1              Introdução

            Nossa sociedade sempre sofreu muito com a precariedade de condições materiais de existência oferecidas pelo Estado. O nosso país possui um dos maiores índices de desigualdade social, razão pela qual as políticas públicas de desenvolvimento e erradicação da pobreza possuem papel de maior relevância.

Diante de tal realidade, a nossa Constituição de 1988 trouxe uma gama de direitos fundamentais sociais, tendo como seu pilar o princípio da dignidade da pessoa humana. A nossa Constituição possui caráter eminentemente dirigente, desse modo, atribui ao Estado o dever de realização de diversas políticas públicas, no sentido de efetivação dos direitos sociais previstos.

Essas políticas públicas, entendidas aqui, de maneira sucinta, como o conjunto de atos do Poder Público tendente a realizar os objetivos fundamentais do Estado, ficam a cargo, predominantemente, dos representantes do povo, eleitos diretamente para realizarem sua vontade, a saber, o Poder Executivo e Legislativo.

Ocorre que, não raras vezes, os membros desses Poderes se furtam desse dever imposto constitucionalmente, de modo que milhões de pessoas sofrem lesões diretas a direitos subjetivos que titularizam em face do Estado.

Diante de tal lesão, bem como da garantia constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada da apreciação do Poder Judiciário, esses indivíduos deduzem em juízo pretensões, em face do Estado, para verem satisfeitos os seus direitos sociais, direitos esses dos mais caros ao ser humano, como: direito à saúde, moradia, educação, saneamento etc.

Nesse momento é que surge o problema. Sucede que, as políticas públicas, inserem-se no campo de atribuições do Poder Legislativo e Executivo, de modo que, para muitos, o reconhecimento pelo Judiciário da lesão ao direito do indivíduo e a ordem para que a Administração efetive esse direito, por meio de políticas públicas, seria uma ingerência indevida de um Poder estatal em outro, ferindo de morte o princípio da separação dos poderes.

Surge, assim, a grande controvérsia que tem ganhado cada vez mais força no campo jurídico. A preservação da independência dos poderes x a eficácia dos direitos sociais constitucionalmente assegurados.

Esse tema se desenvolve em campo muito delicado da vida social, tendo em vista que ligado à efetivação de direitos básicos e essenciais para uma vida digna do ser humano. Muitas vezes está ligada ao fornecimento de condições materiais para a sobrevivência de um indivíduo. Nesse caso, o que fazer? Afastar uma possível ingerência indevida de um poder em outro, ou garantir a existência digna, muitas vezes evitando a morte de um cidadão. Com efeito, não raras vezes, esse tema é enfrentado em casos que uma pessoa necessita de um medicamento ou tratamento médico que não é capaz de arcar sozinho, sem que o Estado lhe forneça. Seria legítimo furtar-lhe o direito de ver satisfeita a legitima expectativa criada pela lei maior? Contudo, deixar que o Judiciário defina como serão alocadas as verbas públicas e desenvolvida a atuação da Administração em políticas públicas, seria permitir que os juízes, membros não eleitos pelo povo, governassem. Seria a consagração de um “Super” Poder.

O presente trabalho cuidará de mostrar os dois lados da questão. Os pontos favoráveis e desfavoráveis de uma atuação ativa do Judiciário. As posições contra e a favor. E, ao final, deixará a sua conclusão.

Contudo, antes de enfrentar propriamente o tema central desse trabalho, estabelecerá noções básicas sobre Teoria do Estado e do Direito que ajudarão na elucidação do tema.

Primeiro será enfrentado o tema da separação dos poderes. Perseguiremos a sua origem histórica, o seu desenvolver e sua atual concepção.

Depois, desenvolveremos um breve estudo sobre a evolução do Estado, desde o absolutismo até o Estado Constitucional de Direito, e suas implicações práticas sobre o tema desenvolvido.

A partir desses dois tópicos, passaremos a examinar o atual papel do Poder Judiciário. Abordaremos o engrandecimento do Poder Judiciário no Estado e, também, o tema ativismo judicial.

Trataremos também de tema importantíssimo para o deslinde da questão, a discricionariedade administrativa. A discricionariedade, imprescindível para a atuação da função administrativa, encontra nas políticas públicas o seu campo mais fértil. Adentrando o tema, enfrentaremos a questão da possibilidade de controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.

Por fim, será abordado o tema central do presente estudo. Deve-se alertar, desde já, que muito mais poderia ser falado sobre políticas públicas, tendo em vista que esse trabalho apenas aborda o seu conceito e noções básicas do referido tema. Ocorre que, em que pese seja parte importantíssima do presente estudo, as políticas públicas, em si, não é objetivo de estudo nesse trabalho. O que se pretende aqui, não é fazer uma análise minuciosa das políticas públicas, tema que mais interessa a outros ramos do Direito e, quiçá, de outras ciências sociais. Esse estudo se presta a pesquisar o impacto das políticas públicas no Direito Constitucional e, consequentemente, a possibilidade de seu controle judicial. Desse modo, a abordagem que se fará, se mostrará mais do que suficiente.

Posto isso, passaremos ao estudo do tema.

{C}2              As funções do Estado e teoria da separação dos poderes

Entender o Estado em que vivemos é de suma importância para definir se é possível ou não admitir a interferência do Poder Judiciário em matéria de políticas públicas. Ocorre que, conforme se verá adiante, as políticas públicas, entendidas como o meio pelo qual o Estado gerencia os interesses coletivos e visa satisfazer concretamente o interesse público, são matérias afetas, predominantemente, ao Poder Executivo, de modo que, a ingerência do Judiciário, em um primeiro momento, poderia parecer uma atuação ilegal, usurpadora de poder.

Diante dessa situação, antes de adentrarmos no deslinde do tema central desse estudo, imperioso se faz passear pela teoria da separação dos poderes e sua evolução histórica, com vistas a entender a real função de cada Poder estatal.

{C}2.1       {C}O Estado de direito

O Estado de direito surgiu como um mecanismo de defesa contra o Estado absolutista, na longa busca pela substituição da vontade individual dos governantes pela vontade geral das leis (the rule of law). Isso ocorre porque, até então, o Estado produzia normas destinadas apenas a limitar a esfera jurídica dos indivíduos. Era o que se denominava de Estado-Polícia, em que o Poder Público atuava com vistas a submeter os indivíduos ao Direito, mas sem encontrar limitação alguma.

Surge, então, o Estado de Direito. Estado de Direito é, basicamente, aquele que também se submete ao ordenamento jurídico. É a concepção de Estado subjacente à lei. Só será admitida a atuação estatal que esteja subordinada à lei e para cumpri-la.

Vale ressaltar que o Estado não perde a prerrogativa de limitar a esfera jurídica dos administrados, mas, agora, também tem sua esfera jurídica limitada pelo ordenamento jurídico. Nessa esteira, são os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (2013, p. 36):

 Até então, em todas as épocas anteriores, destinavam-se a impor –praticamente sem limites e sem controles – a obediência das pessoas às determinações do poder político. Agora, cuidarão ainda de fazer prevalecer o poder político sobre os indivíduos (que pagarão impostos ao Estado, submeter-se-ão ao seu julgamento, obedecerão às leis por ele produzidas); mas também – e sobretudo – de organizar o Estado para limitar e controlar seu poder (os cidadãos escolhem em eleições os parlamentares, o Parlamento faz normas para regular a cobrança de impostos pelo Executivo, um Tribunal pode anular a lei feita pelo Parlamento, o indivíduo pode mover uma ação judicial para se furtar de cobrança ilegal de impostos...). Cunha-se, a partir de então, o conceito de Estado de Direito, isto é, de um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem jurídica.

No Estado de direito, portanto, as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado tanto para restringir a liberdade individual, quanto para limitar a sua própria atuação.  

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 11), o Estado de direito é o resultado da soma dos pensamentos de Rousseau e Montesquieu.

Com efeito, o Estado de Direito parece surgir da união da concepção de Rousseau, de que todo poder emana do povo, com a ideia de separação do exercício do poder, formulada por Montesquieu. Ora, se é reconhecido que todo poder emana do povo e para ele será exercido, não faria sentido submete-lo à força da lei, mas não o Estado, que apenas exerce o poder conferido pelo povo (soberania popular). Ademais, para que essa vinculação do Estado à lei seja efetiva, necessário se faz que haja uma distinção da pessoa incumbida de criá-la, daquela que irá aplicá-la. Sucede que, caso as atribuições de criar e aplicar a lei recaíssem sobre a mesma pessoa, o administrador facilmente poderia manipular a pretensa submissão à lei, alterando a lei existente e criando uma conforme sua vontade.

Para tornar mais claro o exposto, mister se faz a transcrição das palavras do ilustre mestre:

Com efeito, o pensamento de Jean Jacques Rousseau, que em sua última e derradeira instância se apóia na idéia a igualdade, sustenta a soberania popular. Sendo todos os homens iguais, todo o poder a eles pertenceria. O Estado receberia parcelas de poder deferidas pelos vários indivíduos. De sorte que a origem, a justificação do poder, não mais residiria em algum direito divino, ou na simples positividade derivada da força, mas, pelo contrário, seria uma resultante direta da vontade consonante dos vários indivíduos que compõem o todo social. É a idéia da soberania popular, é a idéia da democracia.

De outro lado, o pensamento do barão de Montesquieu, acima de tudo pragmático, fundava-se na observação de um fato, por ele afirmado como uma constante indesmentida e cuja procedência realmente não admite contestação, isto é: todo aquele que tem poder, tende a abusar dele. Para evitar que os governos se transformem em tiranias, cumpre que o poder detenha o poder, porque o poder vai até onde encontra limites. Daí, sua clássica formulação de que, para contê-lo, é necessário que aquele que faz as leis nem julgue nem execute, que aquele que executa nem julgue e nem faça as leis, e que aquele que julga nem faça as leis nem as execute. (sic) (MELLO, 2012, p. 11 e 12).

Nota-se, pelo exposto, que a própria noção de Estado de direito passa pela teoria da separação dos poderes, tema que, conforme já afirmado, também é muito importante para o deslinde da problemática central do presente estudo, motivo pelo qual, sobre ela, passaremos a expor.

2.2       Noções introdutórias sobre a separação dos poderes

As primeiras ideias proferidas sobre a separação dos poderes foram lançadas por Aristóteles, na sua obra “Política”, em que o ilustre pensador reconhecia que a atividade estatal se desenvolvia, basicamente, por meio de três funções distintas: a função de editar normas gerais destinadas a regular a esfera jurídica de todos, inclusive do próprio Estado; a função de aplicá-las aos casos que venham a ocorrer, subsumindo-se à norma abstrata; e, por fim, a função de dirimir os conflitos que possam ocorrer dessa referida aplicação.

Contudo, doutrina autorizada relativiza a real influência de Aristóteles para o que hoje se conhece por teoria da separação dos poderes. Tal conclusão decorre do fato de que, para o pensador, as três funções estatais se concentravam na figura do soberano (LENZA, 2014, 543). Desse modo, a descoberta de Aristóteles, para muitos, nada contribuiu para a teoria de freios e contrapesos desenvolvida posteriormente. (BASTOS, 1998, p. 340)

Com efeito, a grande contribuição trazida pela teoria da separação dos poderes não é a descoberta de quantas ou quais funções são exercidas pelo Estado, mas a ideia de que tais funções jamais poderiam estar concentradas em uma única pessoa.

 Assim, seguindo na esteira evolutiva da teoria da separação dos poderes, pode-se afirmar que a primeira sistematização doutrinária veio no século XVII, com a obra de John Locke (DALLARI, 1995, p. 181). Para muitos, deve-se ao filósofo inglês a teoria original da separação dos poderes, tendo em vista suas ideias que impugnavam o absolutismo real na obra ‘Two treatises of government’, de 1690.

O gênio de Dalmo de Abreu Dallari (1995, p.183) bem definiu a doutrina de Locke sobre a separação dos poderes:

Baseado, evidentemente, no Estado inglês de seu tempo, LOCKE aponta a existência de quatro funções fundamentais, exercidas por dois órgãos do poder. A função legislativa caberia ao parlamento. A função executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se função federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianças, e de todas as questões que devessem ser tratadas fora do Estado. A quarta função, também exercida pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como “o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras”. Embora opondo-se expressamente ao absolutismo defendido por HOBBES, LOCKE não considerou anormal o reconhecimento de uma esfera de poder discricionário do governante, sem atentar para a circunstância de que o bem público, impossível de ser claramente definido, sempre seria um bom pretexto para as decisões absolutistas. (sic)

Como bem ressalvado por Dallari, a teoria de Locke estava bem limitada ao Estado inglês de seu tempo, sendo muito diferente daquela teoria que influenciaria a maioria das constituições do tempo moderno.

Deveras, apenas com Montesquieu é que a teoria da separação dos poderes fora concebida com a exata divisão das funções estatais em legislativo, executivo e judiciário, distribuídas a três órgãos distintos, independentes e harmônicos entre si, contornos estes que permanecem até os tempos atuais.

2.3       A teoria de Montesquieu

Como dito acima, o mérito do barão de Montesquieu não foi a descoberta da existência de três funções distintas desempenhadas pelo Estado, mas a ideia de que tais funções deveriam, obrigatoriamente, corresponder a órgãos distintos e autônomos. O grande filósofo partia da premissa de que todo homem investido no poder tende, em algum momento, a utilizá-lo de forma abusiva, até que encontre limites. Assim, diante dessa inexorável natureza humana, a única forma de combater a arbitrariedade do poder seria a criação de outro poder capaz de limitá-lo, concluindo, assim, que o poder só pode ser limitado pelo próprio poder (le pouvoir arrête le pouvoir).

O ilustre pensador, em seu livro Do espírito das Leis, ao tratar da Constituição da Inglaterra – o que, por obviedade, nos obriga a fazer algumas adaptações -, deixa clara a ideia de limitação do poder pelo próprio poder, mediante a técnica da separação dos poderes, nos seguintes dizeres: 

 Há em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e executivo das que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último de poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.

(...) Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo da magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam lei tirânicas para executá-las tiranicamente.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos (sic) (MONTESQUIEU, 2000, p. 167 e 168).

Do brilhante texto, podemos tirar as seguintes conclusões: o pensador vislumbrava na atuação estatal a presença de três funções, a saber, o de criar as leis (legislativo), o de executá-las (executivo) e o de dirimir os conflitos surgidos da aplicação das leis (judicial), funções estas que deveriam ser desempenhadas por poderes (órgãos) distintos. A distribuição de cada poder a um órgão distinto seria necessária para assegurar a liberdade política e dos cidadãos.

Cada órgão incumbido do desempenho de cada função estará limitado ao seu exercício, ao tempo em que limitará o exercício dos demais órgãos. Tais órgãos são autônomos, ou seja, não há qualquer vínculo de subordinação entre eles, assegurando-se, assim, um exercício livre e desembaraçado, desde que, por óbvio, nos limites impostos pela lei.

Hodiernamente, doutrinadores encontram diversas funções desempenhadas pela teoria da separação dos poderes, a saber, a eficiência do Estado, a descentralização do poder, a especialização no seu exercício etc., não se vislumbrando uma mera tentativa de contenção do poder. Nesse diapasão, se manifesta Osvaldo Canela Junior (2011, p. 68), em excelente obra sobre o tema desse trabalho:

A teoria da separação dos poderes destina-se, em última análise, a conferir proteção aos direitos fundamentais de primeira geração contra as iniciativas arbitrárias do Estado.

É também nesse sentido que se manifesta Felipe de Melo Fonte (2013), encontrando na teoria da separação dos poderes três propósitos distintos: o objetivo mais claro de todos que é o de evitar o arbítrio que decorre da concentração do poder na figura de um só titular; em segundo lugar, visa ao resguardo e efetivação dos direitos fundamentais; e, por último, a especialização funcional das atividades estatais, de modo a prevalecer a competência técnica.

Contudo, a doutrina da separação dos poderes, como elaborada por Montesquieu, visava, principalmente, a limitação do poder pelo próprio poder. Era, na verdade, apenas uma técnica de racionalização do poder a serviço do combate ao Absolutismo, tão importante àquela época.

Nessa esteira, são as palavras de Celso Ribeiro de Bastos (1998, p. 342):

 Como um racionalizador do poder, Montesquieu colocou-se em frontal antagonismo com a ordem existente e tornou-se um dos autores que mais contribuíram para o advento do Estado Constitucional ou de Direito. Sua inspiração filosófica era sem dúvida o racionalismo, iniciado com Descartes, que se opôs energicamente ao irracionalismo dominante na Idade Média e influente ainda, na sua época, sobretudo no que dizia respeito à legitimação do poder, que era procurada na tradição e na sua origem divina. Montesquieu é, pois, um precursor do Estado liberal burguês.

A doutrina de Montesquieu foi importantíssima para a formação do Estado de Direito, sendo um de seus pilares, e influenciou a elaboração das Constituições de quase a totalidade dos Estados do Ocidente. A teoria da separação dos poderes encontrou seu auge após a Revolução francesa, quando foi estipulado na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que “toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição” (USP, 2014, p.1). Ou seja, a partir de então, a própria ideia de Estado estaria intimamente ligada à consagração da separação dos poderes.

Estava posto, assim, pela vez primeira no Direito Constitucional, como uma de suas colunas-mestras de sustentação e reconhecimento, o clássico princípio da separação dos poderes, do qual não se pode prescindir sem correr risco de recair nos regimes de exceção e arbítrio. (BONAVIDES, 2012, p. 45).

2.4       A tripartição dos poderes: da impropriedade da expressão

Vale ressaltar que, embora muito difundida as expressões separação dos poderes/tripartição dos poderes, o termo se afigura incorreto. Isso porque o poder é uno, indivisível, sendo, portanto, insuscetível de divisão. O que se triparte, em verdade, são as funções estatais, função de legislar, administrar e julgar, que deverão ser exercidas por órgãos distintos. O poder, em contrapartida, continua único, emanado do povo e exercido pelo Estado como um todo, em nome do povo e para o povo.

Mais uma vez, faz-se útil trazer à baila os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari (1995, p. 181):

Embora seja clássica a expressão separação dos poderes, que alguns autores desvirtuaram para divisão de poderes, é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância. Outro aspecto importante a considerar é que existe uma relação muito estreita entre as idéias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções. (sic)

Embora a melhor doutrina faça essa ressalva, o termo é amplamente utilizado sem o rigor técnico acima mencionado, sendo, inclusive, mais utilizada que a expressão “tripartição das funções”. Essa observação também é feita por Pedro Lenza (2014, p. 549):

(...) devemos lembrar que a expressão “tripartição de Poderes”, normalmente, é utilizada sem muito rigor técnico, inclusive pela própria Constituição, que em seu art. 2º assevera: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Portanto, por “Poderes” entendam-se órgãos, em decorrência do que expusemos acima.

Dessa maneira, diante do exposto, a partir desse momento – salvo nos casos de citações bibliográficas – passa-se a utilizar apenas a expressão funções do Estado.

2.5           As três funções estatais: legislativa, executiva e judiciária.

As três funções estatais estão previstas de forma expressa em nossa Constituição, erigidas a princípios fundamentais de nosso Estado, bem como asseguradas por meio de limitações matérias ao poder de reforma da Constituição. Com efeito, assim está previsto em nossa lei maior:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 60. (...)

§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) III. a separação dos poderes.

As três funções, seguindo a orientação da teoria de Montesquieu, foram atribuídas a órgãos distintos. Assim, ao Poder Legislativo foi atribuída a incumbência de criação das normas jurídicas (é importante fazer a ressalva de que, no atual estágio do pensamento constitucional, com a diferenciação de texto e norma, muitos doutrinadores atribuem a criação das normas jurídicas ao interprete); ao Poder Executivo, a função de aplicação concreta da lei, ou seja, a função administrativa; e, ao Judiciário, a incumbência de dirimir os conflitos que surgirem da aplicação das leis.

Corroborando o afirmado acima, autorizada doutrina caracteriza cada função da seguinte forma:

Aqui, muito objetivamente, podemos esclarecer que a função legislativa ocupa-se em inovar a ordem jurídica, com a formulação de regras gerais e abstratas. A lei é o resultado típico do exercício desta função. A função executiva destina-se a gerir os negócios públicos, por meio de uma atividade administrativa, desenvolvida para dar cumprimento ou execução, de ofício, ao estabelecido em lei. Finalmente, a função judicial está reservada à composição dos conflitos de interesses, com a aplicação da lei aos casos controvertidos, cujo propósito é resguardar o ordenamento jurídico, por meio de decisões individuais e concretas, derivadas das normas gerais (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 545, 546).

Utilizando-se do esboço teórico elaborado por Montesquieu, os Estados liberais, após as Revoluções francesa e americana, ávidos por combater o Estado absolutista, preconizavam uma absoluta separação das referidas funções estatais, de modo a aplicar a teoria da separação dos poderes com enorme rigor. Tal aplicação rígida está intimamente ligada com o estágio evolutivo do Estado daquela época. No Estado liberal, predominava a ideia de afastamento do Estado absolutista, buscando-se cada vez mais um Estado não intervencionista, sobrepujando o indivíduo em relação ao Estado.

Todavia, essa interpretação rígida da teoria da separação dos poderes, ao longo do tempo, se mostrou inadequada, reclamando uma revisão da teoria clássica. Do mesmo modo, essa necessidade de reformulação da teoria clássica, também está intimamente ligada com a evolução do Estado de direito.

Ocorre que, diante das necessidades sociais que surgiram com o tempo, o homem passou a não se contentar mais com a simples liberdade, reclamando do Estado não mais a sua abstenção, mas, ao contrário, uma atuação estatal ativa. O indivíduo exige agora que o Estado assuma uma posição decisiva na vida política. Ele, o indivíduo, passa a se preocupar não apenas com a limitação do poder estatal, mas, também, com sua atuação eficiente. Sucede que, a aplicação rígida da separação dos poderes, enfraquece a atuação estatal, de modo que, na prática, impede com que o Estado emita uma vontade política única. Vejamos um exemplo. Imagine-se a situação em que o Poder Legislativo não produza uma norma jurídica, ou mesmo que o Executivo se abstenha de aplica-la. Tais atitudes, em um Estado que distribua as funções estatais de forma estanque a um determinado órgão, seriam, por si só, suficientes para instaurar uma crise política.

Por esse motivo, grande parte dos Estados modernos adotou a teoria da separação dos poderes de uma forma mitigada, permitindo uma interpenetração entre os Poderes (LENZA, 2014, p. 546).

Esclarecedoras são as palavras de Celso Ribeiro de Bastos (1998, p. 343) sobre a atual aplicação da teoria da separação dos poderes:

(...) devido à necessidade de impedir que os poderes criados se tornassem tão independentes a ponto de se desgarrarem de uma vontade política central que deve informar toda a organização estatal. Daí a introdução de uma certa coordenação entre eles, visando a harmonizá-los e contê-los dentro de uma cadeia de fins aos quais devem servir, por serem fins do próprio Estado de quem são simples instrumentos. Além desta coordenação, evidenciou-se igualmente a conveniência de permitir a um determinado poder o exercício de funções que em princípio deveriam caber a outro. Isto explica a realidade de nossos dias, que retrata uma divisão flexível das funções entre os seus correspondentes órgãos.

Assim, evolui-se da ideia de exclusividade no exercício das funções estatais, para a ideia de preponderância do exercício. A cada um dos Poderes foi atribuída uma função preponderante (ou típica). Contudo, ao lado dessa função típica, cada Poder estatal exerce também as outras duas funções próprias dos outros Poderes. Desta feita, cada órgão exercerá as três funções estatais, uma de maneira típica, ou preponderante, e as outras duas de maneira atípica.

O Poder Executivo, além de exercer a função administrativa, desempenhará de forma atípica a função normativa, quando, por exemplo, edita uma medida provisória ou uma lei delegada. Exercerá, também, de modo atípico, a função jurisdicional, quando julgar um processo administrativo.

O Poder Legislativo, por sua vez, além da função de legislar e fiscalizar (função essa que não estava presente na teoria clássica), exercerá a função jurisdicional ao julgar o Presidente da República nos crimes de Responsabilidade. Exercerá, também, a função administrativa quando organizar a sua estrutura interna.

Por fim, o Poder Judiciário, além da sua função típica de dirimir os conflitos existentes, praticará atos normativos na elaboração dos seus regimentos internos e atos de função executiva ao organizar os seus serviços internos, conceder férias aos magistrados etc.

Com efeito, essa nova interpretação da teoria clássica da separação dos poderes é a que mais se coaduna com o estágio atual do Estado de direito. Nesse sentido:

(...) a doutrina clássica da separação de Poderes deve ser submetida a uma revisão teórica para melhor ajustá-la às novas tendências e exigências do sistema jurídico, sobretudo em razão de certas mudanças paradigmáticas de que os fenômenos jurídicos têm-se ressentido. A doutrina da separação dos Poderes, concebida como uma divisão rígida entre as funções estatais, não se coaduna com o moderno Estado Constitucional Social e Democrático de Direito. Assim, o princípio da separação de Poderes deve ser compreendido como um meio a proporcionar, tanto quanto possível, não uma separação rígida de funções, mas, sim, uma coordenação, colaboração ou um entrosamento entre as distintas funções estatais, numa relação de interdependência, de modo a permitir que cada Poder, ao lado de suas funções típicas ou principais, correspondentes à sua natureza, possa, em caráter secundário, colaborar com os demais, ou desempenhar funções que, teoricamente, não pertencem ao seu âmbito de competência, mas ao de outro Poder, desde que, para tanto, não seja sacrificado o seu núcleo essencial. (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 553).

Essa aplicação atenuada da separação dos poderes, permitindo uma interpenetração entre os poderes, acaba por possibilitar, também, um mecanismo de controle mútuo entre esses poderes. Esse sistema de interferências reciprocas é conhecido como sistema de freios e contrapesos (check and balances).

O sistema de freios e contrapesos consiste, basicamente, na repartição equilibrada das funções estatais entre órgãos distintos, de modo que nenhum deles possa ultrapassar os limites estabelecidos sem que seja fiscalizado e impedido pelos demais (NOVELINO, 2014).  Esse sistema é que traz o equilíbrio ao Estado, alcançando-se, verdadeiramente, a limitação do poder pelo próprio poder. O órgão do Estado executa a sua função, limitando e fiscalizando a função dos demais órgãos, ao mesmo tempo em que, por estes, é limitado. Por isso a expressão freios e contrapesos, pois há uma limitação e controle mútuos entre os órgãos, fundado na independência e harmonia existente entre eles. O nosso ordenamento jurídico trouxe diversos mecanismos que concretizam o sistema de freios e contrapesos, entre eles, a competência que o Poder Judiciário tem de controlar a constitucionalidade dos atos normativos expedidos pelos demais órgãos; a atribuição conferida ao Poder Legislativo para julgar o chefe do Poder Executivo, nos crimes de responsabilidade, bem como exercer o controle financeiro e contábil da Administração Pública; a atribuição conferida ao Poder Executivo de nomear alguns membros do Poder Judiciário, bem como a iniciativa privativa de iniciar determinados projetos de leis; o poder de veto etc.

O professor Pedro Lenza (2014, p. 546), com o brilhantismo que lhe é peculiar, enumera vários exemplos de concretização do sistema de freios e contrapesos em nossa Constituição. Vale a transcrição:

 Art. 5.º, XXXV: o Poder Judiciário pode rever atos de determinada CPI (Legislativo) que extrapolem o postulado da reserva constitucional de jurisdição, quando, por exemplo, o seu presidente expede um mandado de busca e apreensão em total violação ao art. 5º, XI;

Art. 52, I: compete privativamente ao Senado Federal (Legislativo) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República (Executivo) nos crimes de responsabilidade;

Art. 53, § 1º, c/c o art. 102, I, “b”: eventual condenação pelo STF (Judiciário) de parlamentar federal corrupto (Legislativo) que se vale de seu cargo para indevidamente enriquecer (cf. julgamento do denominado “mensalão” na AP 470);

Art. 62: as medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República (Executivo) poderão ser rejeitadas pelo Congresso Nacional (Legislativo);

Art. 66, § 1.º: o Chefe do Poder Executivo pode sancionar ou vetar projetos de lei aprovados pelo Parlamento (Legislativo);

Art. 66, §4. a 6.º: o Parlamento (Legislativo) poderá “derrubar” o veto lançado pelo Chefe do Poder Executivo;

Art. 66, § 7.º: se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República (Executivo), nos casos dos §§3.º e 5.º, o Presidente do Senado (Legislativo) a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado (Legislativo) fazê-lo;

Art. 63, I e II: cabe emenda parlamentar (Legislativo) em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República (Executivo);

Art. 64, § 1º: o Presidente da República (Executivo) poderá solicitar urgência para o Parlamento (Legislativo) apreciar os projetos de sua iniciativa;

Art. 97: os juízes (Judiciário) poderão declarar a inconstitucionalidade de lei (Legislativo) ou ato normativo do Poder Público (inclusive, como exemplo, de decretos autônomos elaborados pelo Executivo);

Art. 101, parágrafo único (c/c o art. 52, III, “a”, e o art. 84, XIV): os Ministros do STF (Judiciário) serão nomeados pelo Presidente da República (Executivo), depois de aprovada a escolha pela maioria do Senado Federal (Legislativo).

Art. 102, I: compete ao STF (Judiciário) declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (Legislativo)”.

Conforme demonstrado, a doutrina da separação dos poderes e o sistema de freios e contrapesos estão totalmente arraigados em nosso ordenamento jurídico, contudo, de uma forma diferente daquela imaginada por Montesquieu e aplicado durante o Estado liberal. Acontece que, a sociedade de hoje é totalmente diferente daquela em que tal teoria foi elaborada. Antes, primava-se simplesmente pela limitação do poder estatal, em busca da liberdade do indivíduo. Hoje, muito tempo após a derrota do absolutismo (embora, na prática, alguns governantes ainda não reconheçam tal fato), busca-se, também – e cada vez mais -, a efetivação dos direitos sociais assegurados em nossa Constituição. Desse modo, o exercício estático de cada função estatal por determinado órgão não se afigura o mais adequado.

O presente capítulo teve por pretensão analisar de forma pormenorizada a origem e evolução da teoria da separação dos poderes, para, sem deixar de reconhecer a sua importância histórica e prática, demonstrar que tal teoria não possui mais o mesmo significado e rigor de outrora. Tal conclusão é importante para afastar a tese de que qualquer ingerência do Poder Judiciário em assuntos que competem, primordialmente, ao Poder Executivo seria inconstitucional, por ferir de morte o princípio da separação dos Poderes.

Todavia, em que pese ultrapassada a ideia de separação dos poderes por aquele prisma conservador e absoluto, a teoria ainda existe e é de suma importância em nosso Estado Constitucional de Direito, sendo de grande relevância investigar qual deve ser o atual papel do Poder Judiciário e os seus respectivos limites.

3              O atual papel do Poder Judiciário no cenário jurídico e político do Estado

3.1       A ascensão do Poder Judiciário

O tão sonhado equilíbrio estatal, decorrente da atuação harmônica entre as três funções do Estado, revela-se estágio dos mais difíceis de ser conquistado. Com efeito, embora as formas de expressão do Estado estejam no mesmo grau de importância, no decorrer da história evolutiva do Estado, sempre houve a predominância de um Poder em relação ao outro. Houve-se o tempo em que o governante detinha o real exercício do poder, influenciando sobremaneira os juízes e parlamento. Até o final da segunda guerra mundial vigorava o Estado da supremacia legal, um modelo de Estado em que predominava a função legislativa (época que ficou conhecida pela busca da sociedade em substituir a vontade do Soberano pela vontade da lei). Hoje, fala-se muito em ativismo judicial e supremacia do Poder Judiciário, fato que faz com que alguns vislumbrem na atuação da Suprema Corte um esboço de um Super Poder.

A ascensão do Poder Judiciário, para muitos, inicia-se com o Estado constitucional de direito, onde a constituição surge como norma fundamental de um Estado. A Constituição passa a ser considerada como norma jurídica suprema, trazendo consigo, a reboque, a ideia de rigidez, a fim de que se possa distingui-la das leis comum. Deveras, supremacia e rigidez são características que andam juntas e se pressupõem, decorrentes da previsão de um processo especial e mais dificultoso para a alteração das normas constitucionais. Tais características exigem que se atribua a um órgão competência de controlar a validade dos atos normativos hierarquicamente inferiores à norma suprema. É aqui que surge a chamada jurisdição constitucional, ponto de partida da ascensão do Judiciário.

No Brasil, coube principalmente ao Poder judiciário a incumbência de controle da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. Ademais, coube ao poder judiciário, também, a aplicação direta da Constituição, quando provocado por meio de pretensão jurídica deduzida em juízo fundamentada em norma constitucional. Portanto, podemos afirmar, com Luís Roberto Barroso (2012, p. 5), que cabe aos juízes e tribunais tanto a aplicação direta da Constituição, diante do reconhecimento da juridicidade de suas normas, bem como a aplicação indireta da Constituição, por meio do desempenho do controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. Por fim, a jurisdição constitucional compreende a atuação dos magistrados no sentido de interpretar os atos normativos e administrativos conforme o disposto na norma suprema. É o que se denomina de interpretação conforme à Constituição.  

Aprofundando o tema da ascensão do Poder Judiciário, importante a lição de Luís Roberto Barroso (2012, p. 4):

(...) a Constituição era compreendida, essencialmente, como documento político, cujas normas não eram aplicáveis diretamente, ficando na dependência de desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário – ou, onde existia, era tímido e pouco relevante. Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado Constitucional de direito, a Constituição passa a valer como norma jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituição e a supremacia judicial, como tal entendia a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas constitucionais.

Ao lado do reconhecimento de uma jurisdição constitucional, outro fato contribuiu para realçar o status do Poder Judiciário: a nossa constituição federal de 1988. Com efeito, a Constituição da República conferiu bastante liberdade e assegurou diversas garantias aos membros da magistratura, de modo que alterou substancialmente a realidade institucional do Poder Judiciário.

Sobre a inovação introduzida pela Constituição de 1988, anota Gilmar Mendes (2013, p. 994):

A Constituição de 1988 confiou ao Judiciário papel até então não outorgado por nenhuma outra Constituição. Conferiu-se autonomia institucional, desconhecida na história de nosso modelo constitucional e que se revela, igualmente, singular ou digna de destaque também no plano do direito comparado. Buscou-se garantir a autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário. Assegurou-se a autonomia funcional dos magistrados. (...) Conceberam-se novas garantias judicias de proteção da ordem constitucional objetiva e do sistema de direitos subjetivos, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade, da ação direta por omissão, do mandado de injunção, do habeas data e do mandado de segurança coletivo. A ação civil pública ganhou dimensão constitucional. A ação popular teve seu âmbito de proteção alargado.

Além das prerrogativas conferidas à magistratura, outro ponto merece destaque: nossa constituição está impregnada de direitos sociais[1] que carecem de efetivação. A falta de efetivação ou a violação desses direitos faz com que o indivíduo procure a sua satisfação perante o Poder Judiciário, fazendo com que o Judiciário viesse a participar de forma efetiva na vida Política do Estado.

Vale, novamente, nos socorrermos de Luís Roberto Barroso (2009, p. 45) que, em interessante obra, observa a mudança de atuação imposta à função judicial:

Pois bem: em razão desse conjunto de fatores – constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional do Judiciário -. Verificou-se no Brasil uma expressiva judicialização de questões políticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instância decisória final. Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em período recente:

(i) Políticas públicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma previdência (contribuição de inativos) e da Reforma do Judiciário (criação do Conselho Nacional de Justiça);

(ii) Relações entre Poderes: determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (como quebra de sigilos e decretação de prisão) e do papel do Ministério Público na investigação criminal;

(iii) Direitos Fundamentais: legitimidade da interrupção da gestação em certas hipóteses de inviabilidade fetal;

(iv) questões do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrança de assinaturas telefônicas, a majoração do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixação do valor máximo de reajuste de mensalidade de planos de saúde.

O Poder Judiciário assume um novo papel no Estado brasileiro, encarregando-se, em última análise, da palavra final em relação aos atos praticados pelos demais órgãos estatais, quando for o caso. Isso ocorre porque cabe ao Judiciário resguardar a supremacia da Constituição, retirando do mundo jurídico os atos proferidos pelos demais órgãos que atentem a autoridade da Lei Maior. Cabe, ainda, buscar a satisfação das legítimas expectativas criadas pela nossa constituição dirigente, quando se quedarem inertes os demais órgãos estatais.

Diante do exposto, não há como duvidar que ocorreu uma enorme alteração do papel do Poder Judiciário daquele inicialmente concebido por Montesquieu. Sucede que, não se pode perder de vistas o plano traçado pelo filósofo francês, sob pena de se perder o ponto de equilíbrio que deve existir entre as três funções estatais. Deveras, a crise de credibilidade que assola os representantes do povo, eleitos para compor o Poder Legislativo e Executivo, não pode ser capaz de nos levar a um “absolutismo” do Judiciário. Em um país como o nosso, em que a democracia ainda dá os primeiros passos, há que se impor limites a esse “oba-oba” constitucional, para que não se deturpe as funções estatais.

Com efeito, há que se trabalhar para encontrar um equilíbrio entre a necessidade de intervenção judicial para manter a supremacia da Constituição, com o respeito à independência e autonomia dos demais órgãos de poder. Devemos atentar para o fato de que a atuação Judicial além dos limites traçados pela Constituição, ainda que com o pretexto de se fazer justiça, é inconstitucional. É um remendo. Não deve ser tolerada. No ponto, pertinente se faz analisar o chamado ativismo judicial e os riscos decorrentes de sua atuação abusiva.

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3.2       Ativismo judicial: sua importância e risco para o Estado Constitucional brasileiro

Antes de adentrar no tema, é importante fixar um conceito sobre a expressão que configura o ponto central do presente capítulo. Nesse sentido, as sempre bem-vindas palavras de Luís Roberto Barroso (2009, p. 9):

 Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas meras ocupações de espaços vazios.

Conforme visto, o ativismo judicial é a atuação do Judiciário em campo que, em um primeiro momento, poderia se afirmar não pertencer a sua esfera de competência. A expressão ativismo judicial surgiu como crítica a essa atuação intensa do Judiciário e até hoje é utilizada por muitos com essa conotação depreciativa. Contudo, a expressão ativismo judicial ora é utilizada como crítica pela doutrina, ora é utilizada de forma festiva por seus defensores.

A ideia de ativismo judicial consiste, basicamente, na atuação do poder Judiciário para além do expressamente previsto no texto legal, visando legitimar situações que, caso o texto legislativo fosse interpretado literalmente, a norma jurídica não seria capaz de efetivar. Ocorre nos casos em que não há uma correspondência prática entre o previsto pelo legislador e a necessidade social.

A abertura para o ativismo judicial, uma atuação proativa do juiz, decorre da nova concepção formada sobre a função do Judiciário no Estado Constitucional de Direito. Deveras, o ativismo judicial revela nitidamente a evolução da visão do “juiz boca da lei” para a visão do interprete criativo/criador.

Essa alteração de perspectiva é fruto das mudanças implementadas em nosso ordenamento, mudanças essas que configuram um novo modo de pensar o Direito Constitucional, qual seja, o Neoconstitucionalismo. Com efeito, para se falar em legitimidade de ativismo judicial, deve-se ter como premissa a diferenciação entre norma e texto; o reconhecimento do papel criativo e normativo do juiz; a expansão da utilização da técnica legislativa das cláusulas gerais etc.

Sobre esse último aspecto, importante tecer alguns comentários. A nossa Constituição faz a previsão de inúmeros direitos por meio de cláusulas constitucionais abertas, fluídas ou vagas. Tais cláusulas carecem de uma atuação ativa do intérprete, preenchendo o seu conteúdo no momento da aplicação, para que possam ser efetivadas.

 É indiscutível que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade jurisdicional . O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos.

O método da subsunção do fato ao enunciado normativo, próprio e útil para os casos de textos normativos típicos e fechados, revela-se insuficiente para a aplicação de cláusulas gerais. As cláusulas gerais exigem concretização em vez de subsunção.

(...) O Direito passa a ser construído a posteriori, em uma mescla de indução e dedução, atento à complexidade da vida, que não pode ser totalmente regulada pelos esquemas lógicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto; revelam-se, em feliz metáfora doutrinária, como “pontos de erupção da equidade” (DIDIER JÚNIOR, 2014, p. 4).

Todas essas circunstâncias legitimam o chamado ativismo judicial. O Poder Judiciário brasileiro está repleto de casos em que se verifica a aplicação do referido instituto. Em inúmeros casos, a Suprema Corte reconheceu direito que não estava previsto expressamente no texto Constitucional; muitas vezes, reconheceu a inconstitucionalidade de atos normativos e condutas do Poder Público que não afrontavam diretamente o texto constitucional; em outros casos, para muitos, extrapolou a vontade do Constituinte. Podemos citar como exemplos de atuação ativa do STF: o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo; a legitimidade da interrupção da gravidez de feto anencéfalo; a vedação ao nepotismo etc.

Por todo o exposto, não há como negar a legitimidade da atuação ativa do Poder Judiciário em casos que, diante da técnica legislativa utilizada por nossa Constituição ou pela inércia dos demais Poderes, se vê obrigado a agir dessa forma para efetivar direitos individuais.

 Nessa esteira, pela legitimidade do ativismo judicial, parece ser a posição de Pedro Lenza (2014, p. 1161) ao tratar do Mandado de Injunção:

(...) diante da inércia não razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, como se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado. Não se pode admitir que temas tão importantes como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.

Contudo, tem que se ter em mente que a atuação positiva do Judiciário deve ser a exceção, não a regra. Devem-se impor limites a tal atuação. O Judiciário deve agir de forma “ativa” nos casos em que as circunstâncias demonstrem que seja necessário e o ordenamento jurídico, como um todo, permita tal atuação. Realmente, não se pode permitir que o Judiciário, utilizando-se da legitimidade do ativismo judicial, substitua os outros órgãos estatais e passe a administrar ou legislar, transformando-se, assim, no referido Super Poder ou, em perfeita analogia, a criação de uma ditadura do Judiciário (LENZA, 2014, p. 182).

Com efeito, essas mudanças trazidas pelo Neoconstitucionalismo gerou um “oba-oba” em relação ao tema ativismo judicial. Fez com que muitos juízes e tribunais, imbuídos da ideia de fazer justiça, ultrapassassem todos os limites de uma atuação jurisdicional legítima. Nosso judiciário está impregnado dessas decisões que, a pretexto de serem “contemporâneas”, “neoconstitucionais”, se demonstram, na verdade, usurpadoras e arbitrárias.

Há, sim, que se superar aquela interpretação clássica da separação dos poderes, contudo, tal tarefa deve ser feita com limites, para que o ativismo judicial não abra espaço para o indesejado “decisionismo”.

Perfeita é a observação de Daniel Sarmento (Apud LIMA, 2012, p. 1) que, ao analisar a atual atuação de parte do Judiciário brasileiro, faz a seguinte crítica:

Muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.

Em suma, há que se deixar claro que não está totalmente superada a teoria de Montesquieu. Pelo contrário, ela ainda vigora e é uma das grandes conquistas da civilização. Contudo, não se deve mais aplica-la de forma rígida como na época do liberalismo, é claro, mas há ainda que se respeitar a predominância do exercício de cada função. Desse modo, não se poder admitir que o Poder Judiciário atue como legislador positivo, diante da crise de credibilidade que sofre o nosso Poder Legislativo. Essa atuação é um remendo. É inconstitucional. O que se quer admitir, aqui, é a atuação do Poder Judiciário, dentro dos limites constitucionais, para a efetivação dos direitos individuais quando isso se mostrar necessário, tanto pela inércia dos órgãos competentes, quanto pela estrutura de nossa Constituição.  

4               Discricionariedade administrativa

4.1       Introdução

O presente capítulo procura desenvolver o tema do poder discricionário que a Administração possui. O referido tema é de suma importância para o deslinde do tema central desse estudo, tendo em vista que, para muitos, as políticas públicas estariam inseridas dentro do âmbito de discricionariedade do administrador. Com efeito, o poder discricionário se demonstra indispensável para o exercício da atividade administrativa. Ocorre que, o problema surge no tocante ao controle desse poder por parte dos outros órgãos estatais, sendo afirmação corrente, sobretudo aquelas mais tradicionais, de que o mérito administrativo (onde está presente a discricionariedade) é infenso à apreciação do Poder Judiciário, cabendo-lhe tão somente a análise de sua legalidade. É nesse ponto que o tema afigura-se primordial para o nosso estudo.

No decorrer do trabalho, pudemos conferir a evolução do Estado, da ausência absoluta de limitações ao Administrador (soberano), ao estágio atual, o Estado Constitucional de Direito, em que a atuação da Administração é totalmente subjacente à lei. Hodiernamente, podemos afirmar que a atividade do Administrador está submetida à lei de uma forma mais rigorosa do que aquela imposta ao cidadão. É clássica a lição, dada pelos estudiosos do Direito Administrativo, de que o princípio da legalidade quando aplicado ao particular permite tudo aquilo que não foi expressamente proibido, por outro lado, quando aplicado em relação à Administração Pública, proibirá tudo aquilo que não for expressamente admitido. Portanto, ao Poder Público não se faculta tudo aquilo que não está proibido, cumprindo-lhe fazer somente aquilo que estiver determinado por lei. Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 13), enquanto o particular está submetido a uma relação de não contradição, o Poder Público se submete a uma relação de subsunção.

 Desde logo, podemos refutar qualquer pretensão de se afirmar que existe atividade totalmente discricionária por parte da Administração. Deveras, conforme visto, a atuação administrativa está limitada à vontade da lei, não lhe sendo permitido atuar senão para cumprir os ditames legais. Por essa razão é que o poder discricionário não pode ser entendido como total liberdade do administrador.

Acontece que, em determinados casos, a própria lei autoriza o administrador a realizar um pequeno juízo subjetivo de conveniência e oportunidade antes de realizar determinado ato. Há, no caso, uma pequena margem de liberdade conferida pela lei para que o governante realize um juízo subjetivo prévio sobre o conteúdo e a pertinência da prática do ato.  

Em suma,

A atividade administrativa, já se viu, é rigorosamente disciplinada por normas jurídicas que lhe conferem poderes para o cumprimento do dever de atingir à finalidade pública, de tal sorte que não pode a autoridade agir além dos limites que a lei enumera, sob pena de incorrer em ilegalidade.

É consabido que essa disciplina legal que recai sobre a atividade administrativa pode figurar de duas formas. Poderá a lei estabelecer com precisão capilar qual a situação de fato objetivamente identificável e qual a conduta a ser adotada ante aquela mesma situação de fato ou, de outro modo, poderá conceder à Administração certa margem de escolha quanto ao conteúdo do ato, bem como à oportunidade e conveniência de sua prática (DA CUNHA, 2012, p. 620).

4.2       Discricionariedade e vinculação

Uma das pedras de toque do estudo da relação entre a Administração e o particular é a existência da posição de supremacia que a Administração titulariza em relação a esse último. Por óbvio, essa prerrogativa conferida ao Estado lhe é atribuída para que consiga alcançar o bem comum, ou seja, deve-se aparelhar o Estado ao ponto que este consiga realizar concretamente os reclamos sociais. Contudo, essa atuação, conforme demonstrado acima, deverá sempre ser realizada de forma subjacente à lei.

A lei poderá disciplinar essa atuação de duas formas. Poderá disciplinar a atuação do administrador de forma pormenorizada, não lhe deixando espaço algum de liberdade na prática do ato. Nessas situações, o agente público deve agir estritamente conforme a própria vontade do legislador. Em outras situações, no entanto, a lei permite ao agente um espaço limitado de liberdade para que escolha entre as soluções existentes a que melhor se adequa a conveniência administrativa. Na primeira hipótese falamos de atividade vinculada da Administração; na segunda, há o chamado poder discricionário.

Na atuação vinculada a lei não deixa opção alguma para o administrador, estabelecendo que, diante de determinados requisitos, a Administração agirá de tal forma. Por isso, diz-se que quando a atuação é vinculada, surge para o particular um direito subjetivo de exigir a atuação administrativa em determinado sentido. Contudo, quando o ato é discricionário, a Administração tem uma certa liberdade para agir, liberdade essa que não é absoluta, devendo respeitar alguns aspectos do ato, como o agente competente, a forma determinada em lei e a finalidade, que sempre será o interesse público.

Em melhores palavras,

Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito (DI PIETRO, 2010, p. 212).

 Ou ainda:

Haveria atuação vinculada e, portanto, um poder vinculado, quando a norma a ser cumprida já predetermina e de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento. Opostamente, haveria atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa. Diz-se que, em tais casos, a Administração dispõe de um “poder” discricionário. (MELLO, 2012, p. 9.).

Assim, como a lei não é capaz de prever rigidamente todas as condutas possíveis do agente administrativo, em alguns casos, ela abre um leque de opções para que ele, diante do caso concreto, análise qual conduta se encaixará melhor na realidade fática apresentada. Trata-se do chamado poder discricionário.

4.3       Conceito

Conforme afirmado acima, Poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos para elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traria melhor conveniência e oportunidade para o interesse público no caso concreto (CARVALHO FILHO, 2012, p. 49).

Nesse ponto, importante se faz utilizarmos da autoridade das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 48) para fixarmos um conceito de Discricionariedade:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes na razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

Os doutrinadores encontram duas justificativas para a existência, em nosso ordenamento, do Poder Discricionário: uma de ordem prática e outra de ordem jurídica. A de ordem prática é aquela exposta acima, a dificuldade (impossibilidade, na verdade) que o legislador encontraria de prever todas as situações que pudessem surgir durante a atuação administrativa. O Poder discricionário surge, por esse critério, para evitar o “engessamento estatal”.

O critério jurídico baseia-se na teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen, segundo a qual, o Direito se expressa por meio de vários degraus normativos; a cada ato novo, o operador do Direito acrescenta, por meio da discricionariedade, um elemento novo não previsto no ato anterior. A discricionariedade existiria, portanto, para permitir a formação do Direito e torna-lo passível de aplicação.

No particular, merece registro a lição da professora Di Pietro (2010, p. 213):

Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tomar possível esse acréscimo. Se formos considerar a situação vigente no direito brasileiro, constataremos que, a partir da norma de grau superior – a Constituição -, outras vão sendo editadas, como leis e regulamentos, até chegar-se ao ato final de aplicação ao caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada.

Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinâmica do interesse público exige flexibilidade de atuação, com a qual pode revelar-se incompatível o moroso procedimento de elaboração das leis.

Por fim, vale fazer uma ressalva. Autores existem, na linha de pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defendem existir um erro técnico na expressão Poder Discricionário. Sucede que, as prerrogativas conferidas pela lei à Administração Pública, em que pese passarem a impressão de uma faculdade de mando a favor do ente Público, tratam, na verdade, de instrumentos que devem ser utilizados a favor da coletividade. Com efeito, as prerrogativas conferidas à Administração nada mais são do que instrumentos que permitem o exercício satisfatório da atividade administrativa. Desse modo, se afiguram como um dever irrenunciável da Administração. A melhor denominação, segundo essa forte doutrina, seria de Dever discricionário ou Poder-dever.

Nesse sentido, é a melhor doutrina:

Na Ciência do Direito Administrativo, erradamente e até de modo paradoxal, quer-se articular os institutos do direito administrativo, - inobstante ramo do direito público – em torno da idéia de poder, quando o correto seria articulá-los em torno da idéia de dever, de finalidade a ser cumprida. Em face da finalidade, algúem – a Administração Pública – está posta numa situação que os italianos chamam de “doverosità”, isto é, sujeição a esse dever de atingir a finalidade. Como não há outro meio para se atingir esta finalidade, para obter-se o cumprimento deste dever, senão irrogar a alguém certo poder instrumental, ancilar ao cumprimento do dever, surge o poder, como mera decorrência, como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever. Mas é o dever que comanda toda a lógica do Direito Público. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, propõem-se, para qualquer agente público, como um ímã, como uma força atrativa inexorável do ponto de vista jurídica. (MELLO, 2012. p. 15.).

Superado o conceito de discricionariedade, importante verificar seu âmbito de aplicação.

4.4       Âmbito de aplicação da discricionariedade

A discricionariedade administrativa busca sua legitimidade na lei. A possibilidade de atuação livre do administrador, conforme amplamente demonstrado acima, surge nas hipóteses em que a lei admite tal atuação. Desse modo, pode-se dizer que a discricionariedade surge das seguintes hipóteses:

{C}a)      A lei expressamente confere essa prerrogativa ao agente público. Acontece, por exemplo, nos casos em que a lei expressamente admite a atuação de ofício do agente público para atender a conveniência do interesse público;

{C}b)     {C}Nos casos de omissão legislativa. Decorre da impossibilidade de o legislador, no momento de elaboração do enunciado normativo, prever taxativamente todas as hipóteses que serão enfrentadas pelo agente público para atingir os fins colimados pelo Estado;

{C}c)      {C}Quando a lei atribui ao agente determinada competência, sem prever, contudo, o conteúdo do ato. Podemos citar como exemplo as matérias afetas ao Poder de Polícia, em que seria impossível à lei tratar de todas as condutas necessárias para afastar a lesão ou a ameaça de lesão aos direitos de terceiros (DI PIETRO, 2010, p. 213).

Enfrentando o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 19) também reconhece três hipóteses das quais a discricionariedade pode decorrer:

I) da hipótese da norma, isto é, do modo impreciso com que a lei haja descrito a situação fática (motivo), isto é, o acontecimento do mundo empírico que fará deflagrar o comando da norma, ou da omissão em descrevê-lo. Pode também derivar

II) do comando da norma, quando nele se houver aberto, para o agente público, alternativas de conduta, seja (a) quanto a expedir ou não expedir o ato, seja (b) por caber-lhe apreciar a oportunidade adequada para tanto, seja (c) por lhe conferir liberdade quanto à forma jurídica que revestirá o ato, seja (d) por lhe haver sido atribuída competência para resolver sobre qual será a medida mais satisfatória perante as circunstâncias.

Acrescentaria, finalmente, em descompasso com a doutrina esmagadoramente predominante, que a discrição pode resultar ainda

III) da finalidade da norma. É que a finalidade aponta para valores, e as palavras (que nada mais são além de rótulos que recobrem as realidades pensadas, ou seja, vozes designativas de conceitos) ao se reportarem a um conceito de valor, como ocorre na finalidade, estão se reportando a conceitos plurissignificativos (isto é, conceitos vagos, imprecisos, também chamados de fluidos ou indeterminados) e não unissignificativos.

Podemos relacionar, também, a discricionariedade com os elementos do ato administrativo.

O ato administrativo possui cinco elementos, a saber, sujeito (competência), objeto, forma, motivo e finalidade.

Em suma, sujeito ou competência é o círculo de atribuições que a lei atribui a determinado agente para que possa agir legitimamente.

A finalidade é o objetivo que deve ser almejado pelo ato administrativo. Em um sentido amplo, todo ato administrativo deverá estar dirigido ao interesse público.

A forma, por sua vez, é o meio pelo qual se exterioriza a vontade administrativa. No direito público vigora a solenidade da forma, portanto, valido será o ato que atentar a forma expressamente disposta no enunciado normativo.

O motivo é a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo.

Objeto ou conteúdo é a alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a processar.

Por vezes, a discricionariedade poderá estar presente na forma (quando a lei prever mais de uma forma para a pratica do mesmo ato) ou na finalidade entendida em um sentido estrito.

Contudo, para a doutrina majoritária, no mais das vezes, a discricionariedade estará presente no motivo e no objeto (ou conteúdo) do ato.

O objeto será discricionário quando a lei previr vários objetos possíveis para se atingir determinada finalidade, permitindo-se, assim, ao agente traçar as linhas do conteúdo do seu ato, mediante a avaliação da conveniência e oportunidade. Podemos citar, por exemplo, a lei que prevê mais de uma modalidade de punição para o agente que cometer determinada infração.

Haverá discricionariedade, também, quando a lei transferir ao agente a verificação da ocorrência da hipótese ensejadora da prática do ato, conforme a conveniência e oportunidade administrativa. Nesse caso, a discricionariedade estará presente no motivo ensejador do ato.

4.5       Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados

Muitos doutrinadores têm confundido a discricionariedade com a existência de textos normativos elaborados com a presença de preceitos jurídicos indeterminados. Embora haja a convergência dessas figuras em determinados momentos, ambas as figuras não podem ser tratadas como a mesma coisa.

Conforme foi dito, quando a lei conferir à autoridade administrativa a possibilidade de escolher, entre várias atitudes possíveis, aquela que atenda da melhor forma a conveniência da Administração, haverá discricionariedade. Por outro lado, quando a lei deixa a cargo do agente público a mera interpretação do texto normativo, haverá ato vinculado.

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em enunciados normativos que, pela imprecisão de seu sentido, necessitam de uma complementação por parte do seu intérprete.

Conforme os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 53, 54),

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes”, interesse público”, segurança nacional” e outras do gênero.

A dúvida que surge é a seguinte: ao interpretar um texto normativo composto por preceitos jurídicos indeterminados, o agente público, ao preencher o conteúdo da norma, estaria se utilizando do seu poder discricionário?

Há duas grandes correntes sobre o tema: a primeira, que entende que a presença de conceitos jurídicos indeterminados não confere à Administração a possibilidade de se valer de um juízo discricionário, mas apenas realizar um trabalho de interpretação; e a segunda, que entende que da presença de um determinado tipo de conceitos jurídicos indeterminados pode decorrer a atuação discricionária do agente administrativo.

A corrente que parece ter prevalecido é a segunda. Para essa segunda corrente, é importante fazer uma distinção dos tipos de conceitos jurídicos indeterminados, podendo eles ser conceitos técnicos, de experiência (ou empíricos) ou conceitos de valor.

Quando o conceito jurídico indeterminado for de natureza técnica, ou seja, depender da  manifestação de um especialista para se alcançar o real significado do termo e, consequentemente, se obter o comando da norma,  a atuação administrativa será vinculada. É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que a lei assegura a aposentadoria por invalidez, caso a perícia determine que aquele agente tornou-se invalido para o serviço público, não caberá outra alternativa à Administração, senão acolher o parecer técnico (DI PIETRO, 2010, p. 216).

Existem também os conceitos jurídicos indeterminados de experiência e os conceitos de valor. Eis a distinção entre os dois, nas palavras de Regina Helena Costa (1990, p. 125):

Os conceitos jurídicos indeterminados podem ser classificados em conceitos de experiência e conceitos de valor. E, conforme pretendemos demonstrar, entendemos que, quando se tratar de conceitos de experiência, o administrador, após socorrer-se do processo interpretativo, torna preciso o conceito, não lhe restando qualquer margem de liberdade de escolha de seu significado. Quando estivermos diante de conceitos de valor, diversamente, caberá àquele, terminada a interpretação, uma vez restando ainda um campo nebuloso do conceito que esta não foi suficiente para eliminar, definir o conceito por intermédio de sua apreciação subjetiva, que outra coisa não é que a própria discricionariedade.

Portanto, quando o texto legislativo trouxer conceitos de valor, como “interesse público”, “necessidade pública”, “conveniência da Administração”, “utilidade pública” etc., haverá campo para a discricionariedade administrativa. De outro modo, quando o enunciado da norma trouxer hipótese de conceito jurídico indeterminado de ordem técnica ou empírica, haverá critérios objetivos para a complementação da norma, de sorte que a atuação do administrador será de mera interpretação.

4.6       Limitações à Discricionariedade

Já dissemos que a atividade administrativa deve estar inteiramente subjacente à lei. Dissemos também que, diante da impossibilidade de o legislador prever minuciosamente todos os atos que deverão ser tomados pelo administrador, a lei confere ao administrador, em alguns casos, uma certa margem de liberdade para agir. Ora, se o agir da Administração deve sempre observar os ditames legais e a discricionariedade nada mais é do que um instrumento posto à disposição da Administração pela lei, o exercício desse poder-dever deve-se dar, obviamente, conforme os limites da disposição legal. Podemos verificar, assim, que o primeiro limite que a discricionariedade encontra é a lei.

 A discricionariedade deverá obedecer também, assim como a atuação Administrativa como um todo, ao princípios que norteiam a atuação da Administração pública, sobretudo os trazidos expressamente no artigo 37 da Constituição Federal, a saber, o princípio da legalidade, o da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. [2]

Outra limitação à Discricionariedade Administrativa é o dever de guardar obediência à finalidade escolhida pelo legislador. Assim, se a atuação do agente administrativo destoa do fim expressamente almejado pelo texto legal estará eivada de ilegalidade. Nesse caso, restará configurado o denominado desvio de poder.

Di Pietro (2010, p. 218), ao elencar as teorias desenvolvidas pela doutrina, com o fito de fixar limites ao exercício do poder discricionário, profere a seguinte lição:

Uma das teorias é a relativa ao desvio de poder, formulada com esse objetivo; o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei.

Por fim, outro fator muito utilizado para controlar a discricionariedade administrativa é a investigação dos motivos que determinaram a conduta do agente. Conhecido também como a teoria dos motivos determinantes, esse fator de controle leva em consideração os motivos invocados pela Administração para a prática do ato. Assim, a validade do ato administrativo discricionário fica condicionada à existência e veracidade dos fatos invocados como determinantes para a prática do ato.

Nascida no âmbito do contencioso administrativo francês e por força da doutrina de Gaston Jèze, a teoria dos motivos determinantes foi desenvolvida a partir do caso de um servidor público exonerado sob a alegação de que fora formulado pedido de desligamento. Provando que o pedido nunca ocorrera, a exoneração foi declarada nula. (MAZZA, 2014, p. 154).

Do exposto, nota-se claramente que a liberdade existente na discricionariedade administrativa está longe de ser considerada como uma liberdade absoluta. A discricionariedade só será justa quando exercida em conformidade com os limites mencionados acima, caso contrário, restará configurada arbitrariedade, sujeita a controle tanto pela própria administração (autotutela), quanto pelo Poder Judiciário.

4.7       O Controle Judicial da Discricionariedade

Inicialmente, precisa-se partir da premissa de que todos os atos administrativos estão sujeitos, em algum aspecto, à apreciação do Poder Judiciário. Tal pensamento é corolário do princípio da legalidade (sob esse aspecto, ao menos no tocante à legalidade, o ato administrativo sempre estará sujeito à apreciação do Judiciário), bem como do estatuído no artigo 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão”.

Contudo, esse controle do ato administrativo por parte do Poder Judiciário não é livre e absoluto. Deveras, em alguns casos, é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no ato administrativo, sob pena de se ferir por morte o princípio da separação dos poderes.

 Quanto aos atos vinculados não há dúvida: pode o Poder Judiciário realizar o controle de legalidade dos atos administrativos. Isso decorre do fato de que no ato vinculado todos os elementos do ato estão previstos expressamente na lei, bastando o confronto do texto legal com o ato emanado. Caso haja adequação entre eles, o ato é válido. Caso contrário, carecerá de anulação efetuada pelo magistrado (CARVALHO FILHO, 2012, p. 52).

No que se refere aos atos administrativos discricionários, firmou-se a ideia, por longa data, de que se tratava de matéria fora do âmbito de controle do Poder Judiciário. Para os partidários dessa tese, qualquer pretensão de controle do mérito administrativo por parte do judiciário transformaria o julgador em administrador, hipótese que feriria de morte o princípio da separação dos poderes e o Estado Democrático de Direito.

Com efeito, a discricionariedade é tarefa conferida única e exclusivamente à Administração pública, como instrumento para a consecução de seus fins. Deveras, não é dado ao Poder Judiciário analisar a conveniência e oportunidade de um determinado ato, substituindo a escolha do administrador pela sua. Podemos citar, como exemplo, a recente discussão envolvendo os investimentos de grande vulto efetuados pelo Governo para a realização de eventos esportivos de alta magnitude. Não poderia o Poder Judiciário anular o ato, julgando-o contrário ao interesse público, por considerá-lo inoportuno e inconveniente diante da fragilidade do sistema educacional do país. Essa análise é mister do administrador.

Inobstante o acerto da afirmação acima, isso não significa que os atos discricionários são infensos ao controle judicial. Conforme dito à exaustão nesse trabalho, a liberdade do administrador no exercício da discricionariedade não é absoluta.

É entendimento pacífico da doutrina que os elementos vinculados do ato administrativo discricionário (sujeito/competência, finalidade e forma) podem sofrer controle de legalidade por parte do judiciário.

A doutrina moderna, contudo, vem ampliando o âmbito de controle dos atos discricionários (BADIN, 2013, p. 71), incluindo novos critérios de aferição da discricionariedade, como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (CARVALHO FILHO, 2012, p. 53). A ampliação tem sido tão grande que há julgados que admitem até mesmo a aferição da conveniência e oportunidade administrativa em face da razoabilidade da decisão. Emblemática é a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 429.570/GO cuja a ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.

3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.

4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.

5. Recurso especial provido.

(REsp 429.570/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2003, DJ 22/03/2004, p. 277).

Em suma, quando a atuação da Administração se der fora dos limites anunciados no tópico anterior desse estudo, poderá o Judiciário efetuar o controle da discricionariedade. Afora essas situações e as elencadas no presente tópico, não caberá ao magistrado substituir as escolhas do administrador pelas suas próprias escolhas, sob pena de se ferir a repartição constitucional de competências atribuídas a cada órgão estatal.

 O controle judicial efetuado dentro dos limites impostos acima, não configura invasão indevida na discricionariedade administrativa, tampouco usurpação de função pública. Trata-se, em verdade, de controle de legalidade da atuação estatal, atuação eminentemente jurisdicional. Com efeito, quando o Judiciário anula um ato administrativo discricionário eivado de ilegalidade, não está ferindo o princípio da separação dos poderes, pelo contrário, está em pleno exercício de função típica do Judiciário, concretizando o sistema constitucional de freios e contrapesos (checks and balances).[3]

5                 O Controle Jurisdicional de políticas públicas

5.1 Introdução

Até aqui, enfrentamos temas extremamente importantes para o desenvolvimento do presente tópico. Discorremos sobre a transição do Estado liberal para o Estado social, em que se passou a exigir do Estado uma atuação positiva, no sentido de efetivar os direitos fundamentais previstos no texto constitucional. Debatemos, também, sobre a profunda alteração ocorrida na concepção da teoria da separação dos poderes, em que não se pode mais conceber uma divisão estanque das funções estatais, devendo ocorrer uma harmonia entre os poderes, em busca da consecução dos fins do Estado. Desse modo, o princípio da separação dos poderes deixou de ser obstáculo à revisão dos atos administrativos por parte do Judiciário.

Nesse sentido, são as precisas palavras de Osvaldo Canela Junior (2011, p. 94, 95), ao entender que o princípio da separação dos poderes:

Não pode ser utilizado para justificar a violação dos objetivos do Estado, aos quais todas as formas de expressão do poder estatal estão vinculadas.

A atuação jurisdicional reflete, portanto, atividade corretiva do Estado-juiz, com o precípuo propósito de atender aos objetivos estatais, mediante a satisfação integral dos direitos fundamentais sociais, fatos que assegura a unidade do sistema. De fato, como observa José Reinaldo de Lima Lopes, desde a República, ao Poder Judiciário foi reservado o papel de “árbitro possível dos grandes conflitos de poderes”, carreando-lhe parte das atribuições do extinto Poder Moderador. 

Após, demonstramos a ampliação do exercício do Poder Judiciário e o chamado ativismo Judicial.

Por fim, tratamos da discricionariedade administrativa, tema de extremo relevo, tendo em vista que é na política pública que a discricionariedade encontra o seu campo mais fértil. Isso decorre de dois fatos: a) as políticas públicas visam à consecução dos direitos sociais, direitos que dependem de uma atuação ativa do Estado para sua concretização; b) do caráter fluído, aberto ou indeterminado das normas que asseguram os direitos sociais, garantindo ao administrador sempre um aspecto discricionário na elaboração das políticas públicas.

Podemos afirmar, portanto, que a política pública tem como um de seus elementos a discricionariedade administrativa.

Fixadas todas essas premissas, podemos, finalmente, avançar no tema e definir, de maneira mais acurada, o que se entende por políticas públicas.

5.2       O conceito de políticas públicas

O conceito de política pública não é tema uníssono na doutrina. Com efeito, encontram-se na doutrina pátria diversas definições, em todos os sentidos, que possuem a pretensão de conceituar a expressão acima. Para Felipe de Melo Fonte (2013, p. 28), um dos motivos da dificuldade de se entrar em um consenso conceitual é a interdisciplinaridade do tema, que passeia pelos campos da Economia, Administração, Sociologia e do Direito.

Todavia, alguns conceitos têm recebido maior prestígio e aceitação por parte dos estudiosos. Um desses conceitos é o elaborado por Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 39), segundo o qual:

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar à realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.

Nessa esteira, para Osvaldo Canela Junior (2011, p. 57) “políticas públicas, no Brasil, são todas aquelas atividades desenvolvidas pelas formas de expressão do poder estatal tendentes à realização dos objetivos insculpidos no art. 3º da Constituição Federal”.

Nota-se, dos conceitos expostos, que políticas públicas são o conjunto de ações ou atividades públicas tendentes a realizar de maneira efetiva os direitos fundamentais previstos na Constituição. Verifica-se, também, dos referidos conceitos, que nenhuma atividade estatal restou excluída de tal desiderato. Deveras, conforme já afirmado, o poder estatal é uno, indivisível, e a consecução de seus fins deve ser perseguido por todos os órgãos por meio do qual o seu poder se manifesta.

Contudo, não podemos negar que a implementação e realização das políticas públicas ficam a cargo do Poder Executivo e Legislativo, órgãos que exercem a vontade política majoritária.

O legislativo atua de modo a determinar e conformar materialmente o estatuído em nossa Constituição, enquanto ao Poder Executivo cabe a determinação e conformação material do estatuído pelo legislador infraconstitucional.

As políticas públicas são os mecanismos utilizados pelo Estado para a efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Esses direitos fundamentais sociais devem ser satisfeitos de modo espontâneo pelos órgãos responsáveis pela utilização desses mecanismos. Contudo, não é raro que esses órgãos - legislativo e executivo - se omitam arbitrariamente de cumprir esse mister, deixando de atender os objetivos estatais, violando, assim, direitos fundamentais. É nesse momento que se legitima a intervenção judicial, de modo a equilibrar a atuação do Estado e afastar a lesão a direitos constitucionalmente assegurados.

5.3       Constituição dirigente e os direitos sociais

Constituição dirigente ou programática é aquela que se caracteriza por conter normas definidoras de atividades e programas de ação a serem concretizados pelo poder público. Nas palavras de Gilmar Mendes:

Outra classificação opõe as constituições-garantia (estatutárias) às constituições programáticas (ou dirigentes), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem. As primeiras, as constituição-garantia, tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho. Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica. As segundas, as constituições dirigentes, não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios sociais, cultural e econômico. (MENDES, 2013, p. 63).

A constituição dirigente é o modelo de lei maior própria dos Estados Sociais. A Constituição Federal brasileira de 1.988 é um exemplo clássico de constituição dirigente, trazendo em seu corpo inúmeras normas programáticas, como, por exemplo, o art. 3, da CF, que estabelece os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, objetivos esses que devem constituir a finalidade das políticas públicas.

Mais uma característica das constituições dos Estados Sociais é a definição de uma gama de direitos sociais a serem concretizados pelo Estado, na tentativa de erradicar a desigualdade social existente e garantir uma condição de vida digna ao cidadão. Os direitos sociais, portanto, são compreendidos como a segunda geração dos direitos fundamentais (direitos a prestações positivas ligadas à igualdade material).

Com o advento do Estado do bem estar social (welfare state), altera-se o comportamento exigido do Estado. O Estado que antes tinha o dever de não intervir na esfera particular, ou seja, exigia-se um dever de abstenção, agora tem a necessidade de intervir, por meio de políticas públicas, para proporcionar aos indivíduos condições dignas de saúde, educação, trabalho etc.

Será através dessas políticas públicas que o Estado interferirá na esfera dos indivíduos a fim de garantir-lhes uma condição mínima de vida digna, buscando diminuir as desigualdades sociais (FERNANDES, 2011, p. 482). 

Assim, pode-se afirmar que os direitos sociais são:

Posições jurídicas que credenciam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque a disposição daquele, prestações de natureza jurídica ou material, consideradas necessárias para implementar as condições fáticas que permitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualização de situações sociais desiguais, proporcionando melhores condições de vida aos desprovidos de recursos materiais. (CUNHA JUNIOR, 2012, p. 759).

O que distingue os direitos sociais dos direitos fundamentais de defesa é o seu objeto: enquanto os direitos de defesa atuam como uma proteção ao indivíduo, impedindo o Estado de intervir de forma abusiva em sua esfera particular, ou seja, trata-se de um “não fazer” do Estado, os direitos sociais exigem uma atuação permanente do Estado, consistente em uma prestação positiva de natureza material, fruível diretamente pelo indivíduo.

A efetividade desses direitos depende, quase sempre, da implementação de políticas públicas, a cargo dos órgãos incumbidos do exercício da vontade política majoritária, ou seja, Legislativo e Executivo. Com efeito, os direitos sociais dependem de uma concretização legislativa, diante do fato de que, em razão da estrutura de suas normas, os direitos sociais previstos na Constituição não são, via de regra, determinados ao ponto de uma aplicação direta. Dependem, também, de uma concretização por parte da Administração Pública, alocando em seu orçamento recursos materiais disponíveis, tendo em vista que as prestações objeto dos direitos sociais correspondem a bens materiais de expressivo conteúdo econômico. Justamente aqui, é que reside o problema. Não raras vezes os órgãos incumbidos da efetivação dos direitos sociais quedam-se inertes, ora por descaso, ora pela impossibilidade material de realização, tendo em vista que o erário não é uma fonte inesgotável de recursos e a efetivação dos direitos sociais depende de disponibilidade econômica.

Nesse diapasão, Marcelo Novelino reconhece que:

A implementação e proteção de qualquer espécie de direito fundamental envolve, direta ou indiretamente, uma significativa alocação de recursos materiais e humanos. Todavia, o “custo” especialmente oneroso dos direitos sociais aliado à escassez de recursos orçamentários impedem sua realização em grau máximo ou, às vezes, até em um grau satisfatório. Tal característica impõe a necessidade de que os poderes públicos legitimados pelo batismo popular – Executivo e Legislativo – elejam as prioridades a serem atendidas entre demandas igualmente legítimas contempladas no texto constitucional. (NOVELINO, 2014, p. 993).

É nessa seara que ocorre todo o debate doutrinário. A dicotomia efetivação dos direitos sociais x ingerência indevida do Poder Judiciário. Ocorre que, as normas programáticas previstas em nossa Constituição dirigente não podem ser transformadas em meros devaneios do constituinte, ou, como já julgou o STF, a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente (STF, RE 271.286, relatoria do ministro Celso de Mello, data de julgamento 12/09/2000). Os direitos sociais, conforme vistos, outorgam ao indivíduo posições jurídicas de vantagem para exigir do Poder Público o seu cumprimento. Contudo, o erário não é fonte inesgotável de recursos, de modo que toda alocação de verba para a realização de um direito social, corresponde a uma “desalocação” para a implementação de outros.

É justamente por isso que deve ser enfrentado o tema da efetivação dos direitos sociais em face da legitimidade de intervenção do judiciário nas políticas publicas.

5.4       A efetividade dos direitos sociais e a intervenção do Judiciário nas políticas públicas

Prevaleceu, por muito tempo, a ideia de impossibilidade de se exigir do Estado prestações individuais fundadas nas normas programáticas que estatuem os direitos sociais. Alegava-se, dentre outras coisas, que as normas de direitos sociais não eram de aplicação imediata, dependendo de uma concretização por parte dos poderes públicos, não podendo, assim, ser aplicadas diretamente ao caso concreto.  Em decorrência disso, não eram capazes de conferir direitos subjetivos aos indivíduos, indivíduos estes que eram titulares, apenas, de expectativa de direito.

Ainda hoje, muita gente entende pela impossibilidade de se exigir do Poder Público, por intermédio do Judiciário, a efetivação dos direitos sociais na elaboração das políticas públicas. Defendem que essa atuação seria incompatível com a separação dos poderes, tratando-se, na verdade, de uma usurpação das atribuições que fora conferidas ao Legislativo e Executivo.

Ademais, essa atitude do Judiciário seria ilegítima do ponto de vista democrático. Para essa corrente, os membros do Judiciário não são agentes políticos eleitos, de modo que sua investidura não passou pelo batismo da vontade popular. Conforme explicitado acima, a alocação de verba para a realização de uma política pública traz consigo, a reboque, a ‘’desalocação’’ de verbas para a realização de outra política pública. Desse modo, como a política pública visa à distribuição da renda e atividades para a realização dos fins do Estado e a efetivação dos direitos do povo, nada mais justo do que a escolha sobre as prioridades de alocação da verba pública recaia sobre os representantes devidamente eleitos pelo povo para representa-los.  A sobreposição da vontade do Judiciário àquela dos representantes legítimos do povo geraria aquilo que a doutrina houve por bem denominar de dificuldade contramajoritária.

 Sobre a dificuldade contramajoritária, importante é a lição de Alexander Bickel (apud BARROSO, 2009, p. 12):

A questão mais profunda é que o controle de constitucionalidade (judicial review) é uma força contramajoritária em nosso sistema. (...) [Q]uando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de um membro eleito do Executivo, ela se opõe à vontade de representantes do povo, o povo que está aqui e agora; ela exerce um controle, não em nome da maioria dominante, mas contra ela. (...) O controle de constitucionalidade, no entanto, é o poder de aplicar e interpretar a Constituição, em matérias de grande relevância, contra a vontade da maioria legislativa, que, por sua vez, é impotente para se opor à decisão judicial.  

Utilizam como argumento, também, que a ingerência do Judiciário realizando políticas públicas de forma casuística, a pretexto de reconhecer e efetivar direitos sociais, geraria uma desorganização nas políticas públicas como um todo, e no Estado, nada mais fazendo do que atrapalhando a realização dos objetivos fundamentais do Estado. Na verdade o Judiciário privilegiaria demandas individuais em detrimento de políticas coletivas.

Todos os argumentos trazidos à baila são relevantes e encontram fundamento. Contudo, não podem ser tidos como limites instransponíveis à efetivação dos direitos sociais por meio da judicialização das políticas públicas.

Sintetizando a discussão, Gilmar Ferreira Mendes leciona:

Enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos.

Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de justiça social (macrojustiça). É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.

Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo.

Por outro lado, defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde ou à educação, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. ( MENDES, 2013, p. 608).

Sucede que, no Brasil, as instituições democráticas não funcionam com essa eficiência e responsabilidade arquitetônica, de que partem de premissa os aderentes da corrente contrária. Talvez em um país como a Noruega, a ingerência do Judiciário sobre as decisões dos representantes democráticos poderia ser tida como absolutamente ilegítima. Ocorre que, no país em que vivemos, infestado de corrupção e descaso com a coisa pública, muitas vezes a não efetivação do direito social não surge de uma omissão pensada e ponderada, tendente a realizar um bem maior, ao contrário, geralmente, decorre de uma omissão deliberada e inconstitucional dos representantes do povo, que, tem-se constatado, não raras vezes estão a representar interesses pessoais e de grupos, menos o povo.

Diante da crise representativa e do déficit democrático que assolam o Brasil, deixar de garantir um mínimo existencial para o cidadão sob o argumento de que feriria a teoria da separação dos poderes (conforme visto, esta é uma visão ultrapassada da teoria), seria subverter o idealizado pelo barão de Montesquieu, impedindo o controle sobre os órgãos representativos do povo e conferindo-lhes uma carta branca para o descaso com os mandamentos constitucionais.

Contudo, não se defende aqui uma ingerência ilimitada por parte do Judiciário. Por obvio, não se pode admitir um Judiciário legiferante (o que também acontece! mas, é um problema para outro estudo) ou administrador. Há que se aceitar a intervenção do juciário nas políticas públicas, diante da análise do caso concreto, mediante um juízo de ponderação e efetuado com condicionantes e limites.

Ada Pellegrini Grinover (2013, p. 146), analisando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixa três pressupostos e limites para a intervenção do Judiciário nas Políticas Públicas. {C}[4]{C}

{C}(1)     {C}O limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão; (2) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e (3) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

Tomando por base o entendimento da ilustre professora, passaremos a enfrentar os referidos temas nos tópicos seguintes.

5.5       A teoria do mínimo existencial

Surgida na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo proferida em 1953 (NOVELINO, 2014, p. 1000) que depois foi incorporada ao Tribunal Federal Constitucional alemão[5], essa teoria consiste em determinar um grupo básico de direitos sociais imprescindíveis a uma vida humana digna.

Segundo GRINOVER (2013, p. 146), os direitos cuja observância constitui objetivo do Estado, dependentes de implementação por políticas públicas, apresentam um núcleo central ou duro, que assegura o mínimo existencial necessário a garantir a dignidade humana.

Normalmente, são considerados componentes do mínimo existencial os direitos à saúde, educação, saneamento básico, assistência social e acesso à justiça.

Felipe de Melo Fonte (2013, p. 204), ao falar sobre o mínimo existencial, faz excelentes observações. Vejamos:

Estes direitos são ora condição essencial para a fruição das liberdades liberais (Rawls) e/ou dos valores comunitários (Walzer), ora necessários ao engajamento no processo democrático-deliberativo (Habermas). Assim, mesmo os autores contrários à ideia de exigibilidade judicial dos direitos de natureza prestacional, normalmente tidos por ineficazes ou apenas parcialmente eficazes, admitem a existência de direitos cuja prestação é essencial para a própria manutenção do Estado e do regime de governo democrático. A lógica, como vista, é bem simples. Em qualquer contexto social, para ser um efetivo cidadão é necessário que o indivíduo tenha acesso a certos bens, como educação, saúde e moradia, sem os quais será prejudicada sua capacidade de se autodeterminar, de realizar os valores comunitários e/ou de participar ativamente nas discussões públicas.

Além dos fundamentos brilhantemente expostos pelo autor, o mínimo existencial encontra seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro e base de todos os direitos sociais.

A doutrina que reconhece o direito a um mínimo existencial entende que, independentemente da discussão da possibilidade ou não de controle jurisdicional das políticas públicas, o mínimo existencial está inserido no campo denominado de contramajoritário, ou seja, devem ser garantidos independentemente da vontade dos órgãos majoritários, democraticamente eleitos. Desse modo, qualquer discussão sobre a legitimidade da ingerência do Judiciário nas políticas públicas seria afastado, devendo-se reconhecer a possibilidade de dedução da pretensão veiculadora de direitos componentes do mínimo existencial em juízo.

O mínimo existencial corresponde, assim, à imediata judicialização dos direitos, independentemente da existência de lei ou de atuação administrativa, constituindo, mais do que um limite, um verdadeiro pressuposto para a eficácia imediata e direta dos princípios e regras constitucionais, incluindo as normas programáticas, que deveriam ser implementadas por lei. (GRINOVER, 2013, p. 147).

Vale ressaltar, ademais, que há precedente do STF (RE 482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello (DJE 07.04.2010)) reconhecendo que a alegação de impossibilidade material/financeira por parte do Estado (teoria da reserva do possível, tema que será enfrentado adiante) não prospera em face do mínimo existencial.

O Supremo Tribunal Federal em diversos momentos já se pronunciou em relação a teoria do mínimo existencial. Talvez a mais emblemática das decisões foi aquela proferida na ADPF 45, cuja transcrição de alguns trechos é bastante elucidativa para o presente trabalho:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

"DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

"Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei)

Em suma, pode-se considerar mínimo existencial as:

Prestações mínimas para que sejam preservadas a liberdade e a dignidade da pessoa humana em seu núcleo essencial e intangível, o qual compreende (i) a subsistência do ser humano, (ii) a capacidade de autodeterminação e (iii) a capacidade de participação nas decisões públicas. (FONTE, 2013, p. 207).

5.6       A teoria da reserva do possível

A doutrina alemã entende que a efetivação dos direitos sociais dependeria da disponibilidade financeira do Estado capaz de fazer frente a essas despesas. A decisão sobre a existência ou não de tal disponibilidade, segundo essa doutrina, estaria no campo da discricionariedade do Poder Executivo e do parlamento, através da elaboração dos orçamentos públicos (CUNHA JUNIOR, 2012, p. 780). Essa doutrina ficou conhecida como Bundesverfassungsgericht.

Essa elaboração teórica, para nós, ficou conhecida como reserva do possível. A reserva do possível é a justificativa mais usual da Administração Pública, fundamentada no fato de que o erário não é uma fonte inesgotável de recursos e a efetivação dos direitos sociais depende da disponibilidade de recursos econômicos. Desse modo, a efetivação dos direitos sociais será conquistada em maior ou menor grau, a depender da disponibilidade orçamentária.

A teoria da reserva do possível teve ampla aceitação na doutrina e jurisprudência pátria. A teoria, analisada friamente, tem fundamentos sólidos e faz sentido. Contudo, é preciso verificar que a teoria foi elaborada na Alemanha, país com estagio de desenvolvimento e cultura totalmente diferente do Brasil. Os ideais, necessidades, grau de efetivação dos direitos sociais são totalmente diferentes entre o Brasil e a Alemanha. A teoria foi elaborada em um contexto social que já está muito bem definido, com uma infraestrutura excelente e com grande grau de respeito aos direitos sociais dos indivíduos. Ainda assim, tal teoria foi transportada ao Brasil, país onde muitas pessoas vivem em condições deploráveis de saneamento, educação, saúde, moradia etc.

Cediço é que, um mesmo texto legal ou uma mesma teoria pode produzir efeitos jurídicos totalmente diferentes, a depender do local de sua aplicação, podendo ter aplicação plenamente satisfatória em um determinado lugar e totalmente desastrosa se aplicada em outro. Podemos citar um exemplo (o exemplo tem mesmo por pretensão ser extremo): imaginemos uma placa colocada em frente a uma praia com os seguintes dizeres: “proibido o uso de biquínis”. A norma e os efeitos retirados desse texto seriam o mesmo caso essa praia fosse uma praia de nudismo do nordeste brasileiro ou uma praia nos Emirados Árabes? Obviamente, não. Uma determinação pode produzir um efeito em determinado lugar e outro totalmente diferente em outro.

Por isso, é temerário que se tente aplicar no Brasil uma teoria idealizada em um país com dimensões estruturais e culturais totalmente diferentes da nossa. Não se está aqui  olvidando que o erário é esgotável, e que é necessária a disponibilidade material de recursos para se efetivar um direito social, o que estamos enfatizando é que a teoria da reserva do possível, no Brasil, deve ser guardada para casos excepcionais, irrazoáveis. Ora, como se admitir em um país que pessoas carecem de um padrão mínimo de prestações sociais para uma existência digna, o governo se utilize da teoria da reserva do possível para não efetivar esses direitos, pois os recursos disponíveis foram alocados na construção de doze estádios de futebol para a realização de um megaevento esportivo (veja: doze!). Ou, como explicar a um cidadão, que corre risco de morte, que seu medicamento não será fornecido, pois é muito custoso ao Estado, enquanto seus representantes desviam milhares de milhões de reais dos cofres públicos. É aqui que reside o problema. A teoria da reserva do possível em poucos casos poderá ser alegada de forma convincente pelo Estado, tendo em vista que há a disponibilidade dos recursos, ele apenas está mal alocado.

O orçamento deveria servir de instrumento para a consecução dos objetivos do Estado brasileiro, não como obstáculo (CANELA JUNIOR, 2011, p. 102).

O que os críticos da teoria da reserva do possível pretendem é a possibilidade de se permitir que o Poder Judiciário controle as omissões inconstitucionais do Poder Público na elaboração das políticas públicas, para determinar a redistribuição dos recursos existentes, retirando-lhes de áreas inúteis para destiná-los ao atendimento das necessidades mais caras do ser humano (CUNHA JUNIOR, 2012, p. 783).

O que deve ficar claro é que a teoria da reserva do possível somente poderá ser invocada pelo Estado diante da ocorrência de justo motivo objetivamente aferível. Impende registrar, também, que quando a teoria da reserva do possível for alegada pelo Estado em matéria de defesa, caberá a ele o ônus da prova da impossibilidade material de satisfação da pretensão deduzida em juízo.

Por fim, deve-se ressaltar que, em casos excepcionais, a teoria da reserva do possível poderá prosperar, devendo o julgador, diante do caso concreto, verificar a razoabilidade da pretensão frente os argumentos do Poder Público. Algumas decisões não têm observado esses limites, determinando que o Poder Público custeie tratamento de pacientes fora do país, forneça remédios extremamente caros, que sequer são fornecidos no Brasil etc. Nesses casos, pode ser que a teoria da reserva do possível seja ferida, tendo em vista que, caso o Governo brasileiro seja obrigado a conceder tratamentos especiais e totalmente dispendiosos em casos não tão urgentes, possivelmente poderá influenciar negativamente na política pública da saúde.

5.7       O enfrentamento do tema por nossos tribunais

O Supremo Tribunal Federal por diversas vezes já foi chamado a enfrentar o tema central do presente estudo. Pode-se afirmar, inegavelmente, que a Suprema Corte admite o controle jurisdicional das políticas públicas. Ademais, em diversas ocasiões já realizou o referido controle.

Com efeito, os tribunais superiores e os demais tribunais espalhados pelo Brasil têm reconhecido a necessidade de efetivação dos direitos sociais e a possibilidade de intervenção judicial para a fruição desses direitos.

Como exemplo, podemos colacionar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – DEFENSORIA PÚBLICA – IMPLANTAÇÃO – OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E FRUSTRA DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITADAS – SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL – O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO “DIREITO A TER DIREITOS” COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS – INTERVENÇÃO JURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAS (CF, ART. 5º, INCISO LXXIV, E ART. 134) – LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES – A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E A ESSENCIALIDADE DESSA INSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – “THEMA DECIDENDUM” QUE SE RESTRINGE AO PLEITO DEDUZIDO NA INICIAL, CUJO OBJETO CONSISTE, UNICAMENTE, na “criação, implantação e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana” – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM PARTE. - Assiste a toda e qualquer pessoa – especialmente àquelas que nada têm e que de tudo necessitam – uma prerrogativa básica essencial à viabilização dos demais direitos e liberdades fundamentais, consistente no reconhecimento de que toda pessoa tem direito a ter direitos, o que põe em evidência a significativa importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública. - O descumprimento, pelo Poder Público, do dever que lhe impõe o art. 134 da Constituição da República traduz grave omissão que frustra, injustamente, o direito dos necessitados à plena orientação jurídica e à integral assistência judiciária e que culmina, em razão desse inconstitucional inadimplemento, por transformar os direitos e as liberdades fundamentais em proclamações inúteis, convertendo-os em expectativas vãs. - É que de nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um “facere” (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare” resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. Precedentes (ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Doutrina. - É lícito ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação configuradora de inescusável omissão estatal, que se qualifica como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. Precedentes. Doutrina. - A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade dessa Instituição da República: a transgressão da ordem constitucional – porque consumada mediante inércia (violação negativa) derivada da inexecução de programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF, art. 5º, LXXIV, e art. 134) – autoriza o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do Estado e permite aos juízes e Tribunais que determinem a implementação, pelo Estado, de políticas públicas previstas na própria Constituição da República, sem que isso configure ofensa ao postulado da divisão funcional do Poder. Precedentes: RTJ 162/877-879 – RTJ 164/158-161 – RTJ 174/687 – RTJ 183/818-819 – RTJ 185/794-796, v.g.. Doutrina. (AI 598212 ED, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 23-04-2014 PUBLIC 24-04-2014)

E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (RE 393175 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524)

Em recente decisão, o STF reconheceu que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração adote medidas assecuratórias de direitos constitucionais consagrados como essenciais, sem que isso configure uma violação à separação dos poderes. (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013)

No mesmo sentido:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABRIGOS PARA MORADORES DE RUA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. Agravo regimental DESPROVIDO. Incabível o recurso extraordinário quando as alegações de violação a dispositivos constitucionais exigem o reexame de fatos e provas (Súmula 279/STF). Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não ofende o princípio da separação de poderes a determinação, pelo Poder Judiciário, em situações excepcionais, de realização de políticas públicas indispensáveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (RE 634643 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 10-08-2012 PUBLIC 13-08-2012)

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ação civil pública. Obrigação de fazer. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 2. Agravo regimental não provido. (AI 708667 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 09-04-2012 PUBLIC 10-04-2012)

Diante do exposto, amplamente demonstrado que o entendimento do STF é no sentido de que, excepcionalmente (por obviedade, como defendemos nesse estudo), o Poder Judiciário poderá interferir nas políticas públicas para determinar que o Poder Executivo adote medidas que efetivem os direitos sociais constitucionalmente assegurados.

6                 Conclusão

Diante de tudo que foi estudado, conclui-se que o controle Judicial das políticas públicas é plenamente possível. Não é o ideal, de fato. O ideal seria que os órgãos aos quais foram atribuídas as funções de concretização das políticas públicas, ora por meio da conformação dos textos constitucionais em lei, ora por meio da implementação e execução dessas políticas, realizassem, sem a necessidade de interferência de qualquer outro poder, de maneira satisfatória a atribuição que lhes foi conferida pela Lei Maior.

Deveras, não há como discutir que a função de deliberação acerca da destinação e aplicação dos recursos públicos cabe ao Legislativo e ao Executivo. Contudo, muitas vezes esses poderes se omitem de forma assustadora na realização dessa função, causando total frustação das legítimas expectativas criadas pela sociedade.

Desse modo, não há como não admitir que o Poder Judiciário exerça sua função primordial de correção da atividade estatal como um todo e de preservação da supremacia da lei (aqui entendida de modo genérico, como qualquer espécie de norma).

Deve-se lembrar que todo poder emana do povo e deve ser exercido em seu favor, desse modo o Estado deve ser entendido como uma estrutura destinada a realização do interesse público, para servir o povo e conceder ao homem condições materiais para uma existência digna. As três formas de manifestação do Poder devem se ordenar de forma harmônica no sentido de realizar os objetivos do Estado, controlando e corrigindo uns aos outros quando necessário. Portanto, quando o Poder Executivo e o Legislativo se omitem na realização dos mandamentos constitucionais, deixando de efetivar direitos sociais assegurados pela Constituição, cabe ao Poder Judiciário interferir nas políticas públicas para assegurar a ordem Constitucional e o gozo desses direitos. Não se pode utilizar o argumento da separação dos poderes como óbice de tal comportamento. A uma porque no Estado Constitucional de Direito não se admite mais essa concepção absoluta de separação estanques dos poderes; a duas porque a separação dos poderes é tema que foi desenvolvido e deve ser interpretado a favor do Povo, não sendo lógico arguir a separação dos poderes em seu prejuízo. Creio que se essa atuação ferisse a separação dos poderes, o que não é o caso, em uma ponderação de valores, até mesmo a separação dos poderes deveria ser posta de lado em confronto com a efetivação dos direitos sociais e a preservação da dignidade humana.

Ocorre que, não é o caso. Não se defende aqui a super atuação do Poder Judiciário. Seus membros também não são perfeitos. Este também comete abusos. Seus membros também tendem a abusar do Poder que lhes foram conferidos, assim como já previa Monstesquieu. O que se defende aqui não é o afastamento da separação dos poderes, pelo contrário, é a efetivação da sua ideia primordial, qual seja o controle do Poder pelo próprio Poder.

Desse modo, deve-se admitir, de maneira excepcional, calcada em limites estabelecidos, que o Poder Judiciário interfira nas políticas públicas quando os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos que sobre eles incidem. Não se pode admitir o comprometimento da eficácia e integralidade dos direitos destinados a assegurar uma existência ao indivíduo, destinatário único dos poderes do Estado.

Quem sabe um dia, esses poderes cumpram plenamente as suas atribuições, de maneira satisfatória, e efetivem, na maior medida possível, os direitos sociais conferidos ao cidadão. Nesse dia, a ingerência do Judiciário nas políticas públicas será absolutamente ilegítima.

REFERÊNCIAS

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{C}ü  {C}BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. RFD- Revista da Faculdade de Direito- UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun. 2012.

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{C}ü  BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado, 9ª Ed., rev. e atual. Malheiros: São Paulo, 2012.

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[1]{C} Autorizada doutrina condena o uso dessa expressão (impregnada de direitos sociais), tendo em vista que dela pode gerar uma interpretação pejorativa. 

[2]{C} Com efeito, está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”.

[3]{C} Com elaboração teórica parecida, CANELA JUNIOR, 2011. p. 96.

[4]{C} Esses limites podem ser observados, perfeitamente, na ADPF 45.

[5] Bernardo Gonçalves Fernandes (2011, p. 417) alerta que a origem do instituto é controvertida. Alguns atribuem a Otto Barochof, no início da década de 1950; outros, como Cogo Leiva, apontam como sendo um julgado de 1951 o marco do desenvolvimento da teoria na Alemanha; por fim, alguns, entre eles Daniel Sarmento, expõem a mesma informação encampada por esse trabalho.