1. INTRODUÇÃO
As sociedades simples foram introduzidas pelo novo Código Civil em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982), isto é atividades não empresariais ou atividade de empresário rural. Assim, à luz das atividades desenvolvidas pode-se dizer se uma sociedade é simples ou empresária.
Em se tratando de sociedade simples, a mesma pode assumir a forma de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no novo Código Civil, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, e sociedade limitada. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às sociedades simples. Na prática, dificilmente se fará opção pela sociedade simples, normalmente será utilizada a forma de uma sociedade limitada, dada sua simplicidade de constituição e funcionamento, aliada à limitação da responsabilidade dos sócios.
Assim sendo, a disciplina das sociedades simples não possuiria maior importância, não fosse a opção do legislador pátrio em utilizar as regras das sociedades simples, como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas pelo Código Civil [1].
Tal opção é objeto de críticas acertadas. Rubens Requião afirma que seria melhor que o código trouxesse regras gerais atinentes a todas as sociedades como um capítulo, e não como regras relativas às sociedades simples que não são ligadas à nossa tradição [2]. Além disso, as sociedades simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial, ao contrário das outras sociedades previstas que exercem basicamente tal tipo de atividade, sendo um contra-senso buscar nas sociedades simples soluções, para as sociedades limitadas [3].
2. CONSTITUIÇÃO
Para adquirir personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente, que no caso das sociedades simples é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade do que é a sociedade, assegurando o conhecimento de elementos essenciais na vida da mesma a terceiros que negociam com a mesma. Nada que esteja fora do contrato social, pode ser oposto a terceiros (art. 997, parágrafo único). Há que se ressaltar que além do registro inicial, devem ser registradas quaisquer alterações no ato constitutivo, bem como devem ser averbadas as instituições de sucursais ou filiais.
O ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados no artigo 997 do Novo Código Civil, devendo indicar:
a) Qualificação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio);
b) Qualificação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração).
c) Capital social, sua divisão, e sua formação (bens ou serviços).
d) Participação nos lucros e nas perdas
e) Responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus poderes.
O referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato social a questão da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios. Todavia, trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade, não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Desse modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades, como a menção ao grau de responsabilidade dos sócios, decorrente da escolha de determinado tipo societário, e não como uma opção dos próprios sócios.
Tais requisitos não são os únicos elementos do contrato social, mas são os mais importantes. A importância desses elementos na vida da sociedade é tão grande, que a lei condiciona sua modificação à deliberação unânime dos sócios (art. 999 do novo Código Civil), o que pode gerar algumas iniqüidades, como a perpetuação de uma pessoa na administração da sociedade.
3. SÓCIOS
O substrato das sociedades é um conjunto de pessoas que se reúne para atingir fins comuns, vale dizer, os sócios são a base da sociedade, sem eles não existe sociedade.
3.1 – NOÇÕES GERAIS
A aquisição da qualidade de sócio decorre da subscrição do capital, isto é, do compromisso de pagamento de uma parte do capital social. Os sócios, no mínimo dois [4], podem ser pessoas físicas ou jurídicas, brasileiros ou estrangeiros [5], residentes no país ou no exterior.
No caso de pessoas físicas exige-se que sejam pessoas capazes. No regime do Novo Código Civil não há expressamente a proibição dos sócios incapazes, mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair, em nome de seus filhos, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Diante de tal regra, acreditamos ser mantida a orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior, restringindo-se a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio de sociedade empresária, aos casos onde não haja risco de responsabilização direta dos mesmos, o que lhes afasta das sociedades simples.
No regime do Código Comercial muito se discutia a respeito da possibilidade da sociedade entre cônjuges, tendo-se concluído após o advento do Estatuto da Mulher Casada pela admissibilidade de tal associação [6], ressalvada a possibilidade de anulação da sociedade no caso de fraude ao regime de bens do casamento [7].
Com o advento do novo Código Civil proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação total de bens, protegendo-se o próprio regime de casamento. No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios, ou seja, nem sempre haveria de fato dois sócios. No regime da separação total, haveria a união do que deveria estar separado.
A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é, pois, evitar a mudança do regime matrimonial. Entretanto, acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens que mesmo no regime da comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio [8], então por que proibir a associação entre os dois?
3.2 – DEVERES DOS SÓCIOS
Ao subscrevem o capital social, os sócios passam a ser partes do contrato plurilateral, contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade, e para com os demais sócios. Tais obrigações se iniciam no momento da constituição da sociedade, se outro não for fixado pelo contrato social, e só terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais (art. 1.001).
O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua contribuição para o capital social. Nas sociedades simples, tal contribuição pode ser em bens ou serviços.
No caso de contribuição em bens que não dinheiro, o sócio responde pela evicção, e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos, vale dizer, o sócio não se desonera da sua obrigação, se ela não for efetivamente cumprida. No caso de contribuição em serviços, não se admite que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade, sob pena de exclusão e não percepção dos lucros.
Caso o sócio descumpra tal dever, caso seja um sócio remisso, a sociedade deve notificá-lo, para constituí-lo em mora assegurando-lhe um prazo de graça de 30 dias para cumprir seu dever. A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação, é necessária a interpelação, como no direito português [9]. Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação, os demais sócios (a sociedade) poderão optar por uma indenização pelos danos causados pela mora do sócio, ou pela exclusão do mesmo, ou pela redução de sua quota ao valor integralizado (art. 1.004).
Attila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades ao remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito da sociedade [10]. Acreditamos que é uma forte pressão para evitar o inadimplemento, mas não a consideramos excessiva, nem fonte de enriquecimento ilícito.
Como em qualquer negócio jurídico, aquele que atrasa a sua prestação responde pela mora, devendo indenizar o credor pelo atraso, diferente não deve ser a situação do sócio em relação à sociedade [11]. De outro lado, se o sócio descumpre seu dever primordial, ele quebra a relação de confiança com os demais sócios, quebra a affectio societatis, sem a qual a sociedade não seria constituída. Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato como um todo, no entanto, as sociedades são contratos plurilaterais, podendo haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso, preservando a existência da sociedade.
E não se pode falar em enriquecimento ilícito, pois o sócio receberá a sua parte no patrimônio da sociedade, proporcionalmente ao montante efetivamente realizado de suas quotas, conforme balanço especialmente levantado (art. 1.031).
Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e cooperação recíproca [12], ou dever de colaboração, que não é previsto em nenhum dispositivo, mas inerente à constituição e sobrevivência da sociedade [13]. O sócio deve "Velar nos interesses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade" [14]. Em outras palavras, o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade, ou os demais sócios, ele deve agir lealmente, colaborando para se atingir o fim comum objetivado pela sociedade. Tal dever cuja abstração pode levar a crer que se trata de uma utopia, tem dado margem à exclusão do sócio que o viola, pela quebra da affectio societatis [15].
Por derradeiro há o dever de participar das perdas, o que decorrerá do tipo de sociedade, o qual, define a limitação ou não da responsabilidade dos sócios.
3.3 – DIREITOS DOS SÓCIOS
Ao subscrever uma parte do capital, isto é, ao se comprometer a pagar o valor de determinadas quotas, adquire-se a qualidade de sócio, da qual não decorrem apenas deveres, mas também direitos. Tais direitos são de duas espécies: direitos pessoais e direitos patrimoniais [16].
O direito patrimonial é o direito eventual de crédito contra a sociedade, consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade. Trata-se de um direito eventual, condicionado [17], na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos, como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade.
Em relação à participação nos lucros, a princípio, é livre à sociedade decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino, isto é, desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum sócio. No silêncio do contrato social, cada sócio participa dos lucros na proporção de suas quotas (art. 1.007). Todavia, o sócio que contribui em serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas, o que é criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação, nos dizeres de Attila de Souza Leão de Andrade Jr [18].
Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que aquela do Código Comercial, que lhes assegurava a participação equivalente a do menor cotista, e também melhor que a do direito italiano que remete tal decisão a uma decisão judicial por equidade [19]. Acreditamos que a média a ser feita, é entre o valor das quotas, ou seja, se atribui uma quota fictícia a tal sócio, consistente na média das demais cotas, e de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros. Há que se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no direito brasileiro, sendo substituída pela contratação de empregados especializados, a quem se assegura uma participação nos lucros.
A par dos direitos patrimoniais, os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio, como a fiscalização dos atos da administração, e a participação na administração, ou pelo menos na escolha dos administradores [20].
3.4 – RESPONSABILIDADE
O traço distintivo de um tipo societário é a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade. Neste particular, há que se destacar que a sociedade simples que ora analisamos, é um dos tipos de sociedade de que podem se servir os exercentes de atividade não empresarial.
A princípio, responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria sociedade (art. 1.024 do Novo Código Civil), dada a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas. Todavia, no caso de insuficiência desse patrimônio, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal.
Nas sociedades simples, a regra geral é que os sócios respondem subsidiariamente, na proporção de sua participação no capital social (art. 1.023), vale dizer, o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social, e pela parte da dívida equivalente a parte do mesmo no capital social.
A título exemplificativo, imagine-se a seguinte situação hipotética, uma sociedade simples formada por três sócios que subscreveram cotas iguais de R$ 1.000,00 (um mil reais). Considerando, que a sociedade não possua mais patrimônio, embora possua uma dívida de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), qual seria a responsabilidade de cada sócio por essa obrigação?
Levando-se em conta a ausência de patrimônio social, chega-se à pessoa dos sócios, os quais respondem na proporção de suas quotas, ou seja, cada sócio terá responsabilidade por R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Embora, a princípio, não haja solidariedade entre os sócios, os mesmos podem no contrato social estipular a solidariedade entre eles (art. 1.023), de modo que qualquer sócio seria obrigado pela totalidade da dívida, e ao pagar se sub-rogaria nos direitos de credor e adquiria o direito de regresso contra os demais sócios.
Tal regra de solidariedade que pode ser estipulada é entre os sócios, e não destes com a sociedade como sustenta Attila de Souza Leão Andrade Junior [21]. Tal autor nota a incongruência de tal interpretação e afirma que isso dificilmente ocorrerá, pois desvirtuaria a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas.
Se a solidariedade fosse com a sociedade, a disposição estaria no artigo 1.024 do novo Código Civil, que estabelece a regra da subsidiariedade. A lógica é que a exceção seja estipulada no artigo que traz a regra. A cláusula de responsabilidade solidária é admitida pelo artigo 1.023 do novo Código Civil que estabelece a responsabilidade dos sócios na proporção de suas quotas, vale dizer, que estabelece a não solidariedade entre os sócios. Assim, pode-se concluir que a solidariedade que pode ser estipulada é aquela entre os sócios, nas suas relações com terceiros.
Essa responsabilidade vale para todos os sócios, não havendo a limitação aos gerentes, e nem a possibilidade de exclusão da mesma na órbita interna da sociedade pelo contrato social, como ocorre no direito italiano [22]. Mesmo o sócio que ingressa na sociedade não se exime da responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua admissão (art. 1.025).
O sócio que se retira ou é excluído permanece obrigado por dois anos após a averbação da sua saída, em relação às obrigações anteriores à averbação da alteração contratual. Discordamos de entendimento de Attila de Souza Leão Andrade Júnior, para quem a responsabilidade do sócio que se retira ou é excluído perdura inclusive para as obrigações posteriores à averbação, pelo prazo de 2 anos [23].
Com efeito, o artigo 1.032 do Novo Código Civil tem uma redação confusa, mas acreditamos que a interpretação a ser feita é a seguinte, o sócio que se retira ou é excluído tem responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos, o que decorre da primeira parte do dispositivo. E, no caso de demora na averbação da sua saída, terá responsabilidade pelas obrigações entre a sua saída efetiva e a averbação da alteração, também pelo prazo de 2 anos, com o intuito de se proteger os terceiros de boa fé que negociam com a sociedade, e não têm ciência da saída do sócio.
Acreditamos ser a interpretação mais coerente, na medida em que seria completamente desarrazoado impor responsabilidade ao sócio que saiu da sociedade, mesmo depois que todos tenham a condição de saber que o mesmo não é mais sócio, não há motivo para tanto. Ora, se ele não é mais sócio, como impor uma obrigação decorrente de tal qualidade?
No caso de falecimento do sócio, seus herdeiros mantêm a responsabilidade por dois anos após a averbação da resolução da sociedade, em relação às obrigações anteriores ao falecimento do sócio.
No caso de cessão da quota, com a substituição do sócio, cedente e cessionário mantém-se solidariamente responsáveis pelas obrigações anteriores à averbação da alteração contratual pelo prazo de 2 anos após tal averbação (art. 1.003). Pelas obrigações posteriores averbação a responsabilidade é exclusivamente do cessionário.
4. POSIÇÃO DOS CREDORES DO SÓCIO
A sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas, na qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o consentimento dos demais. Ademais, em geral os sócios terão uma qualificação profissional específica, dada a natureza não empresarial da atividade desenvolvida. Em virtude disso, seria estranho que a quota de um sócio fosse penhorada e alienada judicialmente, havendo a aquisição por um terceiro, que ingressaria na sociedade. Assim, a luz de tal raciocínio, não haveria como os credores particulares do sócio, lançarem mão de qualquer medida que afetaria a sociedade.
Todavia, é certo que a quota representa direitos patrimoniais do sócio, os quais tem valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal. E, de acordo com o artigo 691 do Código De Processo Civil "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Assim sendo, a quota como bem integrante do patrimônio do sócio devedor, pode estar sujeita a constrição judicial, para satisfazer os direitos dos credores.
Há, pois um conflito, entre o direito do credor, e o direito dos demais sócios, de não aceitarem uma pessoa estranha. O Superior Tribunal de Justiça, em relação às limitadas, firmou uma orientação privilegiando o direito do credor, asseverando a penhorabilidade da cota, mas atentando a princípios do direito societário, ao assegurar que "havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade" [24].
Nas sociedades simples uma solução similar é consagrada pelo novo Código Civil com mais concessões aos princípios de direito societário. A quota está sim sujeita aos credores particulares do sócio, mas não haverá possibilidade do ingresso de estranhos na sociedade, nem temporariamente. O artigo 1.026 assevera que na ausência de outros bens, os credores do sócio poderão fazer recair a execução sobre o direito do sócio aos lucros, ou sobre o direito do sócio sobre o patrimônio social em caso de liquidação. Neste último caso, haverá a dissolução parcial da sociedade, com a exclusão de direito do sócio [25], e o depósito em juízo, em 90 dias, do valor em dinheiro equivalente à sua parte na sociedade.
Ao reconhecer-se que a execução pode recair apenas sobre os direitos patrimoniais do sócio, chega-se a uma solução digna de aplauso, pois o credor será satisfeito, e a sociedade não terá o ingresso de estranhos.
