Prisão especial: constitucionalidade e...

RESUMO

Na elaboração da Constituição Federal de 1988 a assembléia constituinte confirmou a liberdade como regra no ordenamento pátrio constitucional, no entanto manteve constitucionalizado a existência da possibilidade de prisão cautelar. Inserido entre os tipos de prisão cautelar encontram-se um dos pontos centrais deste trabalho científico, qual seja, a prisão especial e suas consequências frente aos princípios constitucionais presentes nas diversas Constituições Brasileiras. Nossa intenção é debater e apresentar apontamentos sobre esse tema recorrente e um tanto polêmico no ordenamento jurídico brasileiro. A sensação e certeza de impunidade que geralmente permeia no seio de nossa sociedade faz com que paremos por alguns instantes para pensar: Será que temos garantias demais? Manobras demais? É o “jeitinho brasileiro” apoderando-se até do Judiciário? Estas perguntas no entanto não podem ser respondias sem um prévio, correto e profundo estudo dos direitos e garantias previstos na Constituição Federal de 1988, legislações ordinárias e especiais no ordenamento jurídico brasileiro. A prisão, suas origens, seus significados, tipos e previsões no sistema jurídico brasileiro serão objetos de estudo um tanto quanto aprofundado. Os princípios positivados na Constituição Brasileira norteiam esse trabalho e visam humanizar o direito, tendo a prisão especial, dentro dos parâmetros da legislação vigente, por finalidade a proteção do ser humano em sua essência.

Palavras-chave: Constituições Brasileiras; Prisão cautelar; Prisão especial; Princípios fundamentais; Legislação especial; Liberdade; Garantia;

ABSTRACT

In drafting the Constitution of 1988 the constituent assembly confirmed the freedom to rule on parental constitutional order, however constitutionalized kept the existence of the possibility of jail injunction. Inserted between the types of precautionary detention are one of the central points of this scientific work, namely the special prison and its consequences against constitutional principles present in various Brazilian Constitutions. Our intention is to discuss and provide notes on this recurring theme and somewhat controversial in the Brazilian legal system. The sense and certainty of impunity that often permeates within our society causes us to stop for a moment to think about: Do we have too many guarantees? Maneuvers too? It is the "Brazilian way" seizing up of the judiciary? These questions can not yet be assigned in without a prior right and profound study of the rights and guarantees provided in the Constitution of 1988, ordinary and special laws in Brazilian law. The prison, their origins, meanings, types and forecasts in the Brazilian legal system objects of study will be somewhat deeper. The principles in the Brazilian Constitution positivized guide this work and seek to humanize the right, having a special prison, within the parameters of existing legislation intended to protect the human being in its essence.

Keywords : Brazilian Constitutions; Prison precautionary; Special Prison; Fundamental principles; Special legislation; Freedom; Warranty;

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................07

2 HISTÓRICO DA PRISÃO..................................................................................................08

2.1 2.1 Histórico da Prisão no Brasil nas Constituições.......................................................10

2.2 Conceito de Prisão e Finalidade.......................................................................................12

2.3 Espécies de prisão processuais.........................................................................................14

2.3.1 Prisão Temporária.........................................................................................................14

2.3.2 Prisão Preventiva...........................................................................................................14

2.3.3 Prisão em flagrante........................................................................................................15

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.................................................................................17

3.1 Princípios Constitucionais Penais....................................................................................18

3.1.1 Princípio da Proteção à Dignidde da Pessoa Humana................................................18

3.1.2 Princípio da Isonomia ou Igualdade e da Liberdade..................................................19

3.1.3 Princípio da Legalidade, da Reserva Legal ou Anterioridade...................................23

3.1.4 Princípio da Presunção de inocência, não culpabilidade ou estado de inocência...................................................................................................................................24

4 O INSTITUTO DA PRISÃO ESPECIAL E SUAS CARACTERÍSTICAS............................................................................................................26

4.1 Considerações sobre a lei 10.258/01, em um a nova leitura do artigo 295 e projetos de lei sobre a prisão especial em trâmite no Congresso Nacional...........................................31

4.2 A prisão especial e a seletividade do Direito Penal........................................................35

5 A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO ESPECIAL SOB O PRISMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS....................................................................................37

6 Breve exposição de doutrinas sobre a incostitucionalidade da prisão especial e a isonomia na Constituição de 1988...........................................................................................................................................44

7 CONCLUSÃO......................................................................................................................47

REFERÊNCIAS......................................................................................................................48

1 INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem por objeto uma explanação sobre o instituto da prisão especial a luz dos principais, em nosso apontamentos, princípios positivados na Constituição de 1988.

Necessário se faz iniciar os estudos com um panorama sobre a prisão, seus significados, origens e suas previsões no ordenamento jurídico, com atenção especial para sua previsão no texto das Constituições brasileiras. Os Princípios Constitucionais com seus fundamentos e mandamentos tem grande importância no instituto da prisão, pois sob seu prisma, podemos perceber as diversas leituras sobre estes mesmos princípios.

A prisão especial é apresentada e explanada, é foco da pesquisa, em uma análise detalhada. Em nosso ordenamento dispomos de uma gama de autores processualistas que debruçam-se sobre este assunto. Autores estes que, com a devida venia, por seu brilhantismo, ou não, foram mencionados de modo a embasar nosso entendimento sobre este instituto. Isso a fim de que os pontos de vista sejam expostos e passíveis de aprofundamento acadêmico.

Após o entendimento acerca da prisão especial, é apresentado a panorâmica visão do autor em um apanhado doutrinário com a finalidade de demonstrar a constitucionalidade das garantias oferecidas ao indivíduo pela prisão especial.

Ainda que o foco deste estudo não segue a corrente pela inconstitucionalidade da prisão especial, para uma clara e aberta mesa redonda, não havia como deixar de citar esse entendimento e seus ilustres autores já que, dentro da lei, defendem sua perspectiva no que lhes diz respeito.

2 HISTÓRICO DA PRISÃO

Podemos dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal foi um avanço triste na história das penas ( GRECO, 2005, p. 552).

É o que leciona Maria Aparecida Almeida, para quem:

As Primeiras leis que surgiram nas sociedades primitivas foram leis penais, embora a idéia de prisão como pena criminal não existisse no pensamento dos homens. O direito de punir do Estado, especialmente com a pena de prisão é relativamente recente. Com a decadência da pena de morte e com os problemas socioeconômicos do inicio do século XIX é que a prisão, até então pena corporal, passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas. A pena de morte começou a perder sua força na segunda metade do século XVIII, pois não conseguia conter o avanço da criminalidade e não alcançava mais os objetivos de segurança das classes superiores. (ALMEIDA, 2006)

Diante disso, como advento do Iluministmo percebe-se um ambiente favorável para uma mudança de mentalidade no que dizia respeito à pena criminal. Figuras como Cesare Beccaria em sua obra intitulada “Dos delitos e das Penas” publicada em 1764; John Howard que escreveu a obra “O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales”; o pensador inglês Jeremias Bentham idealizador do pensamento utilitarista, autor do “Tratado das Penas e das Recompensas” (1791); entre outros, figuravam entre os que marcariam a história da humanização das penas.

Nas palavras de Michel Foucalt, a prisão é entendida como:

A forma-prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constitue fora do aparelho judiciário, quando se elaboraram, por todo o corpo social, os processos de repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observação e notações, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza. (FOUCALT, 2004, p.192)

Conforme Foucalt, (2004) no fim do século XVIII e princípio do século XIX se da à passagem a uma penalidade de detenção que se mostrava como coisa nova, no entanto era a abertura da penalidade a mecanismos de coerção já elaborados em outros locais.

Para Foucalt, “a prisão, peça essencial no conjunto das punições marca certamente um momento importante na história da justiça penal: seu acesso a humanidade. (FOUCALT, 2004, p.193)

Ainda sobre a instituição da prisão prescreve Foucalt

Desde os primeiros anos do século XIX, ter-se-á ainda consciência de sua novidade; e entretanto ela surgiu tão ligada e em profundidade com o próprio funcionamento da sociedade, que relegou ao esquecimento todas as outras punições que os reformadores do século XVIII haviam imaginado. Pareceu sem alternativa e levada pelo próprio movimento da história. (FOUCALT, 2004, p.193)

Os sistemas penitenciários a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram conforme leciona Cezar Roberto Bittencourt,

Além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses, e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suiça. Estes estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia. (BITTENCOURT, 2000, p.91)

As instituições penais originaram-se por exigência do próprio homem, pela necessidade de um ordenamento coercitivo que assegurasse a paz e a tranqüilidade em sua convivência com os demais seres humanos. Trata-se de uma imposição do próprio relacionamento inerente ao contrato social. (CANTO, 2000 p. 12)

Segundo Manoel Pedro Pimentel (2004), a pena de prisão teve sua origem nos mosteiros da Idade Média como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem em silêncio à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus.

No entanto, ab inicio do século XXI já se comentava sobre a ineficiência do sistema prisional no sentido de transformar o cidadão infrator em respeitador da lei. Suspeita-se que a privação de liberdade em momento algum atingiu o objetivo de “ressocializar” o infrator talvez até mesmo pela falta de lógica do sistema em esperar que alguém aprenda a viver em liberdade sendo privado desta. Salienta-se também que a tão esperada recuperação do indivíduo também é colocada em xeque no sentido da pouca capacitação oferecida pelo sistema prisional.

Insta citar que a visão do penalista Roberto Lyra sobre o instituto da prisão quando diz que,

A prisão não intimida nem regenera. Embrutece e perverte. Insensibiliza ou revolta. Descaracteriza e desambienta. Priva de funções. Inverte a natureza. Gera cínicos e hipócritas. A prisão, fábrica e escola de reincidência, habitualidade e profissionalidade, produz e reproduz criminosos. (LYRA, 1971, p.111)

2.1 Histórico da Prisão no Brasil nas Constituições

No Brasil com a proclamação da independência em 1822, houve a necessidade de se criar um ordenamento jurídico próprio, o que ocorreu com a outorgação da Constituição Imperial, de 1824. Essa fundada em princípios que tinham como base a liberdade, a segurança social e a propriedade, dando início a constitucionalização de alguns direitos fundamentais civis e políticos, garantindo em seu artigo 179 e incisos seguintes, garantias relativas a prisão, dos quais destaca-se os XIII, IX, X.

A Constituição Imperial de 1824 preceituava que as cadeias serão seguras, limpas, bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réis, conforme suas circunstâncias e a natureza de seus crimes (art. 179, inciso XXI). Neste sentido, a separação de prisões comuns entre homens e mulheres é justificada, bem como a separação entre condenados por delitos graves, hediondos e os condenados por outros crimes. Percebe-se que nesta Constituição, não se admite o foro privilegiado, no entanto, este é permitido nos juízos particulares, conforme a lei, em razão da natureza das causas, art. 179 inciso XVII. Outro ponto assegurado por essa Constituição diz respeito a manutenção de privilegios essenciais aos ocupantes de Cargos da coroa, (art. 179 inciso XVI).

Com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, a primeira Constituição brasileira no sistema republicano, percebe-se a confirmação da preocupação do constituinte, que previu e garantiu em seu artigo 72, (§ 13, § 14, § 15) a liberdade como regra e a prisão como exceção, tendo o Texto constitucional garantido a liberdade como direito fundamental. Neste sentido é importante salientar, que em seu § 13 do artigo já citado anteriormente foi constitucionalizado o instituto do habeas corpus.

Também promulgada, a Constituição de 1934 em seu artigo 113, incisos 21 e 22, repetem as garantias já anteriormente previstas, acrescentando-se o instituto do relaxamento da prisão para os casos de prisão ilegal. Cita-se que em seu art. 84 é garantido foro especial e de prisões específicas para os crimes ligados aos tempos de guerra ou condenação de militares nos casos de delitos militares, o qual poderia ser estendido a civis, em conformidade com a lei.

Mesmo a Constituição de 1937, conhecida como Constituição do Estado Novo, de vies centralizador que foi outorgada pelo presidente Getulio Vargas manteve em seu artigo 122 (incisos 2° e 11°), às garantias referentes a liberdade do indivíduo, reafirmando o devido processo legal e assegurando o contraditório e ampla defesa.

Com a promulgação do regime constitucional de 1946 vê-se a consagração dos direitos e garantias dos indivíduos outrora previstos na Constituição de 1934, e que não foram contemplados pela Constituição de 1937. O artigo 141 § 21 e § 22 da Constituição de 1946 reafirmam a liberdade como regra.

Elaborada pelo Congresso Nacional, sob a pressão dos militares, a Constituição de 1967 é dita como semi-outorgada, visto que em virtude do Ato Institucional n. 4 foi a este orgão atribuida a função de poder constituinte originário, o qual foi compelido a elaborar e votar seus artigos buscando legalizar e institucionalizar o regime militar consequente do golpe de 1964. Importante acrescentar que mesmo diante do contexto histórico, um tanto conflituoso à época a Constituição de 1967, seu artigo 150, § 12 manteve a garantia da liberdade como regra e sua privação somente mediante ao respeito ao devido processo legal. Apresentada formalmente como emenda à Constitução de 1967, mas vista por muitos constitucionalistas como uma nova Constituição de caráter outorgado, a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 repete garantias relativas a prisão positivadas em seu texto no art. 153 § 12.

Por último destaca-se a promulgação da Constituição Federal de 1988 na qual o preâmbulo encanta e resume o momento vivido pela sociedade brasileira:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (Constituiçao da República Federativa do Brasil, 1988)

Diante disso se percebe que o exercício de direitos, as garantias e a liberdade juntamente com diversas outras aspirações encontram-se positivadas no Texto Constitucional mesmo que de forma programáticas.

. Do Texto Constitucional de 1988 em seu art. 5º inciso LXI e seguintes denota-se uma ampliação dos dizeres constitucionais a respeito da prisão e suas consequências, bem como a previsão dos direitos fundamentais do indivíduo detido sob tutela estatal.

Em suma, enfatiza-se que todas as Constituições brasileiras, desde a Imperial de 1824 reconheceram que ninguém pode ser preso sem culpa formada, excetuado o flagrante delito ou em casos prescritos em lei mediante ordem escrita da autoridade. A liberdade do indíviduo é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 Conceito de Prisão e Finalidade

De modo a assegurar um convívio social harmônico ao Estado é outorgado o direito de restringir a liberdade do indivíduo.

Julio Fabbrini Mirabete em seu conceito sobre prisão discorre que “a prisão em seu sentido jurídico é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal”. (MIRABETE, 2006 p.361)

A prisão nos ensinamentos de Falconi (1998) é a negação à liberdade do individuo que é imputado prática de infração penal ou a pena imposta em razão de sentença condenatória, ou ainda local de recolhimento de indiciados a disposição da autoridade policial.

Fernando da Costa Tourinho Filho, apresenta uma acepção mais simples, ao definir prisão como “privação de intensidade variável da liberdade de ir e vir”. (TOURINHO FILHO, 2006, p.582)

Assim sendo, nota-se que diante de uma gama tão disponível de definições sobre o instituto da prisão algo inerente a ela é o seu fundamento principal no sentido de ter como pano de fundo a privação da liberdade como forma de penalidade, coerção ou de procedimento acautelatório.

No conjunto de obras pertinentes a área penal e penitenciária frequentemente encontramos autores afirmando que a prisão moderna nasce e se desenvolve com o fim de atender três preceitos: punir, prevenir e ressocializar.

Neste sentido Foucalt explica a finalidade da prisão como

A obviedade da prisão se fundamenta também em seu papel, suposto ou exigido, de aparelho para transformar os indivíduos. Como não seria a prisão imediatamente aceita, pois se só o que ela faz, ao encarcerar, ao retreinar, ao tornar dócil, é reproduzir, podendo sempre acentuá-los um pouco, todos os mecanismos que encontramos no corpo social? A prisão: um quartel um pouco estrito, uma escola sem indulgência, uma oficina sombria, mas levando ao fundo nada de qualitativamente diferente. Esse duplo fundamento – jurídico- econômico por um lado, técnico disciplinar por outro – fez a prisão parecer como a forma mais imediata e mais civilizada de todas as penas. E foi esse duplo funcionamento que lhe deu imediata solidez. (FOUCALT, 2004, p.194)

A obra de Beccaria publicada em 1764 “Dos Delitos e das Penas”, justifica a necessidade de um sistema penal eficaz partindo da premissa liberal de que o indivíduo é um ser de sociedade, livre, consciente e racional. Com esta natureza, seu comportamento deveria reger-se pelo contrato social, isto é, pelas normas e leis criadas pelos homens para que fosse possível viver em sociedade com segurança e cuja obediência, portanto, é condição sine qua non para a sua preservação.

Em uma crítica a principal finalidade da prisão, ressocializar, Foucault (1997), a percebe como um espaço físico e moral de contradição por produzir delinqüência enquanto busca a ressocialização e,assim, ao invés de alcançar a ressocialização como objetivo declarado da prisão, ela só é capaz de contribuir para a

[...] manutenção da delinqüência, na indução do interno a se tornar reincidente; ela transforma o infrator ocasional com seus pequenos delitos e ilegalidades em delinqüente habitual; a organização da “sociedade do cárcere” ajuda a promover a solidariedade entre os internos para o mundo do crime e da delinqüência. (FOUCAULT, 1997, p. 240)

Diante disso, não há dúvidas de que a prisão se mostra como medida extremada no ordenamento jurídico, uma vez que tole o direito a liberdade, que é garantido, devendo ser admitida somente quando determinada em virtude de lei, oriunda de autoridade competente e respeitado o devido processo legal.

No tópico seguinte serão detalhadas as principais espécies de prisões previstas pelo ordenamento brasileiro.

2.3 Espécies de prisão processuais

2.3.1 Prisão Temporária

Tipo de prisão processual, a prisão temporária foi institucionalizada junto ao ordenamento jurídico pela lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989, por conseguinte da promulgação da Constituição da Republica de 1988, visando cumprir o art. 5, LXI, que prescreve que somente ter-se-a prisão decretada pela autoridade competente, em decisão fundamentada e havendo necessidade de custódia para possibilitar a investigação. Este instituto teve como finalidade de substituir a prisão por averiguação, instrumento difundido nos tempos dos governos militares, e em desconformidade com os ditames fundamentais consagrados pela nova Constituição.

Em regra a prisão temporária tem prazo de 05 (cinco) dias prorrogável por igual período em caso de comprovada e extrema necessidade. No entanto, nos crimes hediondos (art. 2°, § 4º da lei 8.072/90) a prisão temporária poderá ter o prazo de 30 (trinta) dias, também prorrogáveis por igual período. Visto que o estado de liberdade é a regra, para que um juiz determine a ordem de prisão temporária, é necessário que a contenção do indiciado seja "imprescindível para as investigações do inquérito policial" (inciso I do artigo 1º da Lei) ou no caso de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (inciso II do artigo 1º da Lei).

No entendimento de Fernando Capez “a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custódia”. (CAPEZ, 2011 p.330)

2.3.2 Prisão Preventiva

A prisão antes do tránsito em julgado deve ser tida como exceção e a liberdade como regra, sendo somente justificada e permitida a prisão preventiva nos casos de extrema e demonstrada necessidade.

Prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal a prisão preventiva será cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, devendo ser decretada pelo juiz, se no curso do processo penal ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial. Salienta-se que para a concessão do mandado de prisão preventivo necessário se faz o preenchimento de todos os requisitos autorizativos previstos no citado artigo, quais sejam: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

A fundamentação da decisão que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentada e sua falta acarretará ilegalidade da prisão. A prisão preventiva pode ser revogada ou decretada a qualquer momento quando não mais existirem os fundamentos para sua manutenção, via de regra, a prisão preventiva não tem prazo previsto em lei, no entanto os princípios da proporcionalidade e necessidade devem ser respeitados, visto que o seu prolongamento por motivo não relevante configura crime de constrangimento ilegal.

Fernando Capez (2011) tem entendimento no sentido de que a prisão preventiva não encontra-se em desacordo com o princípio constitucional da inocência, vez que respeitados a fundamentação das decisões e presentes os requisitos da tutela cautelar.

Com o advento da lei 12.403/11 o art. 313 do Código de Processo Penal teve sua redação alterada no sentido de que somente será permitida a prisão preventiva para os crimes cuja pena máxima seja maior que quatro anos o que se mostra coerente com o sistema penal como um todo, visto que o Código Penal em seu art. 44, prevê a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para os condenados por crimes dolosos cuja pena não ultrapasse quatro anos.

2.3.3 Prisão em flagrante

O termo flagrante tem origem no latin flagrare e significa ardendo, queimando em chamas, é o crime que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

Nos ensinamentos de Hélio Tornaghi “flagrante é, portanto, o que está a queimar, e em sentido figurado, o que esta a acontecer”. ( TORNAGHI, 1990, p.48)

A prisão em flagrante poderá ser realizada por qualquer pessoa do povo (art. 301 do Código de Processo Penal), em decorrência do sistema de autodefesa da sociedade que deriva da necessidade social de se fazer cessar a prática criminosa e a pertubação da ordem jurídica. Na visão de Fernando Capez é “medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo apos ter cometido um crime ou uma contravenção”. (CAPEZ, 2011 p.309)

Estão previstos em diplomas do ordenamento jurídico pátrio e mais especificamente no art. 302 do Código de Processo Penal os diversos tipos de flagrantes os quais cita-se: Flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante presumido, entre outros.

3 Princípios Constitucionais

De início necessário se faz a apresentação das diversas definições, significados e interpretações do vocábulo princípio inserido no ordenamento jurídico nas palavras de respeitados doutrinadores.

Celso Ribeiro Bastos 2011 explana “que os princípios constitucionais são aquele que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica”. Não tendo por objetivo regular nenhuma situação específica, e sim emanando sua força sobre todo o mundo jurídico. (BASTOS, 2001, p.161)

Celso António Bandeira de Mello apresenta a mais propagada noção de princípio:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Violar um princípio é algo muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção aos princípios implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. (MELL0, 1981 p.230)

Leciona Espíndola nesta mesma linha de entendimento que “Diante dos postulados da teoria dos princípios, não há de se negar ao princípio constitucional a sua natureza de norma, de lei, de preceito jurídico, ainda que com características estruturais e funcionais bem diferentes de outras normas jurídicas, bem como as regras de direito”. (ESPÍNDOLA, 1999, p.81)

Para José Afonso da Silva (2006) os princípios são ordenações que espalham e são atraidos pelos sistemas de normas.

Em suma “são os princípios constitucionais aqueles valores albergados pelo Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico” (BASTOS, 2001, p.161)

Enfim, mesmo diante das diversas significações, interpretações, definições e classificações possíveis algo que é tido como verdade suprema é a importância dos princípios junto ao ordenamento jurídico na medida em que estes servem como balizadores das normas jurídicas com força normativa indiscutível.

Nos tópicos seguintes necessário se faz uma explanação sobre os diversos princípios constitucionais sejam eles gerais ou específicos do Direito penal e de Processo penal que fundamentam o tema dessa pesquisa qual seja o instituto da prisão especial.

3.1 Princípios Constitucionais Penais

3.1.1 Princípio da Proteção à Dignidade da Pessoa Humana

Notadamente visto como um dos fundamentos do Estado Democrático a dignidade da pessoa humana que é de complexa conceituação, dispõe de várias expressões para defini-la, tais como direitos humanos, direitos fundamentais, direitos indisponíveis, entre outros e se encontra positivado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, III.

Para Maria Helena Diniz, a dignidade da pessoa humana,

É o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como fim e nunca como um meio, esta inquestionavelmente ligado não só a previsão como a efetiva existência de outros direitos que a instrumentalizem. (DINIZ, 1998, p.133)

No entendimento de De Plácido E Silva

Dignidade vem do latin dignitas, que quer dizer virtude, honra, consideração. Pode-se entender como qualidade moral que uma pessoa possui e serve de base, ao respeito que ela merece. São valores que extrapolam o próprio querer do indivíduo, valores estes, intocáveis. É um atributo criado pelo homem e por ele mesmo desenvolvido existindo desde os primórdios da humanidade, mas, so nos últimos séculos que foram percebidos e entendidos pela sociedade. (SILVA, 1967 p. 526)

O vocábulo pessoa deriva de persona que no latim técnico-juridico, “exprime ou designa todo ser capaz ou suscetível de direitos e obrigações”. (SILVA, 1967 p. 753)

No sentido da filosofia de Kant, Jose Afonso explana que:

A dignidade, ao contrário das coisas que têm preço e pode ser substituídas por outra equivalente, é um valor interno da pessoa humana, superior a qualquer preço e que não admite substituto equivalente. Destarte, dignidade “(...) é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno superior a qualquer preço que não admite substituição equivalente. Assim, a dignidade estranha e se confunde com a própria natureza do ser humano”. (SILVA 1998, p. 92)

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso III, e demais dispositivos concebe o termo dignidade como valor intrínseco à pessoa humana que não pode ser dissociado da natureza humana em virtude deste ser titular de direitos e deveres fundamentais que, uma vez respeitados e propiciados pelo Estado permitem ao individuo condições mínimas para o desenvolvimento digno e harmônico da sociedade.

Destarte, em análise sucinta, que a ausência de respeito a vida, a integridade física e moral do ser, a inexistência de condições mínimas que propiciem uma vida digna e onde não houver limitação do poder terse-à um terreno infértil para a promoção da dignidade da pessoa humana uma vez que os direitos fundamentais do ser, assim sendo a liberdade, a igualdade e a autonomia não sendo reconhecidos minimamente, certamente não serão garantidos.

3.1.2 Princípio da Isonomia ou da Igualdade e da Liberdade

O termo “igualdade” indica a idéia de equivalente, de correspondência perfeita entre as partes, de identidade e semelhança. É com essa acepção que a palavra aparece no princípio jurídico consagrado em diversos artigos da Constituição vigente.

O artigo 5º, caput da Constituição da República de 1988 declara:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à liberdade à igualdade, à segurança e à propriedade. (Constituição Federal, 1988)

Paulo Bonavides percebe o principio da igualdade como o centro medular do Estado Social e de todos os direitos de ordem jurídica. Com efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica e com essa compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo. (BONAVIDES, 1997 p.341)

O preceito da igualdade expresso na Constituição é norma que tem como destinatário tanto o aplicador da lei quanto o próprio legislador. Entretanto, não só diante da norma posta se nivelam os indivíduos, mas, publicação dela assujeita-se ao dever de conceder tratamento igual aos indivíduos.

Neste sentido, Bandeira de Melo diz que “a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos.” São esse dizeres de conteúdo político-ideológico atraidos pelo princípio da isonomia e positivado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. (MELO, 1993 p.10)

José Afonso da Silva (2010) destaca que a burguesia em momento algum lutou pela igualdade com a mesma força que lutou pela liberdade, pois a primeira é incompatível com os privilégios de classes e, consequentemente, com o regime liberal propagandeado pela burguesia no século XVIII. A igualdade é atributo do Estado Democrático de Direito e como diz o autor, “a igualdade constitui o signo fundamental da democracia”. (SILVA, 2001, p.214)

O autor lista as regras constitucionais estabelecedoras da Igualdade, dentre as quais cita:

A igualdade de homens e mulheres. Tal regra implica que onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles configurara infringência à Constituição. Assim só se têm fundamento as discriminações feitas pela própria Constituição. (SILVA, 1993 p.216)

Neste sentido, Silva (1993) enfatiza que a igualdade “sem distinção de qualquer natureza” demonstra a amplitude do repúdio que a Constituição destina ao tema.

Com a Revolução Francesa foram derrubadas as barreiras que separavam os homens nitidamente em classes sociais diferentes, algumas detentoras de muitos privilégios. Neste momento, a igualdade tinha um endereço certo: volta-se à extinção das discriminações de nascimento, isto é, alguém era nobre porque nasceu de pais nobres sem que ele necessariamente tivesse algum mérito para conquistar esse título. (BASTOS, 2002. p.320)

Para Rousseau a igualdade jurídica dos indivíduos estabelecida no estado de Sociedade permitiria a extinguir o conflito e a contradição existente entre os institutos Liberdade e Poder, entre Homem e Estado e entre maioria e minoria.

Aristóteles em sua Ética a Nicômano já afirmava:

Se as pessoas não são iguais não receberam coisa iguais; mas isso é origem de disputas e queixa (como quando iguais recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais). (ARISTÓTELES, 2001. p.139)

De acordo com José Afonso (1993) a diferenciação entre igualdade perante a lei e igualdade na lei se faz desnecessária, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência já se pacificaram no sentido de que a igualdade perante a lei tem o mesmo sentido que no exterior se dá, de igualdade na lei, ou seja “ o princípio tem como destinatário tanto o legislador quanto os aplicadores da lei” (SILVA, 1993 p.218)

Desprende-se da Constituição Federal de 1988 que a igualdade por esta proclamada deve ser compreendida por dois pontos de vistas distintos:

Da Igualdade material, que se encontra presente nas Constituições sob a forma de normas programáticas com a intenção de diminuir as desigualdades sociais oferecendo proteção jurídica especial a setores da sociedade que historicamente figuravam em situação de desvantagem. Celso Ribeiro (1978) reforça o carater material quando diz que “ a igualdade matéria teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico”.

Diante disso conclui que a igualdade material se mostra um tanto quanto utópica, visto que pouco se concretizou em uma sociedade humana, para tanto basta reparar as desigualdades matérias dispostas em nossa realidade. No entanto é importante salientar que nos tempos atuais devido a um maior empenho por parte dos governantes esta igualdade material se materializa nas políticas de cotas e outras formas de inserção social.

Da igualdade formal presente no artigo 5º da Constituição da República de 88 comanda “igualdade de todos perante a lei”. Esta é a igualdade formal de imediato que interessa ao jurista. A Constituição de 1988 reconheceu a igualdade no sentido jurídico formal, ou seja, deseja-se não somente a igualdade material, mas principalmente a igualdade formal, que é a igualdade perante a lei, perante o direito.

A igualdade formal é a igualdade na lei, as quais satisfeitas determinadas condições legalmente impostas, todos terão o respectivo direito albergado, podendo desfrutar daquilo que o ordenamento lhes oferta. Insta destacar o entendimento de Renato Lopes Becho (1997) que destaca como primordial para o regime democrático a supremacia da iguadade “perante a lei” vez que somente a igualdade “na lei” oferece menor garantia, visto que as leis podem ter vies arbitrário.

Ingo Wolfgang (2001) sabiamente cita que o princípio da igualdade encontra-se intimamente ligado na dignidade da pessoa humana, e lembra que a Declaração Universal da Organizações das Nações Unidas consagrou que os seres humanos são iguais em dignidade e direitos, a isonomia é para este autor, pressuposto essencial não devendo ser tolerado pelo ordenamento tratamento discriminatório e arbitrário.

Diante de tantas visões conclui-se que, necessário se faz utilizar-se do instituto da “desigualdade” como forma de aplicar a igualdade vez que entre os destinatários da norma impor-se-ia a promoção de certa igualização, favorecendo a inclusão dos diferentes, fato tão desejável no contexto social.

No entendimento de Luis Roberto Barroso:

O principio da Igualdade, ou da isonomia, deve ser considerado sob o duplo aspecto: a) o da igualdade na lei, e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei é exigência dirigida ao legislador, que na elaboração da norma não poderá incluir fatores de discriminação que rompam com a ordem isonômica. A igualdade perante a lei, por sua vez, pressupõe a lei já elaborada e dirigem aos demais poderes que na aplicação da lei não poderão subordiná-la a critérios discriminatórios. (BARROSO, 1998. p.15)

O principio da igualdade repousa na igualdade formal de todos perante a lei, sendo seu fim acabar com os privilégios ou minimiza-los na forma da Constituição.

Merecedor da mesma proteção e garantia que o princípio da igualdade, temos o princípio da liberdade, este assegurado pela Declaração Universal de Direitos do Humanos de 1948 e positivado no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824 e majorado pela Constituição de 1988 em seu preâmbulo

3.1.3 Princípio da Legalidade, da Reserva Legal ou Anterioridade

O princípio da legalidade constitui efetiva e necessária limitação ao poder punitivo estatal, sendo o mais importante instrumento constitucional de proteção do individuo no Estado Democrático de Direito.

Repousando no texto constitucional em artigo 5º inciso XXXIX e em legislação ordinária infraconstitucional no artigo 1º do Código Penal o princípio da legalidade consiste em garantir que, não há crime sem que, antes de sua prática haja lei descrevendo-o como fato punível. Além disso, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha, sendo, pois, lícita qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora.

Celso Ribeiro Bastos (1988) exalta o princípio da legalidade como inerente a noção de Estado de Direito, apregoando que o Estado deve estar submetido ao próprio direito que criou sendo este princípio um dos sustentáculos fundamentais do Estado de Direito. A previsão jurídica advinda do princípio da legalidade, para Paulo Bonavides (1994), proporcionou o florescimento do estado geral de confiança garantindo certa segurança nas relações sociais.

Alexandre de Morais (2008) diferencia e conceitua o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal, para ele, o princípio da legalidade tem alcance maior que o princípio da reserva legal, na medida em que, impõe a necessidade de um processo legislativo constitucional para a elaboração de comandos jurídicos que devem provir de uma das espécies normativas. Sobre o princípio da reserva legal preleciona, “Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição” ( MORAES, 2008 p.42)

Necessário salientar que o princípio da legalidade se aplica normalmente a administração pública e de forma mais rigorosa, uma vez que o administrador público em suas ações somente poderá e deverá fazer o que a lei e demais espécies normativas autorizam, inexistindo a chamada vontade subjetiva em contraposição a esfera particular onde tudo que a lei não proiba é permitido.

Para José Afonso da Silva (2000) também necessário se faz, a exata distinção entre o princípio da legalidade, que significa obediencia a lei ou atuação na medida não vedada pelo legislador e o da reserva de lei que determina que a regulamentação de determinadas matérias obrigatóriamente se fará por lei formal.

Este princípio constitucional tem por finalidade garantir ao cidadão de não ver seus atos pretéritos serem apreciados em virtude da nova ordem jurídica. O que está em jogo é a preservação de situações que já se tornaram imutáveis e indiscutíveis; entendimento contrário seria pôr em risco a própria dignidade do homem que vive em sociedade, sendo ainda um dos pilares de qualquer Estado que tenha como base o Estado de Direito.

3.1.4 Principio da presunção inocência, não culpabilidade ou estado de inocência

Para Paulo Rangel (2008) o princípio da presunção de inocência teve suas raízes no movimento iluminista, sendo consagrado no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Surgiu da necessidade de combater o sistema processual penal inquisitorial instituído por Roma que tinha vigência desde o século XII. Ainda nesse sentido, Rangel cita que o princípio da presunção da inocência reside na necessidade da proteção do cidadão frente ao abuso de poder perpetrado pelo estado.

Mais de um século depois de ser previsto e garantido no Estado Francês, o princípio da presunção de inocência foi finalmente positivado no ordenamento internacional na Assembléia das Nações Unidas, sendo alçando a status de norma internacional ao ser incluido na Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu artigo 11, qual seja,

Art. 11. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa

Neste diapasão, o ordenamento jurídico pátrio tem o principio da inocência como preceito fundamental vez que o art. 5° em seu inciso LVII da Constituição Federal assegura : "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Alexandre de Moraes (2007) leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de na forma da constitução presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.

No entendimento de Luis Flavio Borges D’urso (2011) o instituto da presunção de inocência preserva o equílibrio que deve nortear a relação entre o Estado-juiz e o cidadão em uma relação processual, visto que a culpabilidade ou inocência do acusado será verificada por meio de provas durante a instrução processual.

O princípio da presunção da inocência encontra-se previsto de forma implicita no Texto Constitucional, uma vez que não se declara a inocência do acusado e sim, expõe o indivíduo a um estado de inocência, pelo fato de ele nao ser necessáriamente possuidor de culpa. Neste sentido Moraes e Nascimento (2011) afirmam que no princípio da presunção da inocência, o estado da não culpabilidade do acusado é sempre presumido, cabendo ao orgão acusador, que é o Ministério Público, provar a responsabilidade do agente diante do fato típico e jurídico.

4 O institutito da Prisão especial e suas características

O instituto da prisão especial remonta os idos do Império brasileiro visto que teve sua positivação na Constituição de 1824, em seu artigo 179, inciso XVI que apregoava e normatizava à época “Ficam abolidos todos os Privilegios, que não forem essencial, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade publica”. Desprende-se desse artigo o entendimento de que os ocupantes de determinados cargos, ditos de “utilidade pública” gozavam da manutenção de determinados privilegios.

Mais recentemente, a prisão especial foi instituida no ordenamento brasileiro pelo Decreto-Lei 3.689/41, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal que previu tal instituto em seu artigo 295 no qual descreve o rol de pessoas, cargos e funções beneficiadas com este trato distinto.

Art. 295 - Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"

V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.
§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.
§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.
§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

A prisão especial foi regulamentada pelo decreto 38.016 de 05 de outubro de 1955 que assegurava dentre outros fatos, direitos e deveres do preso em regime especial.

No entendimento de Ari Franco,

Apesar de o preceito constitucional estabelecer que todos “são iguais perante a lei”, o legislador processual penal, por considerações de ordens várias criou certo privilégio para a pessoa que enumera, determinando que sejam recolhidas a quarteis ou a prisão especial a disposição da autoridade competente quando sujeitas à prisão antes da condenação definitiva. (FRANCO, 1943 p.308)

Há alguns indivíduos que em decorrência de suas atividades, sejam elas públicas ou privadas, são garantidos durante o tempo da prisão provisória, direito a serem recolhidos a quarteis ou prisão especial, sendo importante salientar que sua conceção tem caráter provisório, apenas até a condenação transitar em julgado, ou seja a prisão especial em geral, cabe apenas para o indiciado e ao réu, jamais, via de regra podendo ser aplicada ao condenado. Não obstante a determinação do Código de Processo Penal existem hipóteses em que o regime diferenciado perdurará após o trânsito em julgado por toda a execução da pena, são os casos dos funcionários da administração da justiça e dos policiais civis, que serão objeto de estudo mais adiante.

Neste sentido Arthur Cogan diz,

Procurou a lei, em razão da qualidade das pessoas envolvidas em processos, na fase que antecede a decisão ou durante o tempo da prisão provisória, permitir que aquelas que exercem determinadas atividades sejam recolhidas a quarteis ou locais aptos a servirem como prisão especial, evitando-se o seu contato com os demais presos, garantindo-lhes ambiente menos constrangedor e condições de vida mais condizentes com a atividade profissional até então desenvolvidas. (COGAN,1996 p.1)

Interessante a discussão doutrinaria a respeito do tema no que se refere ao alcance do dispositivo, ou seja, quanto aos sujeitos detentores do direito a prisão especial, diante disso, cita-se os argumentos apresentados pelas principais correntes doutrinárias. Seguidor desta corrente o doutrinador, Tourinho Filho (2010) apregoa que o rol de sujeitos abrangidos pela prisão especial é taxativo, assim sendo sua ampliação ou redução somente dar-se-à via alteração da norma positivada pelo legislador (processo legislativo). Em suas palavras:

trata-se de enumeração taxativa. E tanto é que quando o legislador deseja estender o beneficio a outras pessoas ele o faz por meio de lei, tal como fez com os dirigentes sindicais (lei n.2.860 de 31-08-1956), funcionários da polícia civil, ocupantes de cargo de atividade policial (lei 5.350 de 06/11/1967), professores de 1º e 2º grau (lei 7.172, de 14/12/1983) etc. (FILHO, 2007, p.428)

Com entendimento contrário, Capez (2011), leciona no sentido de que o instituto da prisão especial previsto no Código de Processo Penal posssui caráter exemplificativo, visto que as hipóteses de cabimento dessa espécie de prisão podem ser ampliadas em virtude da legislação especial/extravagente e detalha os beneficiados pelo instituto tais como: os ministros de Estado, os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia, os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados, os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito" os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os magistrados, os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República, os ministros de confissão religiosa, os ministros do Tribunal de Contas, os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos, os dirigentes e administrados sindicais, os servidores públicos, os pilotos de aeronaves mercantes nacionais, os funcionários da polícia civil, os professores de ensino do 1º e 2º graus e os juízes de paz. (CAPEZ, 2011, p.307)

Acompanhando a visão de rol exemplificativo da prisão especial temos Guilherme Nucci (2003) que diz que “a lista das pessoas beneficiadas pela prisão especial é exemplificativa e não exaustiva” e confirma este entendimento citando casos de legislação especial que garantem a pilotos de aeronaves mercantes, dirigentes sindicais e representativas de empregados, além de empregadores, profissionais liberais entre outros. Espíndola Filho (1999) acrescenta seu entendimento no sentido da não limitação no rol de benefíciarios da prisão especial, aceitando a equiparação de outras pessoas por igualdade de motivo e exigindo o respeito a disposições por ventura existentes em regulamentos especiais de natureza profissional disciplinada.

Diante disso necessário se faz, com auxílio das lições de MIRABETE (2008), citar alguns diplomas legais que também tratam da prisão especial ou de outra forma diferenciada de prisão cautelar, que não estão previstas no Código de Processo Penal, destacam-se:

Lei n. 799/1949: em seu artigo 1º estende aos oficiais da Marinha Mercante Nacional, “que já tiveram exercido efetivamente as funções de comando, a regalia concedida pelo artigo 295 do Código de Processo Penal.”

Lei n. 2.860/1956: no artigo 1º concede o direito à prisão especial aos “dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos”. Ainda, em seu artigo 2º., estende o benefício ao “empregado eleito para função de representação profissional ou para cargo de administração sindical.”

Lei n. 3.313/1957: concede, em seu artigo 1º., inciso I, o direito à prisão especial aos “servidores do Departamento Federal de Segurança Pública, que exerçam atividade estritamente policial”, a ser cumprida “no quartel da corporação ou repartição em que servirem”.

Lei n. 3.988/1961: de acordo com o artigo 1º., os “pilotos de aeronaves mercantes nacionais, que já tiverem exercido efetivamente as funções de comando”, tem o direito à prisão especial do artigo 295, do CPP.

Lei n. 5.350/1967: em seu artigo 1º., concede aos “funcionários da Polícia Civil dos Estados e Territórios Federais, ocupantes de cargos de atividades policial” o direito ao regime de prisão provisória aqui analisado. Cabe observar que, conforme o § 3º do artigo 40 da Lei n. 4.878, os policiais civis tem o direito de cumprir pena em local isolado dos presos não abrangidos pelo regime de prisão especial. Ou seja, a prisão especial perdurará mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Entretanto, cabe destacar, aqui, que o policial particular não possui esse direito à prisão especial, seja indiciado, réu ou condenado.

Lei Complementar n. 35/1979: no artigo 33, inciso III, concebe tal benefício como uma das prerrogativas do magistrado, além disso, dá igual direito ao juiz de paz (em caso de crime comum), conforme o artigo 112, § 2º.

Lei n. 7.172/1983: no primeiro artigo, estende o benefício da prisão especial aos professores do ensino de 1º e 2º graus.

Lei n. 8.625/1993: dispõe, em seu artigo 40, inciso V, como uma das prerrogativas do membro do Ministério Público, “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente”.

Lei n. 4.878/1965: dispõe de um capítulo específico sobre a prisão especial (Capítulo VI) aplicável aos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal, em seu artigo 40, §§ 1-4. Situação interessante a ser aqui destacada é a do § 3º., posto que segundo essa norma, o caráter especial da prisão – no que tange ao isolamento – persistirá, mesmo após o trânsito em julgado.

Lei n. 7.210/1984:a Lei de Execução Penal, em seu artigo 84, § 2º., exige que o “preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”

Lei Complementar n. 75/1993: em seu artigo 18, inciso II, alínea e, prescreve como prerrogativa processual dos membros do Ministério Público da União a prisão especial e, além disso, assegura “dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.

Lei n. 8.906/1994: no seu artigo 7º inciso V, preceitua como direito dos advogados “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar”.

Decreto-Lei 5.452/1943: segundo o artigo 665 da Consolidação das Leis do Trabalho, pode-se deduzir que, “enquanto durar sua investidura, gozam os vogais das Juntas e seus suplentes das prerrogativas asseguradas aos jurados.

O entendimento de Tourino Filho ja expressado anteriormente acompanha a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça quando se posiciona pela não ampliação do rol dos beneficiados da prisão especial e consequentemente confirmando sua taxatividade, tanto que em julgamento de Habeas Corpus (STJ, HC 7.638, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 5.10.98 p.110) a decisão dos ministros foi clara ao julgar pela não admissão de interpretação ampliativa, de modo a preservar e garantir o direito a prisão especial somente as pessoas previstas nas hipóteses legais taxativas.

"HABEAS CORPUS". PRISÃO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. - - O CPP em seu art. 295, cujo rol é taxativo, deve ser interpretado restritivamente. Portanto, a situação do ora paciente não está prevista nas hipóteses cabíveis para a concessão de prisão especial. - O referido artigo é limitativo, insuscetível de ampliação. - Precedente (RMS nº 6.759 - RS). - Ordem indeferida.

Insta citar que as características físicas da cela do preso especial assim como, em tese, a do preso comum, devem contar com condições de salubridade mínimas ao abrigo de seres humanos, tendo sua diferenciação de tratamento evidenciada no sentido de que o preso especial não pode ser juntamente transportado com o preso comum. Não há vedação na lei no sentido de vedar o recolhimento coletivo de presos desde que atendidas as condições de ambiente saudável, ventilado e adequado ao abrigo de determinado número de indivíduos.

Destaca-se que algumas categorias, tais como advogados, juízes, membros do Ministério Público, dentre outros, tem garantido por legislação específica não serem recolhidos, em caso de prisão, senão em sala de Estado Maior ou em prisão especial conforme o texto da lei . A alternativa quanto a não disponibilidade de ambiente físico para o recolhimento do preso provisório especial é estabelecida conforme a Lei 5.256/67 que diz que na falta de estabelecimento adequado para receber o preso especial o juiz, considerando a particularidades e ouvido o Ministério Público poderá autorizar a prisão do réu em prisão domiciliar de onde não poderá se afastar, exceto por decisão judicial.

Nucci (2004) em explanação sobre os direitos e deveres do preso especial os resume em “ são idênticos os do preso especial e do preso comum”, no entanto, lembra de dispositivos legais outrora já citados, e continua em feroz crítica “ Seria mesmo a consagração da insensatez que houvesse mais diferenças”.

Importante ratificar que em regra, a natureza de prisão especial é de prisão sem pena, ou seja é de prisão processual, tendo essa, em tese, prazo para acabar, o que ocorre ao fim do processo, e consequente trânsito em julgado da sentença absolutória ou condenatória. Diante disso, o sentenciado será recolhido ao estabelecimento prisional de acordo com o regime prisional que o magistrado impôs na sentença condenatória. A manutenção do regime prisional especial no cumprimento de sentença é reservada aos administradores da justiça criminal e policiais e essa manutenção se faz necessária visto que das lições de Damásio (2005) negar-lhes esse direito e encarcera-los conjuntamente com os demais detentos é deixá-los a merce da sorte.

4.1 Considerações sobre a lei 10.258/01, em nova leitura do artigo 295 e projetos de lei sobre a prisão especial em trâmite no Congresso Nacional.

Diante de um tema tão controverso e polêmico no ano de 2001 coube ao legislador ordinário se movimentar para dar nova redação ao art. 295, inciso V e acrescentar os §1° ao §5º na referida norma do Código de Processo Penal

Art. 295

..............................................

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

.............................................

§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

Sobre as alterações sancionadas Oliveira Pacelli (2012) é enfático ao se posicionar como pouco expressiva, uma vez que tais mudanças eram anunciadas como o “fim dos privilégios” e em sua concepção a possibilidade de recolhimento em quartéis, bem como prisão domiciliar, quando ausente a prisão especial, mantêm o tratamento diferenciado. (OLIVEIRA, 2012 p.571)

Também nesse sentido Nucci (2004) demonstra sua frustração com a lei 10.258/01 quando diz que a lei buscou tornar mais aprazível o problema ao acrescentar os artigos descritos anteriormente, no entanto, em suas palavras “não solucionou definitivamente a questão”. (NUCCI, 2004 p.537)

Mirabete (2004) tem entendimento na direção de que a lei 10.258/01 deixa um entendimento um tanto mais límpido, na medida que declara que o recolhimento do preso especial se dará em local distinto da prisão comum ou em cela distinta do próprio estabelecimento penal comum.

Diante do entendimento dos autores anteriormente citados, percebe-se que as diversas correntes doutrinárias e suas interpretações sobre o instituto da prisão especial contribuem para enriquecer o debate de um tema que se mostra atual, bem como, demonstra a preocupação dos doutrinadores e juristas quanto a importância da prisão especial. Sejam estes favoráveis ou não à sua manutenção no ordenamento jurídico, o tema prisão especial é recorrente e consta senão em todos, na maior parte da literatura processual penal.

Sendo de temática tão ampla e polêmico o instituto da prisão especial encontra dentro do Congresso Nacional um ambiente fértil para o desenvolvimento das mais diversas visões e significações no que tange sua conveniência e manutenção. Tais visões se materializam na espécie de projetos de leis. Importante serem citados os projetos que se encontram tramitação no Congresso Nacional, a maioria, com a finalidade de reduzir a lista das categorias com direito a prisão especial. Cita-se o projeto de lei 678/2003 de autoria do Deputado paulista Valdemar Costa Neto, que em sua justificação ao projeto, chama a prisão especial de “execrável privilégio” e urge contra a manutenção indiscriminada do instituto da prisão especial para determinadas categorias sociais.

Corroborando neste sentido e apensado ao projeto de lei anteriormente citado, encontra-se o projeto de lei 3623/2004 que exclui aos condenados por crime hediondo, trafíco de drogas, malvesação do dinheiro público, dentre outros o benefício da prisão especial e o projeto de lei 4263/2004 que exclui o benefício da prisão especial ou recolhimento ao quartel de indiciado por crime inafiançável, insuscetível de graça ou anistia e por crime hediondo, tendo por finalidade alterar a lei 10.258/01 estes dois projetos tem autoria do deputado federal pelo estado do Rio de Janeiro André Luis.

Versando sobre o mesmo assunto e com entendimento parecido, porém um tanto mais radical, tendo a visão e argumentos no sentido de extinguir o instituto da prisão especial e proibir sua instituição, encontra-se o projeto de lei 4204/2004 de autoria do deputado federal de Minas Gerais Ronaldo Vasconcelos que tem uma de suas justificações a não correspondência da matéria em legislações e ordenamentos jurídicos de outras nações civilizadas, referindo-se ao instituto da prisão especial como “vergonha nacional”.

Por fim, ainda com o objetivo de vedar a concessão da prisão especial e revogar os § acrescidos pela lei 10.258/01 temos o projeto de lei 3119/2008 de autoria do deputado federal pelo estado do Rio de Janeiro Marcelo Itagiba que transfere a decisão da concessão ou não da prisão especial a análise do magistrádo devendo ser consideradas as condições pessoais e profissionais somente no sentido de garantir a integridade física do preso. Com a intenção de extinguir a concessão da prisão especial aos portadores de diploma superior tem-se em fase de apreciação pelas comissões, o projeto de lei 5314/2009 de autoria do senador por Rondônia Expedito Junior e o projeto de lei 2065/2011 do deputado Junji Abe de São Paulo.

Em campo contrário, temos correntes de parlamentares apregoando a importância da manutenção da prisão especial e tendendo a incluir mais categorias como benefíciárias da prisão especial. De autoria do deputado federal Agnaldo Muniz de Rondônia, o Projeto de lei 4060/2004 pugna para que seja acrescentado ao artigo 295, o inciso de número XII, que concede aos jornalistas o direito à prisão especial no curso do processo, justificando em suas razões a importância do trabalho investigativo feito por esses profissionais, que serve de base, em muitas situações para o descobrimento da ocorrência de crimes e consequentemente a prisão dos envolvidos, tornando-os vulneráveis, no caso de serem presos juntamente com os outros presos.

Ponderando neste sentido, com o intuito de garantir a proteção dos servidores do Sistema Penitenciário no âmbito do território nacional encontra-se aguardando apreciação do plenário o projeto de lei 7112/2006 do deputado federal Carlos Nader do Rio de Janeiro, que estende a esses profissionais o direito a cela especial e diferenciada, condizente com o artigo 88 da lei de execução penal no caso de prisão.

O deputado federal por São Paulo, Paulo Lima, tem entendimento mais abrangente quanto aos que devem ser beneficiados pela prisão especial, tendo proposto via projeto de lei 7468/2006 que sejam também abarcados no artigo 295, inciso XII, os cidadãos que exerçam as profissoões de vigia, porteiro ou zelador de prédio, sua justificativa se fundamenta em uma função social do profissional, visto que ele garantiria através do seu trabalho a segurança e o patrimônio dos moradores.

Diante das diversas informações apresentadas nos tópicos e parágrafos anteriores dissertados, temos por conclusão que a prisão especial apresenta-se como um instituto que possui diferentes entendimentos e concepções, quer seja no campo doutrinário, no legislativo ou na jurisprudência. O terreno é próspero para discussões, e, é esse farto campo do conhecimento, onde o direito penal, em consonância com o direito constitucional, nos permite através dessa monografia tentar proporcionar uma visão um tanto ampla, no entanto, não completa, sobre a prisão especial e suas particularidades.

4.2 A prisão especial e a seletividade do Direito Penal

A prisão especial como um dos exemplos da seletividade do direito penal encontra respaldo nas palavras de Sampaio Dória para quem,

Apesar do princípio de que todos são iguais perante a lei, justifica-se a criação de orgãos especiais de justiça para processar e julgar certas causas em virtudes das pessoas nelas envolvidas, esclarecendo que esses juízos especiais não quebram o princípio da igualdade de todos perante a lei. Em todos estes casos a exceção é determinada por interesses superiores da sociedade. (DÓRIA, 1946 p.315)

Neste mesmo entendimento pela seletividade do direito penal referente a prisão especial temos Ari Franco (1943) lecionando no sentido de que não obstante o preceito constitucional estabelecer igualdade perante a lei, pode o legislador processual penal, por considerações diversas selecionar os beneficiários deste instituto, elencando-os quanto ao recolhimento em quarteis ou a prisão especial antes da condenação definitiva.

Em contraposição aos entendimentos apresentados, cita-se a posição de Pierre Souto Maior (2006) que percebe na seletividade positivada pelo direito penal certa transferência de valores sociais para a norma penal. Desprende-se de seu texto “Seletividade da Normal Penal” que a seletividade da norma penal não possui caráter estritamente jurídico e sim, é eivada de caráter social, tendo por finalidade a proteção de determinados indivíduos selecionados pelo legislador ordinário em detrimento da coletividade. Para os críticos, a isonomia material garantida pela Constituição Federal é ofendida pela seletividade, vez que se permite tratamento diferenciado a certos grupos sociais.

Em suma, o sistema penal em diversos artigos e com destaque ao instituto da prisão especial revela-se potencialmente seletivo, tanto no momento em que define as condutas que deverão ser consideradas ilícitas, quanto no momento em que escolhe quem e como deverá ser responsabilizado o indivíduo por praticar essas condutas, bem como quando escolhe de que maneira incidirá a sanção estatal. A prisão especial tem na seletividade da norma penal sua essência, sendo assim leva-nos a advogar pela taxatividade nos beneficiados da prisão especial uma vez que a seleção é feita pelo legislador ordinário, representante direto dos cidadãos.

Daqui em diante serão apresentadas as concepções relativas a constitucionalidade e inconstitucionalidade da prisão especial com foco nos princípios constitucionais já detalhados neste trabalho de pesquisa.

5 A Constitucionalidade da prisão especial sob o prisma dos princípios constitucionais

Diante de um tema tão extenso, enfim chegamos a um dos principais objetivos desse trabalho, qual seja, apresentar um debate de idéias sobre o instituto da prisão especial no ordenamento jurídico, tendo como referência os preceitos constitucionais. Neste tópico, serão apresentados os argumentos de constitucionalistas, penalistas e as jurisprudências que reforçam a recepção da prisão especial pela Constituição Brasileira de 1988.

Os princípios constitucionais no papel de normas balizadores e emanadoras de comandos no ordenamento jurídico servem como forma de justificar e fortalecer o instituto da prisão especial, em um momento social, onde percebe-se uma sociedade que se sente um tanto desprotegida pelas normas vigentes, sendo de suma importância clarear o entendimento de que o instituto da prisão especial é uma garantia do cidadão e não apregoar a visão deturpada de que a prisão especial é fomentadora da impunidade. Vê-se claramente com o aprofundamento da discussão que os argumentos contrários à manutenção desse instituto se mostram um tanto quanto frágeis. Argumentos estes, que serão objeto de estudo no tópico seguinte.

Das lições de Damásio (2007) percebemos que para este autor a constitucionalidade da prisão especial encontra-se respaldo a medida que sua prerrogativa processual se assenta, não na figura do indíviduo propriamente dito, e sim, tem chancela na função ou qualidade pessoal do indivíduo. Importante frisar que por qualidade individual devem ser entendidos aqueles requisitos que se encontram disponíveis no seio social, podendo cada cidadão através de seu esforço próprio permitindo galgar posições sociais até se enquadrar no rol dos beneficiados pela prisão especial, seja ela processual ou definitiva de acordo com o caso.

Damásio leciona quanto a necessidade da diferenciação entre o termo privilégio e prerrogativa, visto que é da análise do significado dessas palavras que se desprende na visão do autor citado a manutenção da prisão especial no campo da legalidade. Nas palavras de Damásio,

Prerrogativa, do Latim lat praerogativa, é o direito inerente a um ofício ou posição, de usufruir certo privilégio ou exercer certa função. (Michaelis, 1998, p.1691). Regalia, de origem lat regale, traduz-se no privilégio de rei, direito soberano ou majestático, prerrogativa real (Michaelis, 1998, p.1801). Essa diferença demonstra que num Estado Democrático de Direito não há lugares para regalias. (de Jesus, 2007, p231)

Diante dessa clara distinção dos termos encontra respaldo certa crítica de Damásio quanto ao desconhecimento semântico dos termos citados pelo legislador, visto que a ementa da lei da lei nº 3.988, de 24 de novembro de 61 em sua redação se utiliza da palavra regalia, no entanto, o sentido do sentido da lei se desprende como de conceção em virtude de prerrogativa. Segue o trecho da referida ementa “estende aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais a regalia concedida pelo artigo 295 do Código de Processo Penal que trata de prisão especial. (itálico nosso). A Lei nº 5.606 de 08 de setembro de 70, também padece desse vício semântico quando se utiliza do termo regalia em seu texto visto que da sua interpretação se desprende o entendimento de ser o direito a prisão especial, como prerrogativa da função “outorga a regalia da prisão especial aos oficiais da Marinha Mercante” (italico nosso).

Corroborando o entedimento de Damásio, é válido a citação da posição do Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Júlio Cezar Guttierrez no sentido de confirmar que a prisão especial trata-se prerrogativa inerente a cargo ou função e não a pessoa em si. Tendo inclusive, caráter irrenunciável, não só por prerrogativa, como também para garantir a integridade física do preso. Diante desse juízo, pode-se, quem sabe afirmar, que tendo caráter irrenunciável, a prisão especial, para os elencados no rol dos benefíciarios, tem peso de norma de direito fundamental. Nesse sentido, nos apegamos ao princípio da dignidade pessoa humana que com todos os seus elementos tem papel preponderante na proteção do indivíduo, sendo que no entendimento do douto Desembargador a proteção oferecida pela norma transcende a vontade do indíviduo, principalmente quando o que encontra-se em risco é mais que somente sua liberdade, é a sua integridade, física, psiquica e moral, já que a prisão não retira do ser somente seu ir e vir, tira dele o brilho de viver.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRISÃO ESPECIAL. DIREITO À RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.
- A prisão especial é uma vantagem e benefício temporário que é dado somente àqueles elencados na Lei, e, de outro lado, é também direito humanitário do condenado cumprir sua pena próximo à localidade em que reside sua família.
V.V.
MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO PENAL - PRISÃO PREVENTIVA - PRISÃO ESPECIAL - PRERROGATIVA INERENTE AO CARGO OU FUNÇÃO - LOCAL DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR - NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE VAGAS - REMANEJAMENTO PARA COMARCA DISTINTA EXCEPCIONALMENTE AUTORIZADO.
- Não havendo na comarca de origem estabelecimento prisional em condições de propiciar prisão especial, fica autorizado o remanejamento e manutenção do preso provisório para local distinto.

A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em NÃO DEFERIR A SEGURANÇA, E CONCEDER HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

No caso analisado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o sujeito, vereador, encontra-se recolhido em cela especial em localidade diversa e distante de sua família; via mandado de segurança o paciente tentou ser transferido para localidade mais próxima, entretanto, essa localidade não dispunha de cela especial para alberga-lo, diante disso, este renunciou da prerrogativa a cela especial, renúncia essa que em julgamento não foi acatada pelo relator. No entanto seu argumento foi aceito pelo vogal e pelo revisor, os quais indeferiram a segurança, todavia deferiram de ofício habeas corpus, com entendimento de que ocorria constrangimento ilegal em virtude de seu recolhimento estar ocorrendo a trezentos quilometros de sua casa, na medida que o presidio do local de residência de sua familia dispunha de condições para recebê-lo, e mantiveram o direito cela especial ou a garanta da prisão domiciliar na falta desta.

O entendimento de Basileu Garcia, nos leva a crer que sua opinião é sentido de que não se percebe violação ao princípio da isonomia previsto pelas Constituições brasileiras no que tange ao instituto da prisão especial, visto que mais uma vez a proteção especial não vislumbra o sujeito em si, e sim, trata-se de prerrogativa que advem seja de sua função, educação ou apreço social. Em suas palavras:

Não sendo possível por deficiência de ordem material, facultar a todos os acusados ainda não condenados um tratamento que reduza os riscos de injustiça imanentes ao caráter preventivo da medida privativa de liberadade, não há mal em que isso seja feito pelo menos relativamente a alguns acusados. Dentre eles os que, pela sua vida, funções e serviços prestados à coletividade merecem maior consideração pública ou que pela sua educação, maior sensibilidade devem ter para o sofrimento do cárcere. ( GARCIA, 1945. p.168)

Basileu Garcia (1945) salienta-se que qualquer privilegio pessoal ao indivíduo deve ser repelido, no entanto, no que tange ao instituto prisão especial forçoso seria justificar seu desuso visto que em sua redação não se objetiva a proteção especificamente da pessoa e sim de determinadas qualidades pessoais que podem ser conquistadas por qualquer pessoa, sejam pelo seu esforço pessoal ou pelos serviços prestados em prol da sociedade; diante dessa explanação a constitucionalidade do art. 295 do Código de Processo Penal se mostra inequívoca.

Advogando no sentido de que a prisão especial não é privilégio, temos Luis Flávio D’urso fazendo alusão ao princípio da dignidade humana e tangendo por sua constitucionalidade quando diz que é obrigação do Estado garantir e preservar condições especiais ao detido “que em razão de sua atividade, torna-se mais vulnerável ou até um alvo dentro do sistema”. Em sua compreensão sobre o tema, D’urso entende que o espírito da prisão especial não é garantir privilégios, e sim “é medida de segurança para aquele que precisa desse mínimo de proteção à sua vida”. (D’URSO, 2001, p.60-61)

Em leve crítica construtiva a restrição da garantia da prisão especial ao rol de elencados no artigo 295 e legislações específicas, D’urso (2001) acredita que esta garantia deveria ser estendida a todos os presos provisórios, assim sendo, a igualdade formal preconizada pela Constituição, em sua opinião, seria atingida em seu apíce. No entanto, em momento algum D’urso deixa-se tender pela inconstitucionalidade da norma, pelo contrário, mesmo nos moldes atuais, professa por sua manutenção, ampliação e fortalecimento.

Bastos e Meyer-Pflug (2001) atribuem ao instituto da prisão especial status de norma constitucionalmente positivada e respaldada pelo princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, no entanto, não concordam com os parâmetros utilizados na escolha dos seus beneficiários.

Das lições sobre a finalidade do princípio da isonomia os ensinamentos de José Afonso vão no sentido de que, “esse princípio tem como objetivo tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades” desprende-se da significação desse princípio, um dos pilares de sustentação para o instituto da prisão especial e sua consequente constitucionalidade. (SILVA, 1996, p.218)

Nesse mesmo sentido, tangendo pela constitucionalidade da prisão especial em face da Constituição, Hermann Neto acertadamente define que a prisão especial visa oferecer tratamento mais humano ao indiciado ou réu que, pelas “qualidades morais e sociais”, merecem melhor tratamento e, também pelas consequências irreparáveis que a convivência desordenada com presos perigosos poderia lhes causar o fulcro é o princípio da igualdade material, o qual estabelece que a lei deve tratar igualmente os desiguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades (NETO, 2002)

Importante citar a doutrina de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que entendem que as prerrogativas de tratamento distinto previstas em lei não são afronta ao principío da isonomia, sendo constitucionalmente aceitas as diferenciações desde que fundadas na razoabilidade e interesse público

O princípio constitucional da isonomia não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardam distinções de grupo social, de sexo, de profissão,de condição econômica ou de idade, ente outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender alguma razão de interesse público (PAULO; ALEXANDRINO, 2008, p. 109).

Diante das palavras de Falconi, “falar em prisão no Brasil, é falar em um compartimento onde se guardam presos. “Depósitos” de pessoas que se encotram sobre a guarda do Estado... todos ficam amontoados num mesmo espaço físico”, fica assim evidenciada a necessidade da existência do instituto da prisão especial, uma vez que diante de um sistema penitenciário em estado de falência, é indubitávelmente necessária a materialização do princípio da cautelaridade no direito processual penal, no sentido da ampliar a proteção do custodiado, uma vez que lhe é garantido na Constituição o seu estado de inocência, assim sendo inconcebível a negação dessa prerrogativa por parte do Judiciário ao indivíduo detentor desse direito. (FALCONI, 1998, p.47)

Antônio Bandeira de Mello, levando-nos a concluir pela constitucionalidade da prisão especial em face do princípio da isonomia, conclui que somente haverá ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando a “norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada”. (MELLO, 2009, p. 48)

Em uma definição própria sobre as prerrogativas e garantias ofertadas ao advogado quanto ao instituto da prisão especial e sua constitucionalidade temos Tadeu Rodrigues Rosa que é claro no sentido de que,

A classe dos advogados não possui foro privilegiado, ao contrário de outras instituições, e seus integrantes têm pleno conhecimento das disposições legais, mas possuem prerrogativas que lhe são outorgadas não por decreto, mas por lei federal, sob pena de desobediência ao Estado de Direito, instituido pela Constituição de 1988. (ROSA, 1999)

O Supremo Tribunal Federal em formação plena garantiu a constitucionalidade da prerrogativa de recolhimento em sala de Estado-Maior ao advogado sob custódia até o trânsito em julgado da condenação. Em julgamento da Reclamação 4.713 de Santa Catarina o Min. Ricardo Lewandowski assim julgou:

A prisão de profissional inscrito na OAB em dependência da policia militar não desafia o decidido por esta corte. E, mais adiante, explicava que “a expressão sala de Estado-Maior” deve ser interpretada como sendo uma dependência dem estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas.

Eis a ementa:

“Reclamação. Prisão de advogado. Recolhimento em dependência da polícia militar. Descumprimento de decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127. Inoccorrência. Entendimento da expressão “Sala de Estado Maior” contida na lei 8906/94. Reclamação Improcedente.

...

IV. O preceito legal confere ao advogados o direito a prisão especial, antes do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos demais presos

...

VII. Reclamação julgada improcedente.

Tourinho Filho (1994) tende pela constitucionalidade do instituto da prisão especial ao afirmar que não há qualquer lesão ao princípio da isonomia presente na Constituição, uma vez que em seu entendimento não se trata de concessão ou de privilégios a determinadas classes, trata-se sim, de uma “atenção a certas pessoas”, levando-se em conta, exclusivamente, a relevância, a majestade e a importância do cargo ou função que essa ou aquela pessoa desempenhe no cenário jurídico-político da Nação. (FILHO TOURINHO, 1994 p.357-358)

Diante dos inegáveis argumentos favoráveis ao instituto da prisão especial não nos resta, senão outra alternativa a tender pelo lado de sua sua manutenção, uma vez que a constitucionalidade da medida já se encontra pavimentada no mundo jurídico. Porquanto, as garantias e prerrogativas oferecidas ao custodiado, conforme suscitado por diversos autores ao longo desse trabalho científico, não se encontram em discordância com o ordenamento constitucional pátrio vigente.

No tópico seguinte serão apresentados breves considerações e ponderações de autores e legisladores que percebem o instituto da prisão especial como norma de caráter inconstitucional. Salienta-se que em tese, o príncipal argumento dos que advogam contra sua manutenção se embasam no sentido de que a prisão especial tal como encontra-se positivada em normas infra-constitucionais e legislações específicas atenta contra o princípio constitucional da isonomia.

6 Breve exposição de doutrinas sobre a incostitucionalidade da prisão especial e a isonomia na Constituição de 1988

A prisão especial que na visão de seus defensores é percebida como instrumento de defesa do cidadão no Estado democrático de direito tem ferrenhos críticos. Cite-se Guilherme Nucci (2004) que associa a prisão especial “aos casos de foro privilegiado”, em sua concepção, com as disposições inseridas art. 295 e alterações seguintes do Código de Processo Penal, o legislador criou uma categoria distinta de brasileiros, quais sejam, aqueles que devem dispor de tratamento diferenciado, pelo menos até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em contraposição ao argumento da doutrina majoritária que entende a prerrogativa da prisão especial leva em consideração o cargo ou a função exercida pela pessoa e não a pessoa, Nucci é enfático ao contra-argumentar com suas palavras no sentido de que

Quem vai preso é o indivíduo e não seu cargo ou sua função. Quem sofre os males do cárcere antecipado e cautelar é o ser humano e não o seu título. Em matéria de liberade individual devemos voltar os olhos à pessoa e nao aos seus padrões sociais ou econômicos, que a transformem em alguém diferenciado. (NUCCI, 2004 p.536)

Eugênio Pacelli Oliveira tem entendimento no mesmo sentindo no que se refere a excessiva proteção estatal proporcionada pela prisão especial no entanto se mostra mais pragmatico a medida que,

À exceção de uma ou outra situação, sobretudo quando fundada no exercício de determinadas funções públicas, ligadas a própria persecução penal, parece-nos absurdamente desigual o tratamento reservado a algumas pessoas, especialmente quando baseado no grau de escolaridade de que são portadoras (art. 295, VII, CPP).

De outra perspectiva, a distinçao e a desigualdade revelam, de modo subliminar, uma confissão estatal expressa no sentido de que nossos estabelecimentos prisionais (delegacias, cadeias públicas etc.) devem mesmo ser reservados para as classes sociais menos favorecídas (econômica, financeira etc.) o que, aliás, iria mais sombria, qual seja, a da seletividade do sistema penal. (OLIVEIRA, 2012, p.570)

Retornando aos ensinamentos de Nucci (2004) desprendemos de suas lições que sua resistência ao reconhecimento da constitucionalidade da prisão especial reside em sua concepção quanto ao princípio da isonomia previsto e positivado na Constituição de 1988. Para esse autor somente poderia haver a manutenção desta no ordenamento jurídico na medida que fosse garantida a todos os presos provisórios a prerrogativa da prisão especial, qual seja recolhimento em lugar separado dos condenados, uma vez que não se deve misturá-los aos criminosos, principalmente os perigosos, uma vez que também com força de princípio constitucional temos o princípio da presunção de inocência.

Na função de legislador e com convicção contrária ao instituto da prisão especial temos o deputado Marcelo Itagiba (2008) que em suas razões no projeto de lei nº 3119 de 2008 ataca o instituto da prisão especial propondo extirpar de uma vez por todas o instituto da prisão especial do ordenamento jurídico brasileiro e como consequencia a “revogação de diversas leis que reservam a alguns, em detrimento de outros, tratamento especial”. Para Itagiba a prisão especial ofende o preceito constitucional presente no artigo 5º da Constituição Federal que reza pela igualdade dos indivíduos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e garante a inviolabilidade do direito a igualdade. Diante desse entendimento percebe-se que Itagiba interpreta como igualdade formal o conceito de isonomia presente na Constituição de 1988. (ITAGIBA, 2008)

O também legislador ordinário deputado Junji Abe (2011) propôs em projeto de lei nº 2065 de 2011 a extinção do benefício da prisão especial ao portadores de diploma universitário em sua concepção o diploma universitário não lhe da vantagem em relação aos demais presos, não piora sua convivência com os outros presos. No entendimento do nobre deputado estar em prisão comum não representa ameaça para a integridade física do encarcerado. Em suas palavras a prisão especial

viola o princípio constitucional da isonomia, promovendo a desigualdade de tratamento entre os presos, sem razão efetiva. Quem teve a oportunidade de cursar uma faculdade encontra-se melhor preparado para discernir entre atos legais e ilegais, sendo mais apto a conhecer e interpretar as leis. (ABE, 2011)

Ampliando o entendimento anterior temos Nucci (2004) que é enfático ao afirmar que “somos da opinião de que toda e qualquer forma de discriminação deveria ser abolida, inclusive a prisão especial”. E continua no sentido de que a lei 10.258/2001 teve a finalidade de minimizar o problema, no entanto, não apresentou soluções factíveis que indicassem um caminho para a superação das divergências doutrinarias.

Diante dos pressupostos anteriormente apresentados podemos concluir que os argumentos apresentados pelos doutrinadores e legisladores favoráveis a inconstitucionalidade da prisão especial possuem em seus pontos de vista, fundamentos jurídicos concretos, que no entanto, não encontram hoje grande respaldo no seio jurídico, uma vez que o conceito de igualdade na interpretação do Supremo Tribunal Federal repousa na ideia do fortalecimento da igualdade como matéria, na medida em que vivemos em uma sociedade cada vez mais plural e ávida por garantias constitucionais que atendam os desiguais na medida de suas desigualdades.

7 CONCLUSÃO

Conforme denota-se do presente trabalho científico, o instituto da prisão especial é materia processual polêmica, sendo que a análise e compreenssão da legislação que trata do assunto envolve pontos complexos, especialmente no que se refere ao princípio da igualdade.

A liberdade como direito civil é inerente ao ser humano e encontra morada em nossa Constituição, quanto perdida, significa uma das mais duras e dolorosas penas que podem ser impostas ao sujeito. Diante desse cenário o papel do Estado é garantir que eventual sanção de constrição desse direito fundamental se dê na forma da lei, sendo emanada de autoridade competente após respeitado o devido processo legal.

A prisão, por ser a ultima ratio contra o estado de liberdade do indivíduo necessita de máxima cautela por parte do poder público, devendo o Estado garantir, nos limites da lei, o direito à prerrogativa da prisão especial, até o trânsito em julgado aos elencados no artigo 295 do Código de Processo Penal, uma vez que a proteção visada pelo artigo citado não tem por finalidade conceder regalia a determinada classe ou sujeito e sim, a sua função é extender proteção especial àqueles que o legislador penal considera mais vulneráveis ao sofrimento do cárcere.

A realidade social do nosso sistema carcerário nos permite advogar no sentido de que inconstitucional é a prisão comum, como ela apresenta-se no dia a dia. Da realidade dos inúmeros centros de detenção, presídios, prisões e delegacias por todo o Brasil o que temos são pessoas trancafiados em locais insalubres e praticamente inabitáveis, onde a dignidade da pessoa humana está tão ausente quanto a própria finalidade do sistema, qual seja, a recuperação do preso.

A prisão especial tem a classificação sui generis, e em decorrência de suas particularidades merece tratamento diferenciado. Suas condições deveriam ser extendidas a todas as pessoas na condição de presas provisoriamente, na medida que seus fundamentos encontram-se alicerçados nos princípios da legalidade, dignidade da pessoa humana, presunção de inocência e da isonomia, todos positivados na Constituição da República de 1988.

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Prisão especial: constitucionalidade e inconstitucionalidade na perspectiva dos princípios constitucionais fundamentais

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