Resumo: Tem–se discutido hoje no meio jurídico, sobre a introdução de provas psicografadas no processo penal e se a mesma não feriria dois princípios constitucionais, o contraditório e a ampla defesa. E esta discussão tem uma razão de ser, indaga-se se não estaríamos buscando na religião a solução de conflitos no âmbito jurídico. Entretanto, em face da pluralidade de crença e ao princípio do devido processo penal, a discussão que veda a utilização de tais cartas como meio de prova torna-se insuficiente em suas fundamentações. As cartas psicografadas como meio de prova no processo penal é e sempre será um tema discutido tanto do ponto de vista religioso quanto no ponto de vista jurídico.
Palavras-chave: cartas psicografadas, processo penal, contraditório, ampla defesa, provas.
Sumário: 1. Introdução. 2 Evolução do processo penal e das provas. 2.1 Sistema inquisitório. 2.2 Sistema acusatório. 2.3 Sistema misto. 2.4 Processo penal na Grécia. 2.5 Processo penal em Roma. 2.6 Processo penal canônico. 2.7 Processo penal na modernidade. 2.8 Processo penal no brasil. 2.9 A evolução da provas no processo penal. 3. Do conceito de provas e sua importância no processo penal. 3.1 Sistemas de apreciação da prova. 3.2 Meios de prova. 3.3 Da admissibilidade das provas no processo penal. 4 A relação das provas no processo com o devido processo penal e suas garantias. 4.1 Do contraditório. 4.2 Da ampla defesa. 4.3 Como as provas concretizam os princípios do contraditório e da ampla defesa. 5 Das provas psicografadas. 5.1 Conceito. 5.2 Da psicografia como meio de prova. 5.3 A prova psicografada e as garantias do devido processo legal. 5.4 Caso concreto e breves considerações. 5.4.1 Caso maurício. 5.4.2 Análise da sentença do juiz singular. 6 Conclusão. Referências. Anexo – sentença do juiz singular- processo crime nº 115/76.
1. INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo estudar sobre o tema atual que está emergindo vários posicionamentos doutrinários divergentes, qual seja, a introdução de provas psicografadas no processo penal como meio de prova e sua correlação com o contraditório e a ampla defesa.
Ateve-se este trabalho em analisar único e exclusivamente a prova psicografada no âmbito jurídico, sem adentrar em questões religiosas, isto com o intuito de possibilitar uma melhor visão e compreensão sobre o tema e sobre o ora analisado.
Buscou-se no decorrer dos capítulos fazer uma exposição do contexto histórico do processo penal, o que se pode entender por prova, os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e ao final a relação das mesmas com as provas psicografadas, bem como análise de um caso concreto.
Dois princípios constitucionais foram basilares para fundamentar o assunto proposto neste trabalho, quais sejam: o contraditório, visto como a possibilidade de as partes contraporem ao alegado pela parte contrária, e a ampla defesa, entendida como a possibilidade de as partes além de contraporem o alegado, fazer isto em simétrica paridade, ou seja, com igualdade de armas e com toda espécie de mecanismos processuais indispensáveis à garantia de seus direitos.
Ao longo dos capítulos foi feita uma abordagem do que seriam provas psicografadas para depois analisá-la juridicamente, se a mesma feriria ou não os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Para isto utilizamos tanto a nossa atual legislação processual penal, posicionamentos doutrinários contrários e favoráveis a utilização das provas psicografadas como meio de prova e análise de uma decisão no caso concreto.
O objetivo norte desta monografia foi de trazer a baila um assunto tão discutido atualmente, não só aos acadêmicos do Direito, mas a todo aquele que se interesse juridicamente, religiosamente e socialmente pelo tema proposto e mostrar que em nossa legislação atual não há que se falar em descrição taxativa de dos meios probatórios e nem prevalência de uma prova sobre a outra quando o objetivo é demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Lógico que as partes devem ater as vedações constitucionais quanto aos meios utilizados para comprovação da inocência, entretanto face ao devido processo penal e a nossa pluralidade de crenças, um escrito tido a priori, como de cunho religioso, pode não o ser, e passado por todo um exame técnico jurídico está apto a servir como meio probatório no processo penal e demonstrar de forma articulada com outras provas constantes nos autos a inocência do réu.
2. A EVOLUÇÃO DO PROCESSO PENAL
Desde que o Estado avocou para si a pretensão punitiva, ou seja, o jus puniendi, não há mais que se falar em auto defesa. A resolução dos conflitos entre as partes fica nas mãos do Estado que exercendo a função jurisdicional diz o direito.
Marques (1997, p. 24) citando Jellineck1 diz que “ o jus puniendi é a manifestação do poder de império do Estado, pois este punindo exercita a sua soberania, filia–se o direito de punir à classe dos direitos públicos subjetivos emanados do status subjectionis.”
Diante disto, praticado um ilícito penal, o Estado por meio da jurisdição sancionará o autor do ato delituoso. Evidente que o Estado–juiz não aplicará o Direito de forma arbitrária e por isso para atingir um fim ultimo que seja a paz social e a harmonia entre os cidadãos, obedecerá a certos requisitos indispensáveis à aplicação do direito. Ou seja, ele o fará por meio de um processo, na área penal, denominado de processo penal, sendo este entendido como um conjunto de atos coordenados entre si, que ao final levarão a convicção do juiz e este dará o veredicto, proferindo uma sentença.
Segundo Tourinho Filho (1999, p.11) o processo é um conjunto de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, a solução de um conflito de forma imparcial.
Hoje temos um processo penal bem estruturado com as funções de acusar, julgar e defender, previamente definidas em nossa Constituição. Há uma garantia para as partes da imparcialidade do juiz; são garantidas o contraditório e ampla defesa, a oralidade e publicidade dos atos processuais, de forma que garanta o Devido Processo Penal em um Estado Democrático de Direito, mas nem sempre foi assim...O processo penal passou por três fases sendo estas: Inquisitório, Acusatório e Misto.
2.1 Sistema Inquisitório
Neste sistema, conforme Machado (2009, p. 08), as funções de acusar, defender e julgar são concentradas no órgão judicial; não há que se falar em oralidade, nem publicidade dos atos processuais, uma vez que estes são feitos em sigilo.Também neste sistema não há a presença do contraditório e da ampla defesa das partes. Neste sistema a parcialidade e a discricionariedade são marcantes na decisão emanada pelo órgão judicial.
Tourinho Filho (ano, p.87) também é do mesmo posicionamento e diz:
O processo do tipo inquisitório é a antítese do acusatório. As funções de acusar, defender e julgar encontram- se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz. È ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter as rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto e não em sujeito de direito.
Conforme se vê este processo de nada há de democrático, vê se que este tipo de processo só é contemplado em um governo déspota, veementemente autoritário. É um processo que o acusado se torna objeto do processo e a sua sorte fica lançada ao arbítrio do juiz. È o juiz quem dá a sentença da forma que melhor lhe aprouver já que é ele que inicia e termina o processo. E se é ele quem inicia pode-se dizer que o seu convencimento quanto a culpabilidade do acusado já está presente desde o inicio.
Marques (1997, p.70) elucida que este sistema, além de incompatível com os fundamentos e garantias individuais, apresenta inúmeras imperfeições, pois acusar e julgar ao mesmo tempo são psicologicamente incompatíveis.
Concordamos com os autores supra, vez que se não houver figuras distintas dos órgãos de acusação e de julgamento a sentença certamente será contrária ao que se preceitua como busca da verdade real, pois que esta verdade será o convencimento prévio do ato delituoso pelo Juiz.
2.2 Sistema Acusatório
No sistema acusatório as funções de defender, acusar e julgar ficam a cargo de órgãos diferentes e é este o atual sistema adotado pela nossa legislação pátria.
O sistema acusatório segundo Machado (2009, p. 08) é caracterizado por haver contraditório, oralidade, publicidade dos aos processuais. Nele as funções de julgar, defender e acusar são exercidas por órgãos distintos ao contrario do sistema inquisitório. O juiz neste sistema já não age mais “ex oficio”; este tem que ser provocado para exercer a jurisdição, há liberdade das partes quanto a apresentação de provas e com relação a prisão preventiva aqui ela é exceção e não a regra.
Tourinho Filho, (1999, p.88) comenta:
No processo acusatório, que campeou na Índia, entre os atenienses e entre os Romanos, notadamente entre o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigora em muitas legislações, inclusive na nossa, existem, como traços profundamente marcantes:
a) contraditório, como garantia político - jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, ema decorrência do contraditório encontram- se em pé de igualdade;
c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial);
d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos, e logicamente, não é dado ao juiz iniciar processo;
e) o processo pode ser oral ou escrito;
f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes,
g) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou o representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado. Presentemente, a função acusadora, em geral cabe ao Ministério Público.
Neste sistema, todas as garantias constitucionais estão presentes. O processo não fica mais ao arbítrio do juiz, e as funções são bem distintas, o que concretiza o objetivo de um Estado Democrático de Direito.
2.3 Sistema Misto.
Este sistema é caracterizado por uma fase inicial do tipo inquisitória e uma fase de julgamento do tipo acusatória.
Segundo Tourinho Filho (1999, p.91) as fases de investigação preliminar e instrução preparatória são de natureza inquisitiva, sem contraditório, ampla defesa e tipicamente secretas já na fase de julgamento o processo se desenvolve de forma oral, contraditória e pública.
Para melhor compreendermos os três tipos de sistemas faremos uma rápida passagem por quatro sociedades em que figuraram estes sistemas para após abordamos a nossa legislação.
2.4 Processo Penal na Grécia
Na Grécia pode-se dizer que o sistema predominante fora o acusatório. Os atenienses além de fazerem distinção entre crimes públicos e crimes privados, o julgamento dos crimes era todo realizado por tribunais sendo estes os: o Aerópago, os Efetas e os Heliastas, O Senado e Assembléia do Poço. Cada um uma função específica a quais crimes julgar.
Segundo Machado (2009, p.13) a acusação de deveria ir até o final do processo e deste o acusador não poderia desistir poderia ser feita ou por qualquer um do povo ou por um Tesmoteta.
Depois de apresentado as provas, dos indícios do crime como do calção pelo acusador, o Arconte fazia o Juízo de Seriedade para averiguar a veracidade dos fatos e o encaminhava ao Tribunal, convocando as pessoas que iam constituí-lo (TOURINHO FILHO, 1999, p. 77-78).
Tourinho Filho (1999, p.92 ) diz: “Este sistema era caracterizado pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da jurisdição e pela oralidade e publicidade dos debates.”. Não resta dúvida que os atenienses tinham um sistema acusatório.
Ainda segundo Machado, (2009, p. 13)
Évidente que os traços fundamentais do processo penal grego maçaram profundamente a cultura ocidental e se caracterizavam pelo predomínio do processo tipo acusatório, por ser processo das partes, regido pela publicidade dos atos processuais, com acusações bem definidas, com possibilidade de contraditório etc.
É importante ressaltar que mesmo tendo influenciado nossa cultura, o processo penal que prevaleceu o processo regido em Roma, pelo contexto da época um processo do tipo acusatório não vingaria em virtude de nem ser o Estado um Estado democrático de Direito.
2.5 Processo Penal em Roma
Roma passou por três momentos distintos: o Período Régio, a República e o Império. O Período Régio, marcado pela cognitio (cognição espontânea dos atos), a República pelo acusatio (acusação, processo oposto do processo inquisitivo), e o Império marcado pela cognitio extraordidem.
Segundo Machado (2009, p.14), o período Régio foi marcado pela inquisição. A cognitio (cognição espontânea dos atos) foi
Caracterizado pela inexistência das partes e conseqüentemente pela concentração dos poderes nas mãos do julgador (rex ou magistratum), que exercia a justiça criminal com intensa discricionariedade nos moldes do processo inquisitivo ou inquisitio, caracterizado pela total ausência de formalidades, que conferia primeiro ao rei e depois aos seus magistrados uma notória possibilidade de abuso da coercitio.
Tourinho fala que neste período não havia nenhuma garantia ao acusado, uma vez que o magistrado, além de proceder às investigações, o mesmo impunha a pena.
Após esta primeira fase, o qual os poderes de acusar e julgar se concentrava nas mãos dos magistrados, Roma passou para o Período da República, fase esta onde predominou o acusatio.
Conforme Tourinho Filho, iniciava-se o processo penal com a postulatio (postulação) dirigida pelo acusador ao quaesitor, quem verificava se o fato alegado constituía ou não crime, ou se havia algum obstáculo para que a denúncia fosse admitida. Se admitida a denúncia, o acusador deveria ir até o final do processo e deste não poderia desistir.
A administração da Justiça seria feita pelo Tribunal popular constituída pelo Judice jurati, a princípio eleitos dentre os senadores, e depois, dentre os cidadãos, observada algumas condições.
Machado (2009, p.15) ensina que nesta fase o Processo Romano rompia definitivamente com a cognitio para ingressar na acusatio.
Com admissão de acusação popular da provocatio ad populum; adoção de um processo das partes, e portanto, sem qualquer concentração dos poderes de julgar e acusar nas mãos dos magistrados; com publicidade da justiça e dos atos processuais (iudicia publica) consolidando as quaestiones perpetuae, que eram formulas previas e definitivamente estabelecidas para todos os julgamentos, o que delimitava o poder de coercitio dos julgadores.
Tratava-se, portanto de um processo do tipo acusatório, inteiramente oposto ao processo inquisitivo que dominava no tempo da Realeza. Note-se que houve um grande avanço se no tempo da Realeza nenhuma garantia era dado ao acusado, já na Republica o mesmo não acontece. Ao tempo da República já não é mais cabível instaurar um processo de ex oficio por parte do juiz; O julgamento não é mais feito de forma secreta e sim por tribunais de forma publica; não fica mais incumbido ao juiz as funções de acusar e julgar. Vê se que nesta fase o mínimo de garantias é atribuído ao acusado.
Entretanto ao final da Republica o processo inquisitivo passa novamente a vigorar e o Império segundo Machado (2009, p.16), retorna ao processo dos tempos da Realeza, e novamente nenhuma garantia é oferecida ao acusado.
2.6 Processo Penal Canônico
O processo Penal Canônico também foi do tipo inquisitivo.
Conforme Tourinho Filho (1997, p.82-85) até o séc XII o processo era tipicamente acusatório, não havia juízo sem acusação. O processo era nitidamente marcado pelos interesses da Igreja que queria protegê-los e assegurar uma exclusividade de religião. De princípio a intenção Do Tribunal do Santo Oficio da inquisição era combater os Hereges, entretanto tornou- se grande instrumento de dominação política que prevaleceu nas Legislações laicas de toda a Europa Continental até a Idade Média.
Após o Séc. XII o sistema acusatório foi posto de lado e prevaleceu o sistema inquisitivo, além de ter sido afastado a acusação a publicidade dos atos processuais também o foi. O juiz passou a agir de “ex oficio” e em segredo. E para se obter o melhor das provas, ou seja, a confissão empregou-se a tortura, nesta fase a confissão já bastava para que o acusado fosse condenado e a ele não havia nenhuma garantia, vez que qualquer denuncia anônima era suficiente para instaurar um processo.
Machado (2009, p 21), também é deste entendimento:
Não há duvida de que o tribunal do Santo Oficio da Inquisição vai representar uma experiência externa em termos de inquisitividade e autoritarismo na justiça criminal, eclesiástica e secula. Esse processo obedecia a seguinte tramitação: a) denuncia secreta em que a acusação não era revelada nem mesmo ao acusado, b) instauração de um processo com o exame da gravidade da culpa,c) prisão que se prolongava por anos a fio nos casos mais graves, d) seqüestro dos bens para custeio do réu no cárcere, e) inquirição de testemunhas de acusação e defesa, f) inquirição do reú em que este deveria revelar sua religião, origem, idade, profissão, laços familiares e de amizade, g)preparação para a tortura, em que o acusado assinava um termo de responsabilidade pelos castigos que passaria a receber, h)exame de consciência e tortura, quando então o réu era aconselhado pelos inquisidores a confessar os seus delitos; i) Mesa do Despacho, destinada ao exame da culpabilidade do réu, j) sentença com qualificação e aplicação do delito e aplicação da pena correspondente (penitencias, flagelações publicas, degredo, prisão, trabalho forçado e morte na fogueira), k) auto-fe com a leitura da sentença e execução da pena em meio a verdadeiras festas na sedes do Tribunal, em praça Publica.
A justiça eclesiástica notadamente não respeitou nenhum direito ao acusado, revelou - se um dos mais cruel jeito de se investigar ao acusado e com certeza suas penas foi as piores, perceptível também que o governo nesta época era autoritário.
2.7 Processo Penal na Modernidade
O processo penal na Modernidade foi marcado pelo humanismo, pelas idéias liberais de Beccaria com intenso repúdio ao processo inquisitivo. Foi um processo que claramente tentou romper com carga mística e irracional do tempo da inquisição, usando o processo não mais como um meio de perseguição política, mas sim com o ideário de busca da justiça.
Segundo Machado, (2009, p.23) o processo penal na modernidade tenta apresentar a expressão de mundo civilizado, adentrando em um modelo acusatório, já com utilização de meios racionais de prova e proporcionais quanto ao delito praticado. Tem como fim último a recuperação do criminoso, e não mais é um instrumento de castigo e vingança.
Machado (2009, p.23) ainda completa:
A partir do iluminismo de Becarria que este representou no campo penal, passou a se caracterizar, fundamentalmente, pelo modelo acusatório, pela adoção de procedimentos e julgamentos públicos, pela adoção dos meios racionais de produção de prova de prova, ela proporcionalidade entre a gravidade do crime e a severidade da pena, e sobretudo, pela busca de resultados socialmente úteis, compatíveis com o espírito humanitário, destinados a realização da justiça.
É de se ver que o ideário iluminista não mais condizia com o processo que vigorava e por isto mesmo buscou um processo que condissesse com as aspirações da época, já não era mais possível permitir que as provas fossem obtidas por meio de tortura, buscou - se novamente a publicidade dos atos processuais. Enfim, dar todo o aparato possível para o processo se tornasse novamente acusatório e assim permitisse o mínimo de garantia ao acusado, como a defesa, o contraditório e demais garantias.
2.8. Processo Penal no Brasil
Desde a colonização o processo penal brasileiro passou por duas fases: tanto o do Inquisitório tanto do acusatório que é o sistema que predomina hoje.
Nos tempos da colônia nosso processo penal foi relevantemente influenciado pelo código que vigia em Portugal. vigorava aqui as ordenações Filipinas que praticamente coincidiu com o Santo Oficio em Portugal, as Ordenações Filipinas eram famosas por suas penas infamantes.
Machado (2009, p 29).
Dentre as penas estavam a morte natural cruel, a morte natural para sempre, a morte natural simples, o cortamento dos membros, acoites, banimento, degredo, desterro, galés perpetuas, gales temporárias, prisão com trabalho, prisão simples e multa. Essas penas eram geralmente aplicadas a adversários políticos, da coroa, aos hereges, servos e negros, nem sempre guardava a devida proporção com o crime praticado.[...]
É correto concluir, que o processo criminal no Brasil, ao tempo da colônia, regido que estava pelas famigeradas ordenações Filipinas, exibia perfil místico, inquisitivo e hierárquico, seja pela influencia autoritária que processo eclesiástico sempre exerceu sobre s formas de funcionamento da justiça criminal nos tempos da colônia.”
Bem se vê que não seria diferente que o processo aqui instaurando não fosse tipicamente inquisitivo, haja vista que a influência canônica teve lastros incalculáveis, e sendo colônia de Portugal seria um contra senso que aqui o processo instaurado não tivesse as bases autoritárias da época.
O tempo do Império foi influenciado pelos ideais liberais do Iluminismo. Com a promulgação da primeira Constituição de 1824, no campo criminal as idéias humanitárias de Beccaria já podiam ser percebidas.
Conforme Machado: (2009, p 32)
Influenciado pelo ideário liberal, o Código de Processo Criminal de 1832 adota um processo do tipo acusatório, com a separação das funções de investigar, acusar, defender e julgar, fazendo surgir a figura do Juiz de Paz com funções instrutórias, do Promotor Publico incumbido da acusação, do Juiz de Direito e do tribunal do júri popular, este último dividido em júri de acusação para decidir a plausibilidade das queixas e denuncias, e júri de sentença com a função de proferir o julgamento final.
O nosso Atual Código de Processo Penal editado em 1941 adota o sistema acusatório tendo todas as funções de julgar, acusar e defender exercidas por órgãos diferentes.
Tourinho Filho (1997, p 92)
O processo é iminentemente contraditório. Não temos a figura do Juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial precede a uma investigação não contraditória, colhendo , À maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja o órgão do Ministério Publico, seja a vitima, instaura o processo por meio da denuncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se iminentemente contraditório, publico e escrito( sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências e sessão). O ônus da prova incumbe as partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar, de oficio, quaisquer diligências para dirimir duvida sobre ponto relevante.
Nosso atual código de Processo Penal sofreu significativas alterações saindo de um processo tipicamente inquisitivo para um processo acusatório, se antes o acusado não tinha nenhuma garantia no processo, hoje por fazermos parte de um Estado Democrático de Direito ao acusado são garantidos muitos direitos como: o contraditório a ampla defesa a motivação da sentença dentre outros.
2.9 A Evolução da Provas no Processo Penal
A evolução das provas no processo penal pode se dizer que se deu juntamente com a evolução do Processo Penal, se não vejamos.
Quando do Sistema Inquisitório não há, que se falar em sistemas de provas, uma vez que o suposto réu era considerado como objeto do processo. Não havia nenhuma garantia ao mesmo, este não podia nem sequer exercer sua defesa. O processo todo corria em sigilo e ao bel prazer do Estado-juiz. Nesta fase bastava a confissão do réu para imputação da pena, e esta era obtida através dos tormentos e abusos como as devassas, as ordálias, o açoite, o arrastamento como o objetivo e se obter a melhor das provas que era a confissão.
Machado ( 2009, p 22 ) salienta que :
[...] processo medieval sempre fora tido como um processo fragmentado místico e autoritário. Com efeito, as várias instancias de aplicação da Lei Penal( Centro do Império Romano, Monarquias, Igreja, Senhores Feudais etc). a definição difusa das práticas consideradas criminosas e a acusação secreta; a apuração inquisitiva dessas praticas; a ampla utilização da tortura e dos ordálios de Deus como meio de prova; a adoção de penas cruéis coma única finalidade de castigar o réu, quase sempre lhe infringindo sofrimento físico com o açoite, o arrastamento, a forca, a fogueira etc.; foram os elementos que fizeram do processo medieval um processo autoritário, utilizado abertamente como instrumento de opressão pelas várias instâncias que disputavam o poder político na Idade Média...
Já no sistema Acusatório, o réu é sujeito do processo. A ele é atribuído o direito de produzir as provas. Note-se que as provas têm que ser produzidas tanto para quem esta acusando quanto para o acusado. Tem-se aqui a igualdade das partes, o contraditório é exercido em plenitude, neste sistema fica terminantemente proibida as ordálias, devassas e qualquer outro meio cruel com o fim ultimo de obter a confissão do acusado. Não se recorre mais aos Juízos dos Deuses para provar a culpabilidade ou inocência do réu.
