RESUMO
O trabalho aborda a desconsideração da personalidade jurídicas das sociedades de responsabilidade limitada, através da análise do desenvolvimento da doutrina, nascida na jurisprudência dos países da common law, passando pela sistematização doutrinária do instituto nos países do sistema romano-germânico, concluindo com as tendências da disregard doctrine, sob a ótica da Law and Economics.
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 3. Surgimento da disregard doctrine (common law). 3.1 Direito inglês. 3.2 Direito norte-americano. 4. Sistematização da disregard doctrine (civil law). 4.1 Teoria subjetiva. 4.2 Teoria objetiva. 4.3 Teoria da aplicação da normas. 4.4 Enumeração de casos. 5. Tendências – conclusão. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O Direito, enquanto fenômeno social, não surge ou se transforma de forma tranquila. Segundo Ihering (2007, p. 10-11), as mudanças muitas vezes só podem ser obtidas “com o sacrifício de um ataque muito sensível a direitos e a interesses privados existentes”. Foi o que ocorreu com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na medida em que este instituto nasceu do confronto entre o princípio da autonomia patrimonial e a necessidade de promoção de justiça, nas hipóteses em que a pessoa jurídica – pessoa colectiva, em Portugal – fosse utilizada para fim diverso daquele para o qual foi concebida.
Para um perfeito entendimento, em primeiro lugar, é necessário que se faça uma breve abordagem do princípio da autonomia patrimonial para, a seguir, traçar a evolução histórica da disregard doctrine, que se iniciou nos países da common law, a sua transposição para o sistema romano-germânico e a análise do instituto pela ótica da Law and Economics.
2. AUTONOMIA PATRIMONIAL DA PESSOA JURÍDICA
A autonomia patrimonial é requisito essencial para a configuração da personalidade jurídica das sociedades. Ferrer Correia (1982, p. 547-548) é categórico sobre o tema: “Pode haver autonomia patrimonial sem personalidade, mas não esta sem aquela”[1]. Explica o autor que, se a sociedade não tiver bens para responder pelas obrigações assumidas, não pode ser concebida como dotada de capacidade para se vincular.
A doutrina comercialista está dividida quanto ao momento da personalização da sociedade; parte entende que a personalização surge com seu registro no órgão do comércio, nos termos da lei[2]; outros, contudo, pontificam que o momento de nascimento da pessoa jurídica seria aquele “em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato (grifo do autor), ainda que verbal”, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 17)[3].
Coutinho de Abreu (2009, p. 168-170), ao discorrer sobre a “fronteira que separa as pessoas colectivas de certas não-pessoas colectivas”, tem posição semelhante; apesar de negar às sociedades irregulares – ou de fato – a personalização, entende que as mesmas “têm autonomia patrimonial, ainda que imperfeita”, sem prejuízo da “capacidade de gozo e de exercício de direitos (grifos do autor)”.
A autonomia patrimonial perfeita, existente nas sociedades que prevêm a responsabilidade limitada dos sócios (sociedade anônima e sociedade por quotas de responsabilidade limitada), só ocorre com a personalização das mesmas, pelo registro[4]. Antes desse ato, os sócios respondem ilimitadamente[5] perante os credores sociais, ainda que tal responsabilidade seja subsidiária.
A separação patrimonial faz-se presente mesmo nas sociedades de pessoas, como a sociedade em nome coletivo ou a sociedade em comandita. Ainda que todos – ou alguns dos sócios, dependendo do tipo societário – tenham responsabilidade ilimitada perante os credores sociais, tal responsabilidade será sempre subsidiária, o que significa dizer que somente depois de exaurido o patrimônio social é que o credor poderá voltar-se contra os sócios[6].
Segundo Sérgio Marcos C. de A. Negri (2008, p. 170), a autonomia patrimonial e sua expressão máxima, a responsabilidade limitada, “representa um importante elemento para o desenvolvimento da economia, uma vez que estimula investimentos e minimiza as perdas nas atividades econômicas de elevado risco”. Catarina Serra (2009, p. 116) vai no mesmo caminho, ao afirmar que a responsabilidade limitada é benéfica para os sócios e a comunidade, na medida em que “é um estímulo ao investimento”, concluindo, porém, que não deve se conciliar com “comportamentos ilegítimos”.
A justificativa para a limitação da responsabilidade, como visto, está no estímulo ao investimento. Como se sabe, a atividade empresarial comporta sempre o componente risco, em maior ou menor grau. O empreendedor, ao lançar-se em uma nova atividade, arrisca-se a perder todo o capital investido, caso o negócio não venha a prosperar, ainda que bem administrado. Mais gravoso – e desestimulador para qualquer empreendedor – seria o resultado se, além de perder o que investiu, tivesse que responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da empresa. Nessa hipótese é que se justifica a “limitação das perdas, que não devem ultrapassar as relacionadas com os recursos já aportados na atividade”, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 39), ocorrendo, conseqüentemente, a distribuição dos prejuízos excedentes pelos credores, na maior parte das vezes também empresários que exercem atividades de risco.
A sociedade, contudo, pode ser utilizada para a prática de fraudes contra credores ou abuso de direito. Nessas hipóteses, os interesses de credores ou de terceiros podem restar frustrados pela limitação da responsabilidade dos sócios que se utilizaram da personalidade jurídica para a prática de tais atos, fato que configura abuso do instituto[7]. Sobre o tema, David Millon (2006, p. 65), entende que a responsabilidade limitada pode ser benéfica para os sócios das empresas e à sociedade em geral, mas não deve ser tão ampla que abrigue comportamentos ilegítimos, de forma que os sócios se comportem de forma oportunista perante os credores da empresa[8].
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) foi concebida exatamente para correção de eventuais distorções, causadas por abuso da personalidade jurídica das sociedades e, mais especificamente, da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade dos sócios.
3. SURGIMENTO DA DISREGARD DOCTRINE (COMMON LAW)
3.1 Direito inglês
A doutrina é unânime em afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica surgiu primeiramente nos países da common law. Segundo Piero Verrucoli (1964, p. 90-93), a doutrina inglesa entende que a disregard doctrine, nasceu na Inglaterra e, não, nos Estados Unidos, apontando o leading case julgado pela House of Lords, em 1897, como o precursor da doutrina, apesar de a jurisprudência ter-se mostrado propensa a respeitar o princípio da separação patrimonial[9].
Trata-se do famoso caso Salomon v. Salomon & Co.. O comerciante Aaron Salomon havia constituído uma companhia, juntamente com outros seis membros de sua família, e cedido seu estabelecimento para a companhia, recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição, enquanto a cada um dos outros membros foi atribuída uma única ação; além do valor integralizado, Salomon também recebeu títulos lastreados em hipoteca num montante de 10.000 libras.
A companhia quase que imediatamente entrou em dificuldades, e um ano depois, em liquidação, verificando-se que os seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações com garantia real, sem que sobrasse nada para os credores quirografários.
O liquidante, no interesse destes últimos, argumentou que a atividade da sociedade ainda era o negócio de Salomon (originalmente, empresário individual com responsabilidade ilimitada), e que a companhia seria apenas um escudo, erguido por Salomon para limitar sua responsabilidade: Salomon, portanto, deveria de ser condenado a pagar as dívidas da sociedade, somente tendo satisfeitos seus créditos após o pagamento dos outros credores da empresa. O tribunal de primeira instância e, em seguida, o Tribunal de Apelações acolheram o pedido, considerando que a companhia era na verdade apenas um agente fiduciário de Salomon (nominee), ou melhor, um agent ou trustee de Salomon, que era efetivamente o proprietário do estabelecimento.
A House of Lords, contudo, unanimemente reformou a decisão, sustentando que a companhia havia sido validamente constituída, já que a lei apenas exigia a participação de sete pessoas, que comprassem pelo menos uma ação cada uma, pessoas que, neste caso, não haviam exercido qualquer intenção fraudulenta: elas deram vida a uma pessoa diferente de si e, em última análise não poderia ser considerado que a companhia foi agent de Salomon, mas que ele foi o agent da empresa; nem poderia falar de trust, porque de forma alguma Salomão poderia ser considerado um verdadeiro cestui que trust, nem poderiam aparecer os outros seis membros, porque, independentemente das relações internas, a lei não poderia ter deixado de considerá-los - em relação à companhia -, como “membros da corporação”; portanto, não havia uma responsabilidade de Salomão perante a companhia e seus credores, e era válido o seu crédito contra a própria empresa.
Ainda segundo Verrucoli (1964, p. 92), ficou firmemente estabelecido na Inglaterra o princípio da separação da subjetividade jurídica e da responsabilidade patrimonial que, a partir daí, foi aplicado rigorosamente, exceto em alguns casos em que os tribunais tenham dado importância ao controle efetivo da companhia, baseando-se essencialmente no princípio do interesse público ou da presunção da agency ou do trusteeship que, à primeira vista, no caso Salomon parecem ter sido excluídos[10].
Os principais casos de aplicação da disregard doctrine na Inglaterra ocorreram:
a) em maior número, em função do interesse tributário do Estado (Verrucoli, 1964, p. 94-96);
b) nas hipóteses previstas na Companies Act, 1948: a seção 31 previa a responsabilidade solidária entre os sócios remanescentes, no caso de o número de membros ser inferior ao mínimo legal[11]; a seção 332 estabelecia a responsabilidade pessoal dos envolvidos em negociações fraudulentas[12], durante o processo de liquidação judicial (Verrucoli, 1964, p. 96-100), hipótese, portanto, de imputação direta e não propriamente de desconsideração;
c) a omissão da palavra “limited” na razão social implica na responsabilização pessoal dos diretores da sociedade (Verrucoli, 1964, p. 100-101);
d) no caso de sociedades em que ocorra abuso da relação de domínio, conforme previsão da Companies Act, 1948, section 154 (Verrucoli, 1964, p. 101-102).
As primeiras decisões onde foi admitida a desconsideração da personalidade jurídica, após o caso Salomon v. Salomon & Co., somente ocorreram no período da Primeira Guerra Mundial e tiveram por base atributos pessoais do sócio, como a nacionalidade, para justificar decisões casuísticas e de cunho político, onde o julgador partiu de uma interpretação peculiar da norma e do afastamento da personalidade.
Verrucoli (1964, p. 114) cita que, no campo do primordial interesse público, merece referência o caso Continental Tyre & Rubber Co. v. Daimler Co. Ltd., decidido durante a primeira grande guerra, em que se considerou esta última como sociedade inimiga porque dominada por acionistas alemães, pela aplicação das leis especiais da guerra às sociedades constituídas na Inglaterra. Este se tornou um leading case em que se entendeu que, embora presente a personalidade jurídica – a sociedade era inglesa –, não significa que a lei dispensa o direito de saber a qualidade dos indivíduos que a constituem e a controlam. Segundo Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, (2008, p. 17) decidiu-se, pois, que seria “lógico deduzir que a transposição da norma proibitiva do comércio com o inimigo deve ser aplicada também para o sócio controlador (grifo do autor)”. Desse entendimento surgiu o control test, adotado também nos EUA e, mais tarde, na França.
No direito inglês contemporâneo, de acordo com Gower (apud Alves, p. 18-19), a partir de 1990, com o julgamento do caso Adams v. Cape Industries PLC, ficaram estabelecidos os casos passíveis de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da relação de domínio qualificado de sociedades:
a) se ao ser interpretada uma norma ou um contrato verificar-se “única unidade econômica” entre a sociedade e outras a ela ligadas; neste caso, não deve ser negada a personalidade e sim os efeitos que, na prática, foram produzidos sobre direitos e obrigações dos sócios para atingir determinados propósitos.
b) quando ficar caracterizado que a sociedade é uma fachada, um artifício em relação à realidade subjacente, fática.
c) se a sociedade, comprovadamente, for um agent daqueles que a controlam ou dos sócios, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas.
Maria de Fátima Ribeiro (2009, p. 97-98) esclarece que, a aplicação desconsideração da personalidade jurídica pelos tribunais ingleses obteve menos atenção que nos seus pares norte-americanos, tendo os britânicos se revelado mais prudentes, somente aplicando o instituto em casos extremos.
3.2 Direito norte-americano
Segundo Alexandre Ferreira de Assumpção Alves (2008, p. 19-20), o primeiro caso em que se aplicou a disregard doctrine nos EUA ocorreu em 1809 e cuidava, na verdade, de um conflito de competência entre a justiça estadual e a federal. No processo Bank of the United States v. Deveaux, a Suprema Corte americana, ao invés da competência natural do tribunal estadual de onde a sociedade tinha sua sede decidiu pela competência do tribunal federal pelo fato de fato de os sócios residirem em estados diferentes. O Juiz John Marshall entendeu – e foi seguido por seus pares – “que as partes do processo eram os sócios na sua substância, pois a sociedade era invisível”.
Inicialmente e ao longo do século XIX, as decisões de desconsideração da personalidade jurídica tinham por objeto sociedades controladas por pessoas naturais, envolvendo confusão patrimonial causada por sócios majoritários que descapitalizavam a sociedade em detrimento de credores ou a outros casos de fraude, ofensa à lei e ineficácia episódica da personalidade de sociedade temporariamente unipessoal (Alves, 2008, p. 20-21).
Piero Verrucoli (1964, p. 124-125) usa a classificação de Hornsteisn para os casos de disregard doctrine aplicados nos EUA:
A) Superior exigência nacional ou de interesse público, apesar de estar na presença de uma incorporação elaborada por motivos perfeitamente legítimos;
B) O objeto da incorporação ou utilização posterior da forma corporativa em oposição a uma política explícita (policy: que deve ser entendida como as diretrizes ou linhas gerais de ajuste) do governo, que é o poder central, legislativo, bem como de gestão administrativa;
C) O objeto da incorporação ou a utilização posterior da forma corporativa com o objetivo de perpetrar uma fraude;
D) Quando a responsabilidade limitada possa ser injusta;
E) Quando a superação for necessária para impedir a produção de uma injustiça para todos os acionistas (ou o único acionista) (ou mesmo - como se verá – de um terceiro, mas sem culpa dos acionistas ou do único acionista);
F) Quando a superação for necessária para prevenir a opressão de alguns acionistas no âmbito interno da corporação, ou seja, opressão de uma minoria pela maioria;
G) Quando a superação for necessária para examinar ou recusar-se a jurisdição em um litígio, ou para aplicar doutrina da coisa julgada[13].
O desenvolvimento da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica efetivamente se deu a partir da última década do século XIX, em temas ligados a grupos de sociedades[14]. Alguns casos merecem destaque.
Rolf Serick (1958, p. 103-104) enquadra como fraude à lei as tentativas de algumas empresas para criar monopólios, trustes e cartéis contra as disposições das leis americanas anti-trust, citando como exemplo o célebre processo de formação de monopólio State v. Standard Oil Co., de 1892. Os acionistas da Standard Oil Co. celebraram um acordo fiduciário (trust agreement) com acionistas de várias companhias petrolíferas, pelo qual cederam suas ações a nove agentes fiduciários (trustees) da Standard Oil, recebendo em troca certificados deste trust. Os nove trustees, como proprietários formais de todas ou quase todas as ações destas companhias, ficaram em condições de dominá-las completamente, obtendo o resultado econômico pretendido, que era uma união monopolista das empresas, que permaneceram formalmente independentes umas das outras.
No processo interposto contra a Standard Oil Co., esta se defendeu com a tese de que os acordos foram aprovados entre os indivíduos, em sua capacidade individual e com referência a bens de sua propriedade privada e não eram nem foram concebidos para serem acordos entre as sociedades[15].
O Tribunal do Texas, ao julgar o caso, verificou primeiramente que, por regra geral, a sociedade deve se manter radicalmente distinta de seus membros; mas depois fez constar que a separação não poderia ser mantida, quando a sociedade, sob a forma corporativa, estava perseguindo metas que colidiam a política pública. O que se fez foi levar em conta as pessoas físicas que estavam por trás da pessoa jurídica, assim como avaliar suas forças e verdadeiras relações, chegando à conclusão de que o acordo aprovado pelos acionistas deve ser considerado como um acordo de trust entre as empresas e, como tal, proibido.
Além da fraude à lei, Serick (1958, p. 105-106) arrola como hipótese de aplicação da disregard doctrine nos EUA a fraude a contrato, que ocorre quando o devedor – pessoa física – está contratualmente obrigado a se omitir de um ato e faz com que um terceiro – pessoa jurídica, de que é sócio – o execute (ou vice e versa), incorrendo em responsabilidade por quebra de contrato da mesma forma como se ele mesmo tivesse praticado o ato. Esta hipótese é muito comum na venda de estabelecimento comercial com cláusula de não-restabelecimento.
Outra forma de fraude apontada por Serick (1958, p. 109-113) é a transferência de patrimônio do devedor a uma pessoa jurídica em prejuízo de terceiro, citando o caso First National Bank of Chicago v. F. C. Trebein Company, no qual F. C. Trebein, um devedor insolvente, fundou uma pessoa jurídica com sua esposa, sua filha, seu filho e seu cunhado e transferiu-lhe todo o seu patrimônio mobiliário. Das seiscentas ações da corporação, apenas quatro não pertenciam a F. C. Trebein. Seus credores tiveram de ingressar em juízo diretamente contra o patrimônio da corporação.
Além dessas, Serick também cita as hipóteses de relação de domínio qualificado de sociedades (1958, p. 114-119), conforme já visto, e de fraude à boa-fé, (1958, p. 119-124), citando a definição de Maurice Wormser: Quando a concepção de pessoa jurídica for empregada para fraudar credores, para fugir de uma obrigação existente, para contornar um estatuto, para buscar ou perpetuar o monopólio ou para proteger a desonestidade ou crime, a corte irá chamar à parte a teia da entidade, considerando a corporação como uma associação de homens e a mulheres acionistas e fará justiça entre pessoas reais[16].
Alexandre Alves (2008, p. 25-27) aponta a decisão da Suprema Corte do Texas, de 1986, no caso Castleberry v. Branscum, em que houve considerável alargamento do conceito da disregard of legal entity, utilizando-se da teoria do alter ego. Artigo disponível no sítio de Tax Law and Business Organization Strategy (2007), dá conta que o tribunal arrazoou a decisão da seguinte forma: acionistas, administradores e diretores são geralmente protegidos da responsabilidade pessoal pelas obrigações sociais, quando essas mesmas pessoas abusam do privilégio corporativo, os tribunais irão ignorar a ficção corporativa e compreendê-los como pessoalmente responsáveis. Fundamentando a decisão, o tribunal declarou que “se os próprios acionistas desconsideram a separação da corporação, a lei também vai ignorá-la na medida do necessário para proteger os credores individuais e corporativos”[17].
Ainda segundo Alexandre Alves (2008, p. 26-27), o caso teve repercussão negativa no meio empresarial de tal monta que o Congresso do Texas, em 1989, alterou a lei societária (Texas Business Corporation Act) “para proteger os sócios da responsabilidade pessoal e ilimitada no que tange a responsabilidade contratual, uma das hipóteses aventadas na decisão do Tribunal”. A alteração legislativa teve como justificativa a necessidade de proteger a atividade empresarial de tão perigoso precedente no campo da responsabilidade dos sócios.
Concluindo, Alexandre Alves (2008, p. 29-30) cita os dois critérios indicados por David H. Barber para a desconsideração da personalidade jurídica no direito norte-americano: formalities requirements e fairness requirement; o primeiro tem lugar quando houver confusão patrimonial ou de interesses entre sócios e sociedade enquanto no outro, mediante um conjunto de circunstâncias, há amplas evidências para demonstrar que a desconsideração da personalidade jurídica é necessária para evitar um resultado injusto.
4. SISTEMATIZAÇÃO DA DISREGARD DOCTRINE (CIVIL LAW)
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica nasceu e desenvolveu-se na Inglaterra e EUA. Somente com o início de sua aplicação nos países do sistema da civil law é que houve preocupação da doutrina em sistematizar o instituto, criando critérios gerais para sua aplicação. As principais contribuições, nesse sentido, foram dadas pela doutrina alemã[18].
4.1 Teoria subjetiva
O precursor da doutrina foi o alemão Rolf Serick, que, em 1955, publicou a obra Rechtsform und Realität Juristischer Personen, que se tornou referência no direito romano-germânico. O principal objetivo de Serick era o de sistematizar o instituto, na medida em que sua utilização “baseava-se em fórmulas vagas e imprecisas, comprometendo a segurança jurídica”, nas palavras de Sérgio Negri (2008, p. 177)[19].
Segundo Pedro Cordeiro (2005, p. 29), Serick partiu do “princípio da estrita separação entre a sociedade e seus sócios” e, baseado na jurisprudência alemã e norte-americana, “reduzir a casuística existente a critérios gerais que, uma vez verificados, permitiram ‘levantar o véu das pessoas colectivas’”.
Dessa forma, Serick elaborou as seguintes proposições, autorizadoras da desconsideração:
a) Se a estrutura formal da pessoa jurídica for utilizada de forma abusiva, o tribunal pode descartá-la para corrigir o resultado contrário ao Direito que se persegue, para o qual se prescindirá da regra fundamental que estabelece uma separação radical entre a sociedade e os sócios[20].
b) Não é o suficiente argumentar que sem descartar a forma da pessoa jurídica não poderá ser alcançada a finalidade de uma norma ou de um negócio jurídico.
No entanto, quando se tratar da eficácia de uma regra do direito de sociedades de valor tão fundamental que não deva encontrar obstáculos nem mesmo indiretamente, a regra geral contida no parágrafo anterior deve sofrer uma exceção[21].
c) As normas que são baseadas nas qualidades ou capacidades humanas ou que consideram os valores humanos devem ser igualmente aplicáveis às pessoas jurídicas quando a finalidade da norma corresponda à desta classe de pessoas. Neste caso, poderá se penetrar até os homens estão por trás da pessoa jurídica para verificar se as hipóteses das quais depende a eficácia da norma[22].
d) Se a forma da pessoa jurídica for utilizada para ocultar que de fato existe identidade entre as pessoas envolvidas em uma ato em particular, pode ser descartada a forma da dita pessoa quando a norma a ser aplicada deve pressuponha que a identidade ou a diversidade dos sujeitos envolvidos não é meramente nominal, mas verdadeiramente efetiva[23].
4.2 Teoria objetiva
Na lição de António Menezes Cordeiro (2000, p. 127), a teoria objetiva nasceu da rejeição dos elementos subjetivos para se desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade. O autor entende que esta é uma tendência normal de institutos próximos ao da boa-fé, acrescentando que, “numa primeira fase, tudo é feito depender das (más) intenções do agente. Conquistado o instituto, este é objetivado, passando a depender da pura contrariedade ao ordenamento”.
Ainda segundo Menezes Cordeiro (2000, p. 127), o ponto de partida desta doutrina foi dada pela própria jurisprudência do BGH (Tribunal Federal alemão):
Perante o abuso intencional da pessoa colectiva, pode não ser difícil suceder que se mantenha pura e simplesmente a realidade escondida pelo sujeito. A jurisprudência não fez depender a penetração nas forças existentes por detrás da pessoa colectiva de um abuso intencional da figura jurídica da pessoa colectiva.
A crítica às doutrinas objetivas é feita por Karsten Schmidt (apud Cordeiro, 2000, p. 128). Para ele, a desconsideração deixa de ser “uma pena para quem manipule o ordenamento e a personalidade colectiva”. Para essas teorias a desconsideração tende a perder sua autonomia institucional e no plano de sua justificação.
4.2 Teoria da aplicação das normas
Sérgio Negri (2008, p. 178-179) observa que a reação à doutrina subjetivista de Serick ocorreu na própria Alemanha, em 1957, com a teoria da aplicação das normas de Müller-Freienfels[24]. As críticas desenvolvidas por este autor baseavam-se em duas premissas. Em primeiro lugar, não concordava com a equiparação entre pessoa natural e jurídica feita por Serick. A par disso, questionava também a construção de uma teoria geral da desconsideração baseada em um conceito unitário de pessoa jurídica. Para a teoria de Müller-Freienfels, a disregard doctrine não poderia ser vista como uma exceção à regra da autonomia patrimonial, devendo ser aplicada a partir de uma análise que levasse em consideração, no caso concreto, as normas que se mostravam em conflito.
A teoria da aplicação das normas é, a rigor, segundo Menezes Cordeiro (2000, p. 129), objetiva e entende que “haveria levantamento sempre que, por exigência de uma norma concretamente prevalente, não tivesse aplicação uma norma de personalidade colectiva”.
4.3 Enumeração de casos
Catarina Serra (2009, p. 116) traz à baila que a moderna doutrina alemã sistematizou os casos típicos de desconsideração, dividindo-os em dois grupos de casos: os de imputação (Zurechnungsdurchgriff) e os de responsabilidade (Haftungdurchgriff ou Durchgriffshaftung)[25].
Coutinho de Abreu (2009, p. 178-180) explica que nos casos de imputação “entram hipóteses em que determinados conhecimentos, qualidades ou comportamentos de sócios são referidos ou imputados à sociedade e vice-versa (grifos do autor)”[26], exemplificando as hipóteses deste grupo: a) obrigação de não concorrencia, no caso de trespasse de estabelecimento empresarial, caso o alienante descumpra a obrigação através de outra sociedade; b) idem, no caso de venda da totalidade ou maioria da participação societária, na medida em que o vendedor assume “obrigação implícita de não concorrência”; c) venda de um estabelecimento – ou bem imóvel – a sociedade em que um ou mais filhos sejam sócios, sem autorização dos demais filhos; d) a nulidade de alguns negócios jurídicos não são oponíveis a terceiros de boa-fé, como no caso de títulos de crédito; e) em determinadas circunstâncias de conflito de interesses, os sócios podem ficar impedidos do exercício do direito de voto.
Já no grupo dos casos de responsabilidade estão aqueles em que, nas palavras de Coutinho de Abreu (2009, p. 180-183) “a regra da responsabilidade limitada que beneficia certos sócios (de sociedades por quotas e anónimas, designadamente) é quebrada (grifos do autor)”. Exemplifica o autor: a) confusão patrimonial ou de atividades; b) subcapitalização, nas suas modalidades formal e material; c) domínio qualificado de uma sociedade sobre outra.
5. TENDÊNCIAS – CONCLUSÃO
Nos últimos trinta anos, o fenômeno da Law and Economics (LAE) tem conquistado mais força entre os juristas. Sua origem está relacionada ao trabalho de Coase, Calabresi e Posner, economistas e juristas da Universidade de Chicago. Conforme Sérgio Negri (2008, p. 186) a LAE tem como objetivo principal analisar questões jurídicas sob o prisma da eficiência econômica.
Segundo Xavier Calsamiglia (1999, p. 70), o ponto de partida da visão do economista é que as partículas elementares do universo econômico são os indivíduos que interagem uns com os outros através de relações de troca. As ações dos indivíduos consistem, basicamente, em escolher uma das muitas alternativas possíveis. Supõe-se que o princípio da racionalidade direciona esse comportamento, no sentido de que essa escolha é feita de acordo com uma preferência de ordem de todas as alternativas possíveis. Assim, um comportamento é considerado como racional, se existir uma ordem de prioridades para explicar a escolhaa realizada[27].
A LAE, tomando como base esse modelo de racionalidade, o homo economicus, conforme Sérgio Negri (2008, p. 186-187), “procura apresentar uma estrutura teórica capaz de analisar a conduta humana em face das normas jurídicas”, na tentativa de construir uma teoria da ação para explicar o fenômeno jurídico.
Analisando a disregard doctrine sob a ótica do LAE, a doutrina norte-america atual está dividida quanto ao seu futuro; alguns autores, como David Millon (2006, p. 45-67), entendem que a disregard está em franca expansão, devendo continuar a desenvolver seu papel fundamental. Na mesma linha estão Ian M. Ramsay e David B. Noakes (2002, p. 22-38), para quem os casos de aplicação da doutrina estão claramente sendo aplicados com maior freqüência.
Por outro lado, outros autores como Stephen M. Bainbridge (2000, p. 36-45), defendem a abolição da disregard, entendendo que tal doutrina é disfuncional[28], uma vez que seus padrões são vagos, dando aos juízes grande discricionariedade, além de criar insegurança, aumentando os custos de para as empresas de pequeno porte. Ainda segundo Bainbridge, a aplicação da desconsideração tem custos elevados, não sendo socialmente eficaz. A abolição do instituto é medida necessária, permanecendo apenas os casos de imputação direta de responsabilidade ao sócio, no caso de prática de ato ilícito.
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica foi criada para sancionar o comportamento inadequado dos sócios pelo mau uso da separação de patrimônios. Na maior parte dos casos estudados não existe a necessidade de se recorrer a remédio tão drástico, pois a lei, especiamente nos países da civil law, fornece instrumental necessário para corrigir a distorção, pela imputação direta de responsabilidade ao sócio que praticou o ato (fraude, abuso de poder, etc.). Deve-se, portanto, reservar o instituto para os casos em que a conduta esteja revestida de legalidade e que haja claramente o intuito, por parte do agente, de prejudicar credores ou terceiros. O alargamento das hipóteses de desconsideração, como parece estar ocorrendo nos dias atuais, leva à desestimação da pessoa jurídica, ao contrário de valorizá-la, como foi o objetivo inicial da teoria.
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[1] No mesmo sentido, estão Catarina Serra (2009, p. 111), para quem o “princípio fundamental do Direito das Sociedades Comerciais é o de que a sociedade comercial representa um ente distinto e autónomo dos sócios”; Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 14), que cita como conseqüências da personalização da sociedade empresária: “a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial (grifo nosso)”; e Gladston Mamede (2007, p. 48-49), ao afirmar que “como o patrimônio em direito é a universitas iuris, vale dizer, o conjunto de relações jurídicas, positivas (também ditas ativas, para traduzir direitos, faculdades, créditos) e negativas (ainda ditas passivas, traduzindo deveres, obrigações, débitos), fica claro que os direitos da pessoa jurídica não se confundem com os direitos de um, alguns ou todos os sócios, regra que se aplica igualmente aos deveres (grifos do autor)”.
[2] Assim dispõe o Código das Sociedades Comerciais português, em seu artigo 5°: “As sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, sem prejuízo do disposto quanto à constituição de sociedades por fusão, cisão ou transformação de outras”. No mesmo sentido está o Código Civil brasileiro: “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.
[3] O autor entende (2008, p. 16), contudo, que a sistemática adotada pelo Código Civil é adequada, “porque o registro torna pública a formação do novo sujeito de direito, possibilitando o controle dos demais agentes econômicos e do próprio estado quanto à existência e extensão das obrigações que o envolvem”. Coutinho de Abreu (2009, p. 172) demonstra que o momento da aquisição da personalidade não tem grande importância, exemplificando que “poderia o legislador atribuir a personalidade às sociedades em momento anterior ou posterior ao registo do acto constituinte e consagrar a autonomia patrimonial perfeita somente a partir do registo”.
[4] Sobre o tema, Fábio Konder Comparato (2008, p. 262) entende que a personalização é “uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos - autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais [...]”. No mesmo sentido está Coutinho de Abreu (2009, p. 172), ao expor que a personalidade “serve para consolidar ou tornar (mais) perfeita a subjectividade das entidades colectivas - com relevo para o domínio da autonomia patrimonial das sociedades comerciais. Com efeito, e como vimos, a autonomia patrimonial perfeita das sociedades por quotas e anónimas (que significa também a ‘responsabilidade limitada’ dos respectivos sócios) só se afirma depois da aquisição da personalidade”.
[5] É o que dispõe o Código das Sociedades Comerciais português, em seu artigo 40°. Igual disposição pode ser encontrada no Código Civil brasileiro, ao tratar da sociedade em comum (irregular ou de fato), em seu artigo 990.
[6] Conforme, por todos, Ferrer Correia (1982, p. 550-551).
[7] Gladston Mamede (2007, p. 219) vai na mesma linha, afirmando sobre as pessoas jurídicas, que “o Direito valoriza não só o espírito gregário, comunitário, do ser humano, mas também realça a importância da realização das finalidades, lembrando que as pessoas morais têm sua existência justificada pela realização de seus objetos lícitos”
[8] Conforme original: “However beneficial limited liability may be to corporate shareholders and to society more generally, it should not be so broad as to encompass illegitimate behavior. In particular, limited liability should not provide the occasion for shareholders to behave opportunistically toward corporate creditors”.
[9] Conforme original: “La giurisprudenza inglese si è mostrata propensa, anzi, a rispettare il privilegio della personalità giuridica della corporation, solo cedendo all'esigenza del superamento in casi estremi, nei quali allora ha permesso alla truth and substance, cioè alla verità e alla sostanza, di prevalere. A questo suo attaccamento al rispetto dell'autonoma soggettività sociale la giurisprudenza inglese è stata spronata dalla necessità di stare decisis, avendo infatti un precedente di indubbia rilevanza - un vero e proprio leading case - nella decisione presa nel 1897 dalla House of Lords, che per la prima volta affermò in modo tassativo la distinzione tra ente corporativo e persone che stanno dietro di esso e dello stesso si avvalgono quasi come cosa propria”.
[10] Conforme original: “Fu in tal modo saldamente affermato il principio della separazione di soggettività giuridiche e di responsabilità patrimoniali, che è stato in seguito rigorosamente applicato, salvo in pochi casi nei quali le Corti hanno dato peso al controllo effettivo della company, fondandosi essenzialmente su un principio di interesse pubblico o su una presunzione di agency o di trusteeship che a prima vista nel caso Salomon sembravano esclusi”.
[11] Companies Act, 1948: “Section 31 – Members severally liable for debts where business carried on with fewer than seven, or in case of private company two, members
If at any time the number of members of a company is reduced, in the case of a private company, below two, or, in the case of any other company, below seven, and it carries on business for more than six months while the number is so reduced, every person who is a member of the company during the time that it so carries on business after those six months and is cognisant of the fact that it is carrying on business with fewer than two members, or seven members, as the case may be, shall be severally liable for the payment of the whole debts of the company contracted during that time, and may be severally sued therefor”.
[12] Companies Act, 1948: “Section 332 – Responsibility for fraudulent trading of persons concerned
(1) If in the course of the winding up of a company it appears that any business of the company has been carried on with intent to defraud creditors of the company or creditors of any other person or for any fraudulent purpose, the court, on the application of the official receiver, or the liquidator or any creditor or contributory of the company, may, if it thinks proper so to do, declare that any persons who were knowingly parties to the carrying on of the business in manner aforesaid shall be personally responsible, without any limitation of liability, for all or any of the debts or other liabilities of the company as the court may direct. On the hearing of an application under this subsection the official receiver or the liquidator, as the case may be, may himself give evidence or call witnesses.
(2) Where the court makes any such declaration, it may give such further directions as it thinks proper for the purpose of giving effect to that declaration, and in particular may make provision for making the liability of any such person under the declaration a charge on any debt or obligation due from the company to him, or on any mortgage or charge or any interest in any mortgage or charge on any assets of the company held by or vested in him, or any company or person on his behalf, or any person claiming as assignee from or through the person liable or any company or person acting on his behalf, and may from time to time make such further order as may be necessary for the purpose of enforcing any charge imposed under this subsection. For the purpose of this subsection, the expression " assignee " includes any person to whom or in whose favour, by the directions of the person liable, the debt, obligation, mortgage or charge was created, issued or transferred or the interest created, but does not include an assignee for valuable consideration (not including consideration by way of marriage) given in good faith and without notice of any of the matters on the ground of which the declaration is made.
(3) Where any business of a company is carried on with such intent or for such purpose as is mentioned in subsection (1) of this section, every person who was knowingly a party to the carrying on of the business in manner aforesaid, shall be liable on conviction on indictment to imprisonment for a term not exceeding two years or to a fine not exceeding five hundred pounds or to both.
(4) The provisions of this section shall have effect notwithstanding that the-person concerned may be criminally liable in respect of the matters on the ground of which the declaration is to be made, and where the declaration under subsection (1) of this section is made in the case of a winding up in England, the declaration shall be deemed to be a final judgment within the meaning of paragraph (g) of subsection (1) of section one of the Bankruptcy Act, 1914”.
[13] Conforme texto original: “A) Superiori esigenze nazionali o di pubblico interesse, pur in presenza di una incorporation conseguita per motivi perfettamente leciti; B) Oggetto della incorporation o susseguente uso della forma corporativa in contrasto ad un'espressa politica («policy»: che va intesa come direttive o linee generali dell'impostazione) governativa, cioè del potere centrale, sul piano legislativo cosi come su quello amministrativo; C) Oggetto della incorporation o susseguente uso della forma corporativa diretto a perpetrare una frode; D) Quando la responsabilità limitata possa risultare inequitable; E) Quando il superamento sia necessario per impedire l'attuazione di un'ingiustizia nei confronti di tutti gli azionisti (o dell'unico azionista) (od anche — come si vedrà — di un terzo, ma senza colpa degli azionisti, o dell'unico azionista); F) Quando il superamento sia necessario per impedire la intracorporate oppression di alcuni azionisti, cioè la sopraffazione di una minoranza da parte della maggioranza; G) Quando il superamento sia necessario per ritenere o per declinare la giurisdizione in una controversia, o per applicare la dottrina della res indicata”.
[14] Nesse mesmo sentido, Maria de Fátima Ribeiro (2009, p. 95-96).
[15] Conforme texto original de Serick (1966, p. 100): “agreements were agreements of individuals in their individual capacity and with reference to their individual property, and were not, nor were they designed to be corporate agreements”.
[16] Conforme texto original de Serick (1966, p. 119): “When the conception of corporate entity is employed to defraud creditors, to evade an existing obligation, to circumvent a statute, to achieve or perpetuate monopoly, or to protect knavery or crime, the courts will draw aside the web of entity, will regard the corporate company as an association of live, up-and-doing, men and women shareholders, and will do justice between real persons”.
[17] Conforme texto original: “if the shareholders themselves disregard the separation of the corporate enterprise, the law will also disregard it so far as necessary to protect individual and corporate creditors”.
[18] Nesse sentido é a posição de Coutinho de Abreu (1999, p. 206): “A problemática da ‘desconsideração’ desabrochou na jurisprudência norte-americana do princípio deste século. Mas foi sem dúvida na doutrina alemã pós - 2ª guerra mundial que ela ganhou consistência teorética”. No mesmo sentido está Pedro Cordeiro (2005, p. 19), para quem: “Pode-se mesmo afirmar, sem receio de erro, que o direito alemão se encontra, em termos de análise deste instituto, longos anos avançado em relação aos restantes sistemas de raiz romanística”.
[19] Conforme o texto original (Serick, 1958, p. 114-119): “Por otra parte, en las sentencias que con razón han desestimado la forma de la persona jurídica se encuentra a faltar una firme fundamentación dogmática. Por lo general sólo están fundadas en consideraciones de equidad. Lo que de tal modo con ello se logra en el terreno de la justicia material es a costas de la seguridad jurídica. De ahí que, en definitiva, la aprobación o repudiación de esas sentencias parece que sólo depende de que pueda o no colocarse el valor del Derecho como un elemento de previsión por encima de la justicia del caso. Desde semejante punto de vista, el problema de saber cuando podrán adoptarse medidas que afecten a los hombres que se hallan detrás de la persona jurídica (p. 40) parece que depende de manera primordial de la concepción que se tenga del mundo. La solución jurídica estaría determinada por una actitud metajurídica. La íntima contradicción y la inseguridad que resultan de semejante manera de considerar el problema se reflejan en los fundamentos con los que en ocasiones trata de justificarse la negación de la persona jurídica. Para ello se recurre ampliamente a cláusulas generales y a flexibles giros del lenguaje, como ‘poder de los hechos’, ’buena fe’ (’Treu und Glauben’), etc., con cuyas fórmulas todo puede recibir un fundamento sin que por ello se logre convencer a nadie”.
[20] Conforme o texto original (Serick, 1958, p. 241): “Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios”.
[21] Conforme o texto original (Serick, 1958, p. 246): “No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurídica no podrá lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurídico. Sin embargo, cuando se trate de la eficacia de una regia del Derecho de sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstáculos ni de manera indirecta, la regla general formulada en el párrafo anterior debe sufrir una excepción”.
[22] Conforme o texto original (Serick, 1958, p. 251-252): “Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podrá penetrarse hasta los hombres situados detrás de la persona jurídica para comprobar si concurre la hipótesis de que depende la eficacia de la norma”.
[23] Conforme o texto original (Serick, 1958, p. 256): “Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino verdaderamente efectiva”.
[24] Menezes Cordeiro (2000, p. 128) entende que a teoria apresentada por Müller-Freienfels “visava, fundamentalmente, constituir uma alternativa à recém-publicada orientação de Serick”. Coutinho de Abreu (1999, p. 207-208), por sua vez, afirma que “a dogmática alemã do Durchgriff vive ainda da controvérsia entre Serick e Müller-Freienfels” fazendo, a seguir uma comparação entre as teorias desenvolvidas pelos autores.
[25] No mesmo sentido, Coutinho de Abreu (2009, p. 178).
[26] No mesmo sentido e com redação quase idêntica, Catarina Serra (2009, p. 114).
[27] Conforme original: “El punto de partida de la visión del economista es que las partículas elementales del universo económico son los individuos que interaccionan entre sí mediante relaciones de intercambio. Las acciones de los individuos consisten básicamente en elegir una de entre muchas alternativas posibles. Se supone que el principio de racionalidad informa esa conducta, en el sentido de que dicha elección se efectúa de acuerdo con unas preferencias que ordenan todas las alternativas imaginables. De este modo, se dice que una conducta es racional si existe un orden de preferencias que explique las elecciones del individuo”.
[28] Em outro artigo, Bainbridge (2004, p. 22) defende a limitação da responsabilidade, criticando a disfunção da doutrina: “Equity claimants of a limited liability entity, moreover, can very effectively insulate themselves from veil piercing-based personal liability by complying with minimal organizational formalities and providing modest levels of capital and/or insurance. How can such a dysfunctional doctrine possibly create appropriate incentives for the equity claimants of either a corporation or LLC to optimally internalize the social costs of their business activities?”.
