitragem, cláusula ou compromisso, autorizar o árbitro a julgar por equidade, mesmo que haja norma reguladora e ainda que afronte a lei (desde que não seja de ordem pública e não afronte os bons costumes). O mesmo vale para a aplicação de normas internacionais – se a parte quiser aplicar o código civil francês, poderá, desde que não afronte normas de ordem pública e bons costumes.
Espécies de Arbitragem
A arbitragem pode ser institucional (administrada) ou avulsa (ad hoc). Será avulsa aquela que não está ligada a nenhum órgão. Na prática é difícil de ocorrer, pois facilmente se encontrarão nulidades. Por outro lado, a arbitragem institucional é a regra. Se desenvolve perante um órgão arbitral que prestará serviços de arbitragem (TASP; Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá; Câmara de Arbitragem da BM&FBovespa; etc).
Não deve-se confundir o órgão com o árbitro. O órgão é como se fosse o fórum para o Poder Judiciário, enquanto o árbitro é como se fosse o juiz.
Livro: página 36 – cláusula arbitral em contrato de adesão – desta cláusula ocorrerá uma arbitragem institucional. Se fosse avulsa, deveria haver um regulamento procedimental na própria cláusula.
Constitucionalidade da Arbitragem
É evidente que a arbitragem é constitucional, no entanto, quais as razões para que tenha sido assim considerada? Discutiu-se pois no art. 5o, XXXV tem-se a inafastabilidade da tutela jurisdicional a lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário. O raciocínio é de que a jurisdição é monopólio do Estado, então quando surgiu a lei de arbitragem, houve afirmação de vários doutrinadores que afastar do Poder Judiciário a tutela jurisdicional a lesão ou ameaça de direito era inconstitucional.
A arbitragem é constitucional por três razões (STF):
não é a lei de arbitragem que afasta do Poder Judiciário, são as partes que decidem por assim ser sobre bens e direitos patrimoniais e disponíveis. Neste contexto, seria inconstitucional uma lei que suprimisse essa possibilidade em um contrato – na Itália há obrigatoriedade de ir à arbitragem quando houver conflitos com operadoras de celular. Aqui há faculdade;
quando se fala em direito de ação, estamos falando em direito e não em dever de ação. Tenho o direito de procurar o Poder Judiciário, mas não tenho um dever – notadamente quando se fala em direitos patrimoniais e disponíveis;
a arbitragem é muito semelhante à transação. Se é lícito transacionar, resolvendo por autocomposição conflitos de natureza patrimoniais e disponíveis, por que não seria lícito solucionar pela arbitragem? Em razão dessa semelhança – numa macro visão – tanto a arbitragem quanto a transação possuem características semelhantes, principalmente dizendo respeito a direitos patrimoniais e disponíveis. A arbitragem diz respeito à forma de solução.
O Poder Judiciário tem prestigiado a arbitragem como meio de solução de conflitos.
Obrigatoriedade da arbitragem
Depende. Se ela foi convencionada é obrigatória (“pacta sunt servanda”), porém se não foi convencionada então não há obrigatoriedade. Assim, ela é obrigatória, desde que tenha sido convencionada.
Se convencionada a arbitragem e a parte ignorar essa convenção e propor uma ação judicial, o juiz irá extinguir o processo sem resolução do mérito, por força do artigo 267, inciso VII, do CPC. Porém, essa extinção não é automática, porque compete ao réu preliminarmente tratar desse assunto, e o juiz não pode extinguir o processo sem resolução do mérito de ofício, é necessária uma alegação em preliminar de contestação. Isto porque o artigo 301 do CPC, inciso IX, compete ao réu antes de discutir o mérito alegar convenção de arbitragem. O parágrafo 4 do mesmo artigo diz que, com exceção do compromisso arbitral (leia-se convenção de arbitragem, uma vez que por uma falha do legislador a redação do parágrafo não foi alterada, devendo ser feita uma interpretação lógica e sistemática), todas as outras matérias o juiz pode reconhecer de ofício.
Assim, pode haver revogação tácita da convenção de arbitragem se não alegada em preliminar de contestação, prorrogando-se a competência do Poder Judiciário. Se não alegada no momento da contestação a questão é atingida pela preclusão.
Em um contrato que representa um título executivo (crédito certo, líquido e exigível), como por exemplo um contrato de locação (por força do art. 585, V, do CPC), há interesse na convenção de arbitragem? O contrato (assim como as declarações unilaterais e os atos ilícitos) é fonte de obrigações (no caso, para o locatário existe a obrigação de além de pagar os aluguéis, conservar o imóvel). Não é obrigatória a cláusula arbitral para a execução do crédito, vez que existente um título executivo, passível de execução desde logo, não havendo necessidade de observância da cláusula arbitral nessa parte, mas apenas em relação às demais pretensões (que não espelham obrigação certa, líquida e exigível).
São incompatíveis cláusula arbitral e cláusula de eleição de foro no mesmo contrato?
Não há incompatibilidade entre essas cláusulas. Primeiramente, em razão da necessidade de executar a própria sentença arbitral (o árbitro não tem poder coercitivo, apenas decisório, não podendo executar suas decisões). Ex: sentença arbitral condenatória em pagar quantia. Também não existe incompatibilidade por outras razões:
Necessidade de coordenação da arbitragem e do Judiciário no processo arbitral: árbitro pode deferir tutela antecipada, deferir liminar, condução coercitiva. Contudo, a execução forçada das medidas coercitivas deve ser no Judiciário.
Eventual necessidade de execução da cláusula arbitral vazia (cai na prova)
Espécies de convenção de arbitragem
Convenção de arbitram é gênero do qual são espécies a cláusula arbitral (convencionada antes do conflito) e o compromisso arbitral (convencionado depois do conflito).
1 - Espécies de compromisso arbitral:
Judicial: se já houver um litígio em discussão no Poder Judiciário, e as partes celebram compromisso por termo nos autos, então o Juiz homologa e extingue o processo. Isso é raro mas é possível.
Extrajudicial: já existe um conflito (notificação extrajudicial, entre outros aspectos), mas ainda não judicial, e as partes decidem convencionar o compromisso arbitral.
Condições formais facultativas e obrigatórias do compromisso:
Obrigatórios: estão previstos nos arts. 9 e 10 da Lei 9207/96. Se não forem estipuladas é NULO o compromisso (é nula a sentença arbitral se for nulo o compromisso).
Nome, qualificação e endereço das partes.
Nome, qualificação dos árbitros, ou pelo menos indicação do órgão arbitral a quem competirá a escolha do árbitro, de forma indireta.
Determinação da matéria que será submetida à arbitragem, ainda que seja para declinar que será toda a matéria decorrente de um contrato.
Determinação do lugar onde se desenvolverá a arbitragem (não local, mas lugar, isto é, o país). Obs: a sentença arbitral estrangeira demanda homologação pelo Poder Judiciário (no STJ), assim como qualquer sentença judicial estrangeira. A natureza estrangeira da sentença é indicada pelo lugar em que prolatada (e não pela língua em que redigida, nacionalidade do árbitro ou a legislação utilizada). Ex: sentença arbitral prolatada por árbitro brasileiro, redigida em português, com base no CC brasileiro, prolatada em Lisboa. Esta sentença é estrangeira e precisa ser homologada.
Deve ser escrito. Se for extrajudicial deve ser subscrito por 2 testemunhas.
Facultativos: art. 11 da Lei de Arbitragem.
Local em que se desenvolverá a arbitragem.
Autorização da equidade (deve ser utilizada a lei nacional, e, facultativamente, as partes podem autorizar que o árbitro julgue utilizando a equidade).
Prazo para prolação da sentença (o prazo é de 6 meses, e facultativamente, se quiser outro prazo pode ser estabelecido pelas partes).
Indicação da lei nacional ou norma corporativa em que será fundamentada a sentença.
Pagamento de despesas (se nada for estabelecido, haverá aplicação subsidiária do CPC, que pelo princípio da causalidade estabelece que a parte vencida arcará com as custas e honorários. No entanto, pode-se facultativamente que independentemente do vencedor as custas e honorários dos advogados e árbitros será dividido de forma igualitária).
Fixação dos honorários dos árbitros. Se não fixados os honorários, os árbitros poderão até entrar com ação judicial de arbitramento de honorários.
2- Espécies de cláusula arbitral:
Cheia: é aquela que contempla todos os requisitos obrigatórios do artigo 10 da Lei de Arbitragem estipulados para o compromisso.
Vazia (patológica ou em branco): é aquela que não contempla um ou mais de um dos requisitos obrigatórios do artigo 10.
Consequências:
Se a cláusula arbitral for cheia, se e quando surgir o conflito, não é necessário mais, além da cláusula, firmar compromisso arbitral, já existindo condições das partes darem início à arbitragem.
Se a cláusula arbitral for vazia (patológica ou em branco), porque não existem um ou alguns requisitos, também deverá ser firmado um compromisso arbitral, a fim de estabelecer as condições faltantes. Se as partes não chegarem a um acordo quanto à condição faltante, a solução para este imbróglio é que qualquer das partes pode provocar o Poder Judiciário em uma ação chamada Execução da Cláusula Arbitral Vazia, para que o juiz decida a questão (ex: partes não chegam a um acordo quanto a nomeação do árbitro, podendo então o juiz nomear o árbitro). Não será discutido o mérito no Judiciário, mas tão somente o requisito não definido.
Execução da Cláusula Arbitral Vazia
Apesar da denominação, não se trata de uma execução, mas sim de uma ação de conhecimento. O objetivo dessa ação é a declaração por sentença do requisito faltante em razão da cláusula arbitral vazia.
A fim de dar início a arbitragem, deverá a parte ser notificada para celebrar o compromisso a fim de estabelecer o requisito faltante (art. 6 Lei 9307/96). Poderá a parte notificada, então, adotar um dos seguintes comportamentos:
Se negar a comparecer
Comparecer e se negar a firmar o compromisso
Firmar o compromisso estabelecendo o requisito faltante.
Nos dois primeiros casos será necessária a ação de execução da cláusula arbitral vazia. Esta ação é de procedimento especial, estabelecido pela Lei 9307/96, no seu artigo 7.
A competência é do foro do domicilio do réu ou do foro de eleição.
A petição inicial deverá ser instruída com o documento que contiver a cláusula arbitral.
A citação é para que o réu compareça em juízo em audiência, a fim de ser lavrado o compromisso.
Se o autor não comparecer o juiz extingue o processo sem resolução do mérito. Se o réu não comparecer a consequência equivale à revelia. Se o réu comparecer, o juiz tentará a conciliação entre as partes acerca do litígio. Não obtida a conciliação acerca do litígio, tentará o juiz conduzir as partes à celebração do compromisso arbitral em comum acordo.
Não obtido sucesso, o juiz deverá decidir sobre o conteúdo dos termos do compromisso. O prazo de 10 dias exposto no par. 3 do artigo 7, é muito controverso, pois não se sabe se o prazo se refere à resposta do réu ou à decisão do juiz. O professor não sabe qual a posição correta, por isso, deve-se pensar como advogado, considerando o menor prazo para resposta (data da audiência).
A decisão do juiz é recorrível mediante Apelação (que não goza, nesse caso, de efeito suspensivo). Pode ser extraída carta de sentença, portanto, mesmo pendente o recurso, pelo que pode ser iniciada a arbitragem. Contudo, se proferida a sentença arbitral condenando o requerido, e ainda pendente o recurso de apelação da execução da cláusula arbitral vazia, a execução é provisória.
Autonomia da cláusula arbitral e o princípio da competência-competência
O artigo 8 da Lei 9307/96 diz que a cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade do contrato não implica necessariamente a nulidade da cláusula arbitral. O parágrafo único deste artigo estabelece que qualquer alegação de nulidade do contrato, ou da cláusula arbitral, deve ser levada ao árbitro.
Em um contrato de adesão pode ser estabelecida cláusula arbitral, desde que estabelecidos requisitos formais (em regra, não pode ser relação de consumo, deve ser escrita em destaque (negrito) e deve ter visto específico).
Deverá o árbitro então verificar a existência ou não de tais requisitos formais. O árbitro deverá decidir até mesmo acerca da nulidade da cláusula arbitral, portanto.
Pode posteriormente a parte sustentar a nulidade da sentença arbitral, por força do artigo 32 da Lei 9307/96.
O princípio da competência-competência é o que confere ao árbitro o poder de decidir sobre sua competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade.
Árbitros
Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que goze da confiança das partes (artigo 13 da Lei 9307/96).
Tem-se majoritariamente que o árbitro deve ser pessoa natural, absolutamente capaz (isto é pacífico), não se admitindo representação ou assistência.
A pessoa jurídica também é dotada de personalidade jurídica (distinta da de seus sócios), inclusive direitos da personalidade (honra objetiva – reputação, imagem), detendo capacidade para agir conforme o seu estatuto ou seu contrato social.
Os doutrinadores que afirmam a impossibilidade da pessoa jurídica ser árbitro afirma que a atividade é jurisdicional, e portanto, personalíssima, só admitindo o exercício por pessoa natural (resposta de concurso).
Posição do professor: O professor discorda, pois dizer que a atividade é jurisdicional e por isso personalíssima não quer dizer nada, pois o caráter personalíssimo também pode ser atribuído à pessoa jurídica, uma vez que personalíssima é superlativo de personale, que do latim significa relativo à pessoa, e pessoa jurídica é pessoa. O professor destaca o caso de litígios que envolvam questões técnicas, em que uma pessoa jurídica poderia ter mais aparato para resolver a questão da melhor forma.
Na prática, se nomeada pessoa jurídica como árbitro, poderá ser alegada a nulidade da sentença, alegando que foi prolatada por pessoa jurídica que não podia ser árbitro.
Um árbitro pode ser nomeado de forma indireta, através da nomeação de um órgão arbitral. A confiança está presumida nesse caso, pois presume-se que foi analisado o corpo daquele órgão.
Juiz togado pode ser árbitro? Enquanto juiz não, porque a lei orgânica da Magistratura Nacional (art. 26, II) e a própria CF (art. 95, par. único inciso I) obrigam que o juiz togado apenas tenha essa função, apenas cumulável com o magistério.
O advogado pode ser árbitro? Sim, é muito comum. A OAB se manifestou apenas que o advogado exerça a função de árbitro em local diferente do local onde exerce a advocacia (a fim de evitar a captação de clientela).
Estrangeiro pode ser árbitro? Sim, inclusive pode prolatar a sentença na sua própria língua, pois se proferida no Brasil é brasileira. Contudo, para execução a sentença deverá ser traduzida por tradutor juramentado.
Poderes, Deveres dos árbitros e sua equiparação aos funcionários públicos no exercício da função
Aos árbitros são concedidos os mesmos poderes que ao juiz togado. (Árbitro é juiz de fato e de direito, que prolata sentença que não está sujeita a homologação pelo Poder Judiciário – art. 18).
Esse dispositivo é muito importante, pois estimulou a arbitragem (uma vez que antes o árbitro apenas proferia laudo arbitral, que precisava de homologação judicial).
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes, e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Muito embora a lei diga que o árbitro é juiz, ele não tem as prerrogativas funcionais do juiz togado (tais como inamovibilidade, vitaliciedade, etc.). Não existe profissão de árbitro. A pessoa “está” árbitro quando está atuando, ela não “é” árbitro. Assim, o árbitro é equiparado ao magistrado quanto está atuando, podendo decidir de forma impositiva o caso que lhe é imputado.
Nenhum poder vem acompanhado de deveres, obrigações e responsabilidades.
Art.13, par.6. No desempenho de sua função o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
A imparcialidade se relaciona à sua independência com relação às partes, a fim de manter a necessária distância para que seja tomada uma decisão justa.
A competência nesse caso significa que o árbitro deve ter conhecimento específico sobre a matéria que lhe é submetida para decidir.
O árbitro deve ter discrição, uma vez que a arbitragem deve ser sigilosa.
O árbitro deve ser diligente, cumprindo os prazos estabelecidos, tais como o de proferir sentença em 6 meses (se outro prazo não for estabelecido). Se o árbitro não agir com diligência, será responsabilizado civilmente, devendo arcar com perdas e danos.
Assim, o descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao árbitro, quer por lei, quer pela vontade das partes estampada na convenção de arbitragem, obriga-o a responder pelos danos que causar (arts. 186 e 389 do CC).
Art. 389 CC. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advogados.
O art. 17 da Lei 9307/97 equipara o árbitro, quando no exercício de sua função ou em razão dela, a funcionário público para todos os efeitos da legislação penal, notadamente quando aos crimes contra a Administração Pública (tais como corrupção ativa, concussão, etc.). Também no que se refere aos crimes que podem ser cometidos contra ele, ele é considerado funcionário público. Assim, se desrespeitar o árbitro no desempenho de sua função, por exemplo, é crime de desacato.
