Como se processo o sistema de provas no processo penal e a aceitação da prova psicografada como prova documental no atual sistema acusatório.

 

ERIKA MATHYAS DA CONCEIÇÃO SILVA

                                                         

RESUMO

Tem – se discutido hoje no meio jurídico, sobre a introdução de provas psicografadas no processo penal e se a mesma não feriria dois princípios constitucionais, o contraditório e a ampla defesa. E esta discussão tem uma razão de ser, indaga-se se não estaríamos buscando na religião a solução de conflitos no âmbito jurídico. Entretanto, em face da pluralidade de crença e ao princípio do devido processo penal, a discussão que veda a utilização de tais cartas como meio de prova torna-se insuficiente em suas fundamentações. As cartas psicografadas como meio de prova no processo penal é e sempre será um tema discutido tanto do ponto de vista religioso quanto no ponto de vista jurídico.

Palavras chaves: cartas psicografadas, processo penal, contraditório, ampla defesa, provas.

SUMÁRIO

1 INTODUÇÃO ......................................................................................................

7

2 EVOLUÇÃO DO PROCESSO PENAL E DAS PROVAS ..............................

9

2.1 Sistema Inquisitório...........................................................................................

10

2.2 Sistema Acusatório............................................................................................

11

2.3 Sistema Misto.....................................................................................................

12

2.4 Processo Penal na Grécia..................................................................................

12

2.5 Processo Penal em Roma...................................................................................

13

2.6 Processo Penal  Canônico..................................................................................

14

2.7 Processo Penal na Modernidade.......................................................................

16

2.8 Processo Penal no Brasil....................................................................................

16

2.9 A evolução da provas no Processo Penal.........................................................

18

3 DO CONCEITO DE PROVAS E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO PENAL......................................................................................................................

20

3.1 Sistemas de Apreciação da prova.....................................................................

22

3.2 Meios de Prova...................................................................................................

3.3 Da Admissibilidade  das Provas no Processo Penal........................................

24

29

4 A RELAÇÃO DAS PROVAS NO PROCESSO COM O DEVIDO PROCESSO PENAL E SUAS GARANTIAS...................................................

32

4.1 Do Contraditório................................................................................................

33

4.2 Da Ampla Defesa................................................................................................

34

4.3 Como as Provas Concretizam os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa..................................................................................................................

35

5 DAS PROVAS PSICOGRAFADAS....................................................................

37

5.1 Conceito..............................................................................................................

37

5.2 Da Psicografia como Meio de Prova................................................................

40

5.3 A Prova Psicografada e as Garantias do Devido Processo Legal..................

42

5.4 Caso Concreto e Breves Considerações...........................................................

44

5.4.1 Caso Maurício.................................................................................................

44

5.4.2 Análise da Sentença do Juiz Singular...........................................................

47

6 CONCLUSÃO.......................................................................................................

50

REFERÊNCIAS.......................................................................................................

53

ANEXO – Sentença do Juiz Singular- Processo Crime nº 115/76.......................

55

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo estudar sobre o tema atual que está emergindo vários posicionamentos doutrinários divergentes, qual seja, a introdução de provas psicografadas no processo penal como meio de prova e sua correlação com o contraditório e a ampla defesa.

Ateve-se este trabalho em analisar único e exclusivamente a prova psicografada no âmbito jurídico, sem adentrar em questões religiosas, isto com o intuito de possibilitar uma melhor visão e compreensão sobre o tema e sobre o ora analisado.

Buscou-se no decorrer dos capítulos fazer uma exposição do contexto histórico do processo penal, o que se pode entender por prova, os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa e ao final a relação das mesmas com as provas psicografadas, bem como análise de um caso concreto.

Dois princípios constitucionais foram basilares para fundamentar o assunto proposto neste trabalho, quais sejam: o contraditório, visto como a possibilidade de as partes contraporem ao alegado pela parte contrária, e a ampla defesa, entendida como a possibilidade de as partes além de contraporem o alegado, fazer isto em simétrica paridade, ou seja, com igualdade de armas e com toda espécie de mecanismos processuais indispensáveis à garantia de seus direitos.

Ao longo dos capítulos foi feita uma abordagem do que seriam provas psicografadas para depois analisá-la juridicamente, se a mesma feriria ou não os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Para isto utilizamos tanto a nossa atual legislação processual penal, posicionamentos doutrinários contrários e favoráveis a utilização das provas psicografadas como meio de prova e análise de uma decisão no caso concreto.

O objetivo norte desta monografia foi de trazer a baila um assunto tão discutido atualmente, não só aos acadêmicos do Direito, mas a todo aquele que se interesse juridicamente, religiosamente e socialmente pelo tema proposto e mostrar que em nossa legislação atual não há que se falar em descrição taxativa de dos meios probatórios e nem prevalência de uma prova sobre a outra quando o objetivo é demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Lógico que as partes devem ater as vedações constitucionais quanto aos meios utilizados para comprovação da inocência, entretanto face ao devido processo penal e a nossa pluralidade de crenças, um escrito tido a priori, como de cunho religioso, pode não o ser, e passado por todo um exame técnico jurídico está apto a servir como meio probatório no processo penal e demonstrar de forma articulada com outras provas constantes nos autos a inocência do réu..

2 A EVOLUÇAO DO PROCESSO PENAL

Desde que o Estado avocou para si a pretensão punitiva, ou seja, o jus puniendi, não há mais que se falar em auto defesa. A resolução dos conflitos entre as partes fica nas mãos do Estado que exercendo a função jurisdicional diz o direito.

Marques (1997, p. 24) citando Jellineck[1] diz que “ o jus puniendi é a manifestação do poder de império do Estado, pois este punindo exercita a sua soberania, filia–se o direito de punir à classe dos direitos públicos subjetivos emanados do status subjectionis.”

Diante disto, praticado um ilícito penal, o Estado por meio da jurisdição sancionará o autor do ato delituoso. Evidente que o Estado–juiz não aplicará o Direito de forma arbitrária e por isso para atingir um fim ultimo que seja a paz social e a harmonia entre os cidadãos, obedecerá a certos requisitos indispensáveis à aplicação do direito. Ou seja, ele o fará por meio de um processo, na área penal, denominado de processo penal, sendo este entendido como um conjunto de atos coordenados entre si, que ao final levarão a convicção do juiz e este dará o veredicto, proferindo uma sentença.

Segundo Tourinho Filho (1999, p.11) o processo é um conjunto de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, a solução de um conflito de forma imparcial.

Hoje temos um processo penal bem estruturado com as funções de acusar, julgar e defender, previamente definidas em nossa Constituição. Há uma garantia para as partes da imparcialidade do juiz; são garantidas o contraditório e ampla defesa, a oralidade e publicidade dos atos processuais, de forma que garanta o Devido Processo Penal em um Estado Democrático de Direito, mas nem sempre foi assim...O processo penal passou por três fases sendo estas: Inquisitório, Acusatório e Misto.

2.1 Sistema Inquisitório

Neste sistema, conforme Machado (2009, p. 08), as funções de acusar, defender e julgar são concentradas no órgão judicial; não há que se falar em oralidade, nem publicidade dos atos processuais, uma vez que estes são feitos em sigilo.Também neste sistema não há a presença do contraditório e da ampla defesa das partes. Neste sistema a parcialidade e a discricionariedade são marcantes na decisão emanada pelo órgão judicial.

Tourinho Filho (ano, p.87. ) também é do mesmo posicionamento e diz:

O processo do tipo inquisitório é a antítese do acusatório. As funções de acusar, defender e julgar encontram- se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz. È ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter as rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto e não em sujeito de direito.

Conforme se vê este processo de nada há de democrático, vê se que este tipo de processo só é contemplado em um governo déspota, veementemente autoritário. É um processo que o acusado se torna objeto do processo e a sua sorte fica lançada ao arbítrio do juiz. È o juiz quem dá a sentença da forma que melhor lhe aprouver já que é ele que inicia e termina o processo. E se é ele quem inicia pode-se dizer que o seu convencimento quanto a culpabilidade do acusado já está presente desde o inicio.

Marques (1997, p.70) elucida que este sistema, além de incompatível com os fundamentos e garantias individuais, apresenta inúmeras imperfeições, pois acusar e julgar ao mesmo tempo são psicologicamente incompatíveis.

Concordamos com os autores supra, vez que se não houver figuras distintas dos órgãos de acusação e de julgamento a sentença certamente será contrária ao que se preceitua como busca da verdade real, pois que esta verdade será o convencimento prévio do ato delituoso pelo Juiz.

2.2 Sistema Acusatório

No sistema acusatório as funções de defender, acusar e julgar ficam a cargo de órgãos diferentes e é este o atual sistema adotado pela nossa legislação pátria.

O sistema acusatório segundo Machado (2009, p. 08) é caracterizado por haver contraditório, oralidade, publicidade dos aos processuais. Nele as funções de julgar, defender e acusar são exercidas por órgãos distintos ao contrario do sistema inquisitório. O juiz neste sistema já não age mais “ex oficio”; este tem que ser provocado para exercer a jurisdição, há liberdade das partes quanto a apresentação de provas e com relação a prisão preventiva aqui ela é exceção e não a regra.

Tourinho Filho, (1999, p.88) comenta:.

No processo acusatório, que campeou na Índia, entre os atenienses e entre os Romanos, notadamente entre o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigora em muitas legislações, inclusive na nossa, existem, como traços profundamente marcantes:

 a) contraditório, como garantia político - jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, ema decorrência do contraditório encontram- se em pé de igualdade;

 c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial);

d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos, e logicamente, não é dado ao juiz iniciar  processo;

 e) o processo pode ser oral ou escrito;

f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes,

g) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou o representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado. Presentemente, a função acusadora, em geral cabe ao Ministério Público.

Neste sistema, todas as garantias constitucionais estão presentes. O processo não fica mais ao arbítrio do juiz, e as funções são bem distintas, o que concretiza o objetivo de um Estado Democrático de Direito.

2.3 Sistema Misto.

Este sistema é caracterizado por uma fase inicial do tipo inquisitória e uma fase de julgamento do tipo acusatória.

Segundo Tourinho Filho (1999, p.91) as fases de investigação preliminar e instrução preparatória são de natureza inquisitiva, sem contraditório, ampla defesa e tipicamente secretas já na fase de julgamento o processo se desenvolve de forma oral, contraditória e pública. 

Para melhor compreendermos os três tipos de sistemas faremos uma rápida passagem por quatro sociedades em que figuraram estes sistemas para após abordamos a nossa legislação.

2.4 Processo Penal na Grécia

Na Grécia pode-se dizer que o sistema predominante fora o acusatório. Os atenienses além de fazerem distinção entre crimes públicos e crimes privados, o julgamento dos crimes era todo realizado por tribunais sendo estes os: o Aerópago, os Efetas e os Heliastas, O Senado e Assembléia do Poço. Cada um uma função específica a quais crimes julgar.

Segundo Machado (2009, p.13) a acusação de deveria ir até o final do processo e deste o acusador não poderia desistir poderia ser feita ou por qualquer um do povo ou por um Tesmoteta.

Depois de apresentado as provas, dos indícios do crime como do calção pelo acusador, o Arconte fazia o Juízo de Seriedade para averiguar a veracidade dos fatos e o encaminhava ao Tribunal, convocando as pessoas que iam constituí-lo (TOURINHO FILHO, 1999, p. 77-78).

Tourinho Filho (1999, p.92 ) diz: “Este sistema era caracterizado pela participação direta dos cidadãos no exercício da acusação e da jurisdição e pela oralidade e publicidade dos debates.”. Não resta dúvida que os atenienses tinham um sistema acusatório.

Ainda segundo Machado, (2009, p. 13)

Évidente que os traços fundamentais do processo penal grego maçaram profundamente a cultura ocidental e se caracterizavam pelo predomínio do processo tipo acusatório, por ser processo das partes, regido pela publicidade dos atos processuais, com acusações bem definidas, com possibilidade de contraditório etc.

É importante ressaltar que mesmo tendo influenciado nossa cultura, o processo penal que prevaleceu o processo regido em Roma, pelo contexto da época um processo do tipo acusatório não vingaria em virtude de nem ser o Estado um Estado democrático de Direito.

2.5 Processo Penal em Roma

Roma passou por três momentos distintos: o Período Régio, a República e o Império. O Período Régio, marcado pela cognitio (cognição espontânea dos atos), a República pelo acusatio (acusação, processo oposto do processo inquisitivo), e o Império marcado pela cognitio extraordidem.

Segundo Machado (2009, p.14), o período Régio foi marcado pela inquisição. A cognitio (cognição espontânea dos atos) foi

Caracterizado pela inexistência das partes e conseqüentemente pela concentração dos poderes nas mãos do julgador (rex ou magistratum), que exercia a justiça criminal com intensa discricionariedade nos moldes do processo inquisitivo ou inquisitio, caracterizado pela total ausência de formalidades, que conferia primeiro ao rei e depois aos seus magistrados uma notória possibilidade de abuso da coercitio.

Tourinho fala que neste período não havia nenhuma garantia ao acusado, uma vez que o magistrado, além de proceder às investigações, o mesmo impunha a pena.

Após esta primeira fase, o qual os poderes de acusar e julgar se concentrava nas mãos dos magistrados, Roma passou para o Período da República, fase esta onde predominou o acusatio.

Conforme Tourinho Filho, iniciava-se o processo penal com a postulatio (postulação) dirigida pelo acusador ao quaesitor, quem verificava se o fato alegado constituía ou não crime, ou se havia algum obstáculo para que a denúncia fosse admitida. Se admitida a denúncia, o acusador deveria ir até o final do processo e deste não poderia desistir.

A administração da Justiça seria feita pelo Tribunal popular constituída pelo Judice jurati, a princípio eleitos dentre os senadores, e depois, dentre os cidadãos, observada algumas condições.

Machado (2009, p.15) ensina que nesta fase o Processo Romano rompia definitivamente com a cognitio para ingressar na acusatio.

Com admissão de acusação popular da provocatio ad populum; adoção de um processo das partes, e portanto, sem qualquer concentração dos poderes de julgar e acusar nas mãos dos magistrados; com publicidade da justiça e dos atos processuais (iudicia publica) consolidando  as quaestiones perpetuae, que eram formulas previas e definitivamente estabelecidas para todos os julgamentos, o que delimitava o poder de coercitio dos julgadores.

Tratava-se, portanto de um processo do tipo acusatório, inteiramente oposto ao processo inquisitivo que dominava no tempo da Realeza. Note-se que houve um grande avanço  se no tempo da Realeza nenhuma garantia era dado ao acusado, já na Republica o mesmo não acontece. Ao tempo da República já não é mais cabível instaurar um processo de ex oficio por parte do juiz; O julgamento não é mais feito de forma secreta e sim por tribunais de forma publica; não fica mais incumbido ao juiz as funções de acusar e julgar. Vê se que nesta fase o mínimo de garantias é atribuído ao acusado.

Entretanto ao final da Republica o processo inquisitivo passa novamente a vigorar e o Império segundo Machado (2009, p.16), retorna ao processo dos tempos da Realeza, e novamente nenhuma garantia é oferecida ao acusado.

2.6 Processo Penal Canônico

O processo Penal Canônico também foi do tipo inquisitivo.

Conforme Tourinho Filho (1997, p.82-85) até o séc XII o processo era tipicamente acusatório, não havia juízo sem acusação. O processo era nitidamente marcado pelos interesses da Igreja que queria protegê-los e assegurar uma exclusividade de religião. De princípio a intenção Do Tribunal do Santo Oficio da inquisição era combater os Hereges, entretanto tornou- se grande instrumento de dominação política que prevaleceu nas Legislações laicas de toda a Europa Continental até a Idade Média.

Após o Séc. XII o sistema acusatório foi posto de lado e prevaleceu o sistema inquisitivo, além de ter sido afastado a acusação a publicidade dos atos processuais também o foi. O juiz passou a agir de “ex oficio” e em segredo. E para se obter o melhor das provas, ou seja, a confissão empregou-se a tortura, nesta fase a confissão já bastava para que o acusado fosse condenado e a ele não havia nenhuma garantia, vez que qualquer denuncia anônima era suficiente para instaurar um processo.

Machado (2009, p 21), também é deste entendimento:

Não há duvida de que o tribunal do Santo Oficio da Inquisição vai representar uma experiência externa em termos de inquisitividade e autoritarismo na justiça criminal, eclesiástica e secula. Esse processo obedecia a seguinte tramitação: a) denuncia secreta em que a acusação não era revelada nem mesmo ao acusado, b) instauração de um processo com o exame  da gravidade da culpa,c) prisão que se prolongava  por anos a fio nos casos mais graves, d) seqüestro dos bens para custeio do réu no cárcere, e) inquirição de testemunhas de acusação e defesa, f) inquirição do reú em que este deveria  revelar sua religião, origem, idade, profissão, laços familiares e de amizade, g)preparação para a tortura, em que o acusado assinava um termo  de responsabilidade pelos castigos que passaria a receber, h)exame de consciência e tortura, quando então o réu era aconselhado pelos inquisidores a confessar os seus delitos; i) Mesa do Despacho, destinada ao exame da culpabilidade do réu, j) sentença com qualificação e aplicação do delito e aplicação da pena correspondente (penitencias, flagelações publicas, degredo, prisão, trabalho forçado e morte na fogueira), k) auto-fe com a leitura da sentença e execução da pena em meio a verdadeiras festas na sedes do Tribunal, em praça Publica.

A justiça eclesiástica notadamente não respeitou nenhum direito ao acusado, revelou - se um dos mais cruel jeito de se investigar ao acusado e com certeza suas penas foi as piores, perceptível também que o governo nesta época era autoritário.

2.7 Processo Penal na Modernidade

O processo penal na Modernidade foi marcado pelo humanismo, pelas idéias liberais de Beccaria com intenso repúdio ao processo inquisitivo. Foi um processo que claramente tentou romper com carga mística e irracional do tempo da inquisição, usando o processo não mais como um meio de perseguição política, mas sim com o ideário de busca da justiça.

Segundo Machado, (2009, p.23) o processo penal na modernidade tenta apresentar a expressão de mundo civilizado, adentrando em um modelo acusatório, já com utilização de meios racionais de prova e proporcionais quanto ao delito praticado. Tem como fim último a recuperação do criminoso, e não mais é um instrumento de castigo e vingança.

Machado (2009, p.23) ainda completa:

A partir do iluminismo de Becarria que este representou no campo penal, passou a se caracterizar, fundamentalmente, pelo modelo acusatório, pela adoção de procedimentos e julgamentos públicos, pela adoção dos meios racionais de produção de prova de prova, ela proporcionalidade entre a gravidade do crime e a severidade da pena, e sobretudo, pela busca de resultados socialmente úteis, compatíveis com o espírito humanitário, destinados a realização da justiça.

É de se ver que o ideário iluminista não mais condizia com o processo que vigorava e por isto mesmo buscou um processo que condissesse com as aspirações da época, já não era mais possível permitir que as provas fossem obtidas por meio de tortura, buscou - se novamente a publicidade dos atos processuais. Enfim, dar todo o aparato possível para o processo se tornasse novamente acusatório e assim permitisse o mínimo de garantia ao acusado, como a defesa, o contraditório e demais garantias.

2.8- Processo Penal no Brasil

Desde a colonização o processo penal brasileiro passou por duas fases: tanto o do Inquisitório tanto do acusatório que é o sistema que predomina hoje.

Nos tempos da colônia nosso processo penal foi relevantemente influenciado pelo código que vigia em Portugal. vigorava aqui as ordenações Filipinas que praticamente coincidiu com o Santo Oficio em Portugal, as Ordenações Filipinas eram famosas por suas penas infamantes.

Machado (2009, p 29).

Dentre as penas estavam a morte natural cruel, a morte natural para sempre, a morte natural simples, o cortamento dos membros, acoites, banimento, degredo, desterro, galés perpetuas, gales temporárias, prisão com trabalho, prisão simples e multa. Essas penas eram geralmente aplicadas a adversários políticos, da coroa, aos hereges, servos e negros, nem sempre guardava a devida proporção com o crime praticado.[...]

E correto concluir, que o processo criminal no Brasil, ao tempo da colônia, regido que estava pelas famigeradas ordenações Filipinas, exibia perfil místico, inquisitivo e hierárquico, seja pela influencia autoritária que  processo eclesiástico  sempre exerceu sobre s formas de funcionamento da justiça criminal nos tempos da colônia.”

Bem se vê que não seria diferente que o processo aqui instaurando não fosse tipicamente inquisitivo, haja vista que a influência canônica teve lastros incalculáveis, e sendo colônia de Portugal seria um contra senso que aqui o processo instaurado não tivesse as bases autoritárias da época.

O tempo do Império foi influenciado pelos ideais liberais do Iluminismo. Com a promulgação da primeira Constituição de 1824, no campo criminal as idéias humanitárias de Beccaria  já podiam ser percebidas.

Conforme Machado: (2009,  p 32)

 Influenciado pelo ideário liberal, o Código de Processo Criminal de 1832 adota um processo do tipo acusatório, com a separação das funções de investigar, acusar, defender e julgar, fazendo surgir a figura do Juiz de Paz com funções instrutórias, do Promotor Publico incumbido da acusação, do Juiz de Direito e do tribunal do júri popular, este último dividido em júri de acusação para decidir a plausibilidade das queixas e denuncias, e júri de sentença  com a função de proferir o julgamento final.

O nosso Atual Código de Processo Penal editado em 1941 adota o sistema acusatório tendo todas as funções de julgar, acusar e defender exercidas por órgãos diferentes.

Tourinho Filho (1997, p 92)

O processo é iminentemente contraditório. Não temos a figura do Juiz instrutor. A fase processual  propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial precede a uma investigação não contraditória, colhendo , À maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações  a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação  preparatória, o acusador, seja o órgão do Ministério Publico, seja a vitima, instaura o processo por meio da denuncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se iminentemente contraditório, publico e escrito( sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências e sessão). O ônus da prova incumbe as partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar, de oficio, quaisquer diligências para dirimir duvida sobre ponto relevante.

Nosso atual código de Processo Penal sofreu significativas alterações saindo de um processo tipicamente inquisitivo para um processo acusatório, se antes o acusado não tinha nenhuma garantia no processo, hoje por fazermos parte de um Estado Democrático de Direito ao acusado são garantidos muitos direitos como: o contraditório a ampla defesa a motivação da sentença dentre outros.

2.9 A Evolução da Provas no Processo Penal

A evolução das provas no processo penal pode se dizer que se deu juntamente com a evolução do Processo Penal, se não vejamos.

Quando do Sistema Inquisitório não há, que se falar em sistemas de provas, uma vez que o suposto réu era considerado como objeto do processo. Não havia nenhuma garantia ao mesmo, este não podia nem sequer exercer sua defesa. O processo todo corria em sigilo e ao bel prazer do Estado-juiz. Nesta fase bastava a confissão do réu para imputação da pena, e esta era obtida através dos tormentos e abusos como as devassas, as ordálias, o açoite, o arrastamento como o objetivo e se obter a melhor das provas que era a confissão. 

Machado ( 2009, p 22 ) salienta que :

[...]  processo medieval sempre fora tido como um processo fragmentado  místico e autoritário. Com efeito, as várias instancias de aplicação da Lei Penal( Centro do Império Romano, Monarquias, Igreja, Senhores Feudais etc). a definição difusa das práticas consideradas criminosas  e a acusação secreta; a apuração inquisitiva dessas praticas; a ampla utilização da tortura e dos ordálios de Deus como meio de prova; a adoção de penas cruéis coma única finalidade de castigar o réu, quase sempre lhe infringindo  sofrimento físico com o açoite, o arrastamento, a forca, a fogueira etc.; foram os elementos que fizeram do processo medieval um processo autoritário, utilizado abertamente como instrumento de opressão pelas várias instâncias que disputavam o poder político na  Idade Média.. .

Já no sistema Acusatório, o réu é sujeito do processo. A ele é atribuído o direito de produzir as provas. Note-se que as provas têm que ser produzidas tanto para quem esta acusando quanto para o acusado. Tem-se aqui a igualdade das partes, o contraditório é exercido em plenitude, neste sistema fica terminantemente proibida as ordálias, devassas e qualquer outro meio cruel com o fim ultimo de obter a confissão do acusado. Não se recorre mais aos Juízos dos Deuses para provar a culpabilidade ou inocência do réu.

3 DO CONCEITO DE PROVAS E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO PENAL

A palavra prova tem sua origem do latim probabi, que significa: ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento. Isto é, constitui todos os meios necessários e aptos a formar uma convicção ou a veracidade de um argumento acerca de um fato. (NUCCI,  2007).

No processo penal, a constituição de uma prova é de suma importância, pois é ela que irá formar a convicção do Juiz e este após análise das provas trazidas ao processo proferirá a sentença. Mister salientar que o juiz formará sua convicção de acordo com as provas, este não proferirá uma sentença com base a elementos externos ao processo.

Segundo Capez (1999, p 239):

A prova é um conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz ou por terceiros, destinados a levar ao Magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata se, portanto, de todos e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a veracidade de uma alegação. Por outro Lado, no que toca a finalidade da prova, destina-se a formação da convicção do Juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.

Neste mesmo entendimento orienta-se o eminente doutrinador Eugenio Pacelli, (2003, p.01). Segundo ele a prova tem um objetivo bem definido, qual seja, a reconstrução dos fatos investigados no processo, ou seja, a busca de uma maior coincidência possível com a realidade histórica de forma a demonstrar o que realmente ocorreu no espaço e no tempo.

Ensina Tourinho Filho (2000, p .221,):

“Provar é antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando a estabelecer dentro do processo , a existência de certos fatos.”

Vê- se que provar nada mais é do que demonstrar a veracidade de uma alegação por meio de elementos capazes de afastar qualquer duvida com relação ao fato, objeto de controvérsias entre as partes. Provar é colocar à disposição do julgador meios que comprovem que a alegação feita pela defesa ou acusação condiz com o que de fato aconteceu.

A prova no processo penal é tão importante que sem ela não é possível chegar a uma sentença válida, sendo esta eivada de vícios, portanto passível de nulidade.

Mitternaier (1997, p.12,) ensina que:

 Em qualquer sentença proferida sobre a culpabilidade de um acusado há uma parte essencial: a que decide se o crime foi cometido; se o foi pelo acusado; e que circunstancia efetivamente determina a penalidade.

Se estes diversos pontos se resolvem pela afirmativa, a segunda parte da sentença torna-se corolário da primeira; a juíz só resta aplica a sanção penal ao fato verificado.

.

Essa sentença sobre a verdade dos fatos da acusação teve por base a prova. Fornecer a prova destes fatos é dever do acusador; o acusado só tem que destruir as provas adversas, e produzir as que forem em sua defesa. [...] os juízes enfim baseiam sua decisão sobre aqueles fatos que consideram demonstrados. Já se vê, pois que é sobre a prova que versam as prescrições legais mais importantes em matéria de processo criminal. (grifo nosso).

Ainda Tourinho Filho (2000, p.222) assevera:

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio precisa o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre a qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido ao juiz, convencendo- o da sua existência.

Se o acusado está perante juízes singulares, a lei lhe fornece um rol de garantias, uma vez que esta diz ao juiz “condenarás sobre tal ou tal prova”. Desta forma inibe o arbítrio; impõe ao magistrado a julgar conforme a verdade dos fatos, ao mesmo tempo em que impõe a este proferir uma decisão fundamentada obrigando-o assim “uma exata sentença que profere” (MITTERMAIER, 1997, p 13).  

Ao contrário do que ocorre no processo civil com algumas exceções, no processo penal a revelia não pressupõe a verdade dos fatos alegados pela acusação, nem a confissão cuja força probante deve estar amparada por mais provas.Tratando-se de matéria criminal onde estão em jogo liberdades individuais, para que se possa imputar um fato criminoso a alguém, ou decretar uma prisão se faz necessário que provas sejam produzidas e que estas tenham o condão de comprovar ou refutar os fatos alegados para ao final o juiz proferir uma sentença. Nisto é que podemos afirmar que a prova no processo penal é de suma importância, pois que sem ela não é possível se falar em uma sentença válida. A privação de liberdade de uma pessoa inocente geraria no seio social uma insegurança de grandes proporções.

Como exemplo poderia citar a falta de corpo de delito no cadáver para apurar as causas do crime, objetos utilizados, talvez impressões digitais, procedimento este que se não respeitado segundo art.564 III, b, ensejaria nulidade do processo.

3.1 Sistemas de Apreciação da Prova.

Em diferentes épocas na História do processo penal, vigoraram diversos sistemas de apreciação de provas.

Primeiramente, vigorou os Juízos de Deus. O acusado era submetido a certas provações como as ordálias, onde se o réu saísse ileso das provações estava atestada a sua inocência. Segundo Tourinho Filho (2000, p 244) “ o juiz limitava –se a comprovar o resultado das provas.”

Após abolição das ordálias vigorou o sistema das provas legais. Neste sistema a lei previa expressamente quais provas poderiam ser produzidas e o valor que a estas era atribuído. O juiz ficava adstrito às provas estabelecidas e; conseqüentemente, às produzidas no processo.

Tourinho Filho (2000, p 245) elucida que “ o juiz devia decidir segundo as provas existentes nos autos, e a lei exigia que tais ou quais fatos se provassem dessa ou daquela maneira, sendo que as vezes, se previa o valor dos meios probatório se satisfeitos certas condições ou pressupostos.”

Capez (1999, p 247) neste mesmo entendimento diz que: “ não existe convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita aos sistemas de pesos e valores imposto pela lei.”

Passado este sistema, vigorou entre nós o sistema da Íntima Convicção, em que o julgador não fica preso as provas acostada aos autos do processo. Não existe um critério pré- estabelecido para valoração das provas e o juiz decide de acordo com sua intima convicção, não sendo necessária a fundamentação da sentença prolatada, vez que sua convicção pode advir de fatos estranhos ao processo. Aqui o arbítrio do juiz é latente.

Ensina Capez (2000, p. 247) “ A lei concede ao juiz ilimitada liberdade para decidir como quiser, não fixando qualquer regra de valoração das provas, sua convicção íntima, firmada não importa quais critérios, é o que basta, não havendo critérios balizadores para o fundamento”. Conforme se vê, o fato de o juiz dizer se julga procedente ou não a ação já o suficiente para condenar ou não o réu, não sendo expor fundamentos considerados para proferir a sentença.

Do mesmo posicionamento é Tourinho Filho. (2000, p.246). Este explica que o juiz atribui a prova o valor da forma que lhe convier, podendo inclusive valer se de conhecimentos particular a respeito do caso, mesmo inexistindo prova nos autos.

Este sistema vigora em nossa legislação com relação aos crimes julgados pelo Tribunal do Júri, pois que os jurados além de julgarem de acordo com sua íntima convicção não são obrigados a fundamentarem a decisão a qual chegarão quanto a condenação ou absolvição do réu. E por ser o voto secreto não se sabe nem quem julgou favoravelmente ou contrariamente ao réu, tanto com relação a eles mesmos quanto as pessoas que presidem ao julgamento.

Por último vigora entre nós desde 1941 o Sistema da livre convencimento motivado u persecução racional. Conforme art. 157 CPP “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.” E art. 381 CPP III, “ a sentença conterá [...] a indicação dos motivos dos fatos e de direito em que se funda a decisão.”

Ao juiz é livre a apreciação das provas acostadas aos autos do processo. Entretanto, ao proferir a sentença o magistrado terá que fundamentá-la, ou seja, expor os fatos e os fundamentos em que baseia a sentença, em quais provas esta está amparada.

 Tourinho Filho (2000, p 246-247) assevera que:

Se é certo que o juiz fica adstrito ás provas constantes nos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério a priorístico no apurar, por meio delas a verdade material.  Nunca é demais, porém advertir que o livre convencimento motivado não quer dizer puro capricho de opinião ou mesmo arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear- se ao seu conteúdo. Não está dispensado de motivar a sua sentença.

Pacelli (2003, p 214) também nos elucida quando este sistema vigente no Brasil.

 A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém a sua fundamentação ou a sua explicitação. é dizer, embora livre para formar seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo – o com base em argumental racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar  a decisão nas mesmas bases argumentativas.

Conforme de depreende dos argumentos supracitados o objetivo específico deste sistema é restringir ao máximo o arbítrio do juiz, a sua parcialidade frente ao caso concreto. Se antes a possibilidade de uma sentença injusta levando à condenação arbitrária do acusado era de grande possibilidade, tendo em vista que não é necessária motivação da sentença, nem o acatamento das provas existentes nos autos, agora este risco é infinitamente menor. O juiz tem que decidir de acordo com as provas produzidas nos autos e para, além disto, sua sentença deve ser motivada para que se tenha uma sentença válida.

3.2 Meios de Prova

Antes de falarmos sobre quais são os meios de provas é bom explicitar que embora o CPP elenque do seu arts. 185 a 239 os meios e provas que possam ser produzidos, este rol não é taxativo conforme entendimento majoritário da doutrina. Este rol não é exaustivo, podendo figurar no processo quaisquer outro meio desde que seja lícito, moralmente legítimo, e apto a comprovar a alegação feita pela acusação ou defesa

O art. 332 do CPP assim dispõe: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

Neste sentido Capez , (1999, p 244) assevera:

[...] como é e sabido, vigora no Direito Processual Penal o principio da verdade real, de tal sorte que não há d se cogitar qualquer espécie de limitação a prova, sob pena de frustrar o interesse estatal na justa aplicação da Lei. Tanto é verdade esta afirmação que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em assentir que os meios de prova elencados no rol dos arts. 185 a 239 do CPP são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, adstritas daquelas ali enumeradas.

Desta forma podemos chegar a conclusão que desde que não seja moralmente ilegítimo, nem ilícito conforme art. 5º LVI CF e art.157 , I, CPP, qualquer outro meio de prova de que não elencado no Código de Processo Penal é apto a provar a veracidade da alegação da acusação ou defesa, mesmo porque é inexoravelmente impossível ao legislador exaurir no texto processual todos os meios de prova.

Igualmente importante ao assunto tratado supra, é falarmos neste subcapítulo a quem cabe provar no processo penal e se uma prova vale mais que a outra.

Conforme art. 156 do CPP “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença,determinar de oficio, diligências para dirimir  dúvida sobre ponto relevante.”

Em regra o ônus da prova cabe a quem o fizer. Se a acusação imputa um fato delituoso ao réu, este é quem tem que prová-lo com as provas que achar necessário. Cabe pois ao acusado defender- se. Outro modo, se o réu alega estar diante de uma causa de excludente de ilicitude, cabe a este provar. 

Capez (1999, p. 245,) nos fala um pouco do ônus da prova:

Ônus da prova é encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos.

[...]

Portanto, cabe provar quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou impeditivos ou modificativos.

De se notar, porém, que regra doe “ ônus da prova incumbir a quem alega”não é absoluta, uma vez que conforme art. 156 segunda parte, “o juiz no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar de oficio, diligências para diminuir um ponto relevante.

Nucci (2007, p. 349) também nos esclarece acerca do assunto proposto:

Ônus não é dever, pois este é uma obrigação, cujo o não cumprimento não acarreta uma sanção.[...] Via de regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denuncia ou queixa crime. Entretanto, o réu pode chamar o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu beneficio , algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.

Ainda segundo o eminente doutrinador o processo penal difere do processo civil.

No processo civil, o juiz contenta- se apenas com a verdade formal, emergentes das provas. O mesmo não acontece no processo penal. No processo penal, além da verdade formal busca-se também a verdade real, situação mais próxima da verdade. Se não convencido dos fatos provados o juiz pode no curso do processo penal de oficio,  requisitar diligencias que achar importante. Deve o juiz, em decorrência da verdade real e do impulso oficial buscar as provas que reputar necessárias para comprovação do fato criminoso. Neste caso, não deve beneficiar defesa ou acusação, mas apenas buscar a certeza, pois estão em jogo de um lado direitos fundamentais da pessoa humana e de outro a segurança da sociedade.

Sobre o ato de agir de oficio do juiz quanto a realização de provas importantes para dirimir a lide penal, Tourinho Filho (2000, p 242) aduz que “ a atividade do juiz, pois é meramente supletiva e,  assim mesmo, não tem o dever de determinar tal ou qual diligência. Por isso, devem as partes diligenciar a realização das provas, sob pena de sua  desídia, levá-las a um resultado desfavorável.”

Como já explicitado pelos eminentes doutrinadores, o ônus da prova é de quem alega. Embora provar não seja obrigatório, a não comprovação do alegado pode levar a uma sentença desfavorável de quem, em tese, poderia ter uma sentença favorável, vez que o juiz só age de forma supletiva e imparcial. O juiz não toma postura acusadora nem defensora no processo.

Tecidas algumas ponderações sobre o ônus da prova cabe-nos falar sobre a possível existência de uma hierarquia de prova no processo penal. O art. 155 CPP diz que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação das provas” (grifo nosso).

Em tese não há uma hierarquia das provas, podendo o juiz julgar conforme aquela que achar que melhor comprova o fato.

Segundo Pacelli (2003, p 314) não haverá uma hierarquia de uma prova sobre a outra:

[...] a seu turno, a hierarquia não existe mesmo, julgamos efetivamente não ser possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relação a outra, sob o fundamento de ser uma superior a outra, para a demonstração de qualquer crime. Como regra, não há de se supor que a prova documental seja superior a prova testemunhal, ou vice versa, ou mesmo que a prova dita pericial, seja melhor que a testemunhal. Todos os meios de provas podem ou não ter aptidão para demonstrar a veracidade do que se propõem.

Após estas considerações, passemos à análise dos meios de provas.

Segundo Capez (1999, p 244,) os meios de provas compreendem “tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, a demonstração da verdade que se busca no processo”. Guilherme Souza Nucci, (2007, p 346) também no mesmo sentido: “são todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo.”

Como já dito, as provas podem ser periciais ( compreendem o exame, a vistoria e a avaliação), documentais, Testemunhais em suma.

Capez (1999, p 253), define o que seja perícia:

O termo “perícia”, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra profissional, dotada de formação e conhecimentos técnicos específicos, acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata- se de um juízo de valoração especifico , artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista, com o propósito de prestar auxilio ao magistrado em questão de fora de sua área  de conhecimento.

Os peritos são nesse caso auxiliares técnicos do juiz, sendo oficiais aqueles que são próprios do estado concursado e aqueles que não são oficiais que são designados pelo juiz para uma determinada pericia. Note – se que o perito não é uma pessoa leiga mais uma pessoa dotada de conhecimentos específicos acerca de um assunto. O perito e um auxiliar da justiça que além de não conhecer as partes possui conhecimentos específicos para atuar no processo.

A prova testemunhal consiste em depoimento prestado por uma pessoa que tem conhecimento acerca do fato.

Capez, (1999, p 268) relata:

 Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato, já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e eqüidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis aos seus sentidos e relativo ao objeto do litígio. É pessoa idônea, diferente das patês, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa   própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes a causa.

Preenchendo determinados requisitos e tendo conhecimento do fato qualquer pessoa poderá ser testemunha no processo, lógico com o compromisso legal de dizer a verdade.

A prova documental é materialização do fato no papel, cd, DVD, escritos etc. Segundo o CPP art. 232. “Consideram-se documentos quaisquer escritos, ou papeis, públicos ou particulares”. Documento é a coisa que representa o fato, destinada a  fixa-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo. 

Nucci, (2007, p 481) explicita que:

Documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar  um pensamento, uma idéia de qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar e provar o fato ou acontecimento juridicamente relevante., são documentos portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos , esquemas, gravuras, disquetes, CDs, emails dentre outros.

Ainda segundo Pacelli (2003,  p 397):

A noção de documento de ser a mais flexível possível, porque depende do conteúdo que se quer com ele demonstrar. O que realmente impor, para fins de relevância probatória, é a sua originalidade.

[...] Deve se então entender como documento qualquer manifestação materializada, por meio de grafia, de símbolos, desenhos, e, enfim, que seja uma forma ou expressão de linguagem ou de comunicação, em que seja possível a compreensão de seu conteúdo.

Ainda no campo do livre convencimento do juiz, permite-se a ele a requisição, de ofício, de documento cuja existência tenha chegado ao seu conhecimento, quando necessário para resolver dúvida sobre ponto relevante sobre o material probatório.    

A prova documental é tão importante para o processo que o nosso Código de Processo Penal em seu art. 231, explicita que salvo os casos expressos em lei, os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo.

Capez (1999, p 280) faz também algumas ponderações:

O documento tem tríplice aspecto: 1- dispositivo: quando necessário e indispensável para a existência do ato jurídico.; 2- constitutivo: quando o elemento essencial à formação e validade do ato, considerado como integrante deste.3- probatório: quando sua função é de natureza processual.

Ainda quanto ao meio de formação do documento estes podem ser: a)escritos:são documentos normais, particularmente regulados por lei( ex: escritura); b) gráficos: quando a idéia do fato  são representados por gráficos diversos da escrita; c)diretos:quando o fato representado transmite-se diretamente para a coisa representada; d) indiretos: o fato representado  se transmite para a coisa representada não diretamente, mas por meio do sujeito( ex: escrito, porque a pessoa humana serve como intermediária entre o fato e a sua inserção no documento.

Quanto a autenticidade, desde que não haja dúvida quanto a autenticidade do documento, ele prova de que o autor fez as declarações que lhe são atribuídas, salvo quando haja sido impugnado como tendo sido obtido por erro, dolo ou coação.

3.3 Da Admissibilidade das Provas no Processo Penal.

O CPP impõe algumas restrições com relação a admissibilidade das provas no processo, especialmente com relação as provas obtidas por meio ilícito, as provas ilegítimas e com relação ao estado da pessoa.

O art. 157....do CPP “diz que são inadmissíveis no processo às provas obtidas por meio ilícitos.”

É considerada como prova ilícita aquela que fere o direito material, no momento em que é produzida. A prova ilícita fere alguns dos princípios preconizados pela nossa Magna Carta.

Exemplo uma prova obtida com a violação do domicilio sem autorização judicial, ou produzida mediante tortura do réu, neste caso a confissão.

Segundo Capez, (1999, p.263)

[...] a ofensa ao direito pode se verificar no instante em que a prova é colhida, havendo assim, violação as regras do direito e da moral, bem como no exato momento em que a prova é introduzida no processo, infringindo neste caso, as normas processuais. Assim, no primeiro caso, temos as provas ilícitas, e na segunda hipótese, as chamadas provas ilegítimas.Exemplos: são ilícitas as provas obtidas com violação de correspondência, escuta telefônica ( não autorizada judicialmente), violação de transmissão telegráfica[...].    

No mesmo sentido é Nucci, (2007, p 337):

[...] “o ilícito envolve o ilegalmente colhido (captação de provas ofendendo o direito material,v.g.,a escuta telefônica não autorizada) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo,v.g., a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu)”.

A nossa Constituição veda a utilização das provas ilícitas e ilegítimas, vez que a utilização das mesmas afronta os princípios constitucionais. O objetivo é garantir que os direitos e garantias por ela preconizados sejam respeitados.

Pacelli (2003, p.319) também é deste mesmo entendimento. Segundo ele: “ a norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta- se a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido no processo.”   Seria um contra-senso se a mesma Constituição que garante que direitos sejam respeitados, autorize ao mesmo tempo que estes direitos sejam violados.

Não obstante a prova obtida por meio ilícito ser inadmissível no processo, as provas derivadas de provas ilícitas também o são, este entendimento advém da teoria dos “frutos da arvore envenenada” originária dos Estados Unidos. Segundo esta teoria, uma arvore envenenada não pode dar bons frutos. Ou seja, se para chegar a esta prova de forma lícita foi empregado anteriormente um meio ilícito, esta prova também é ilícita.

Tourinho Filho (1997, p 237) nos dá um exemplo:

Mediante escuta telefônica ( prova ilícita ), obtém-se a informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais...Assim, a obtenção lícita daquela informação se projeta sobre a diligencia de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a , nela transfundindo o estigma da ilicitude penal.

Além das provas obtidas ilicitamente há também a vedação com relação ao estado das pessoas conforme art. 155. CPP, que estabelece: “ no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas em lei civil.”

Tourinho Filho, (2000, p 229-230) nos dá um exemplo.

[...] se a prova versar sobre “ estados da pessoa’, o Juiz penal somente terá o fato comprovado se lhe forem obedecidas  as restrições  estabelecidas em lei civil.Assim, se o promotor oferece denuncia contra B, pelo crime de sedução e insistir na majoração da pena, pelo fato de ser o agente casado, nos termos do art. 226,III, do CP, mesmo que o Juiz venha a condenar o culpado, não poderá exasperar a pena se, de acordo com a lei civil, não for feita a prova de que o autor é casado.E tal prova se faz nos termos do art. 202 do CC, salvo a hipótese do parágrafo único.

 Conforme se vê são estas as restrições quanto às provas existentes no processo penal.

4 A RELAÇÃO DA PROVAS COM O DEVIDO PROCESSO PENAL E SUAS GARANTIAS

A nossa Constituição, no art. 5, LIV prescreve que “ ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”. Daí podemos chegar à conclusão de que para que alguém seja levado ao cárcere  é preciso que antes tenha havido um processo, no nosso caso processo penal, que ao réu sejam propiciadas  algumas garantias. do Devido Processo Legal decorrem outros princípios sem os quais não se pode falar em processo penal e a não observância destes pode acarretar a nulidade do processo.

Segundo Machado (2009,  p 158)

A doutrina costuma distinguir o devido processo penal em sentido material e em formal: em sentido material, ele significa expressa e materialmente na lei, ou na Constituição,, de que os direitos fundamentais da pessoa serão efetivamente respeitados e garantidos pelo Estado no processo; em sentido formal; o devido processo penal observará as formas previamente estabelecidas para sua tramitação.

Deste principio fundante decorrem como já falamos outros princípios, dentre eles o contraditório e a ampla defesa para garantir que o acusado tenha efetivamente participado do processo é preciso que a ele tenha sido permitido provas a sua inocência e isso se dará por meio da produção de provas que julgar necessário.

Neste sentido:

“[...] os princípios que integram o devido processo legal, com caráter fundante, e cuja observância é condição sine qua non para instauração e o desenvolvimento de um processo válido.” ( MACHADO, 2009, p. 159).

Segundo Fernado Capez (1999, p. 30) o devido processo penal “no âmbito processual garante a plenitude de defesa...” destarte não é possível falar em plenitude de defesa se ao réu não for assegurado o direito a produção de todo tipo de provas não defeso em lei que venha a lhe proporcionar a comprovação de inocência.

  

Desta forma a relação das provas com o devido processo penal é senão a garantia do  contraditório e ampla defesa, princípios estes inerentes ao processo penal que sem a observância deles a produção de provas não seria possível.

4.1 Contraditório

Como já falado anteriormente, o contraditório é um dos princípios inerentes ao processo penal. A nossa constituição em seu art. 5º Lv prevê expressamente a garantia deste. “ aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” .O principio do contraditório é entendido como a possibilidade de uma das partes contrapor ao alegado no processo pela parte contraria, ou seja, é uma garantia que de que antes de ser julgada ela será ouvida.

Pacelli, (2003, p. 23) entende que o contraditório é a garantia de participação no processo com o fim de permitir a parte que as partes influenciem a convicção do juiz e assim este possa proferir um sentença  almejada pelas partes.

 No mesmo sentido Tourinho Filho(1997, p 49)

Aliás, em todo processo do tipo acusatório, como o nosso, vigora o principio, segundo a qual o acusado , isto é, a pessoa contra quem se propõe a ação penal, goza do direito “ primário e absoluto” da defesa. O réu deve conhecer   a acusação que lhe é imputada para poder contraria-la, evitando, assim ser  condenado sem ser ouvido.

Note- se que a parte, ou seja, o acusado deve ter a oportunidade de contrariar os fatos a ele imputado. E para além disto, esta oportunidade de contrariedade tem de ser em simétrica paridade , isto é , a defesa deve ter os mesmos direitos que o acusador esta deve estar em pé de igualdade no processo.

Tourinho Filho, (1997, p 49) leciona “Assim, de acordo com tal princípio supõe completa igualdade de acusação e defesa. Uma e outra estão situados em mesmo plano, em igualdade de condições e, “superpartes”, para afinal, o Órgão Jurisdicional, como órgão das partes, depois de apreciar as provas, “dar cada um  que é seu”.”

Machado (2009, p 161) citando Fernandes,[2]diz “ que no processo penal o contraditório há de ser pleno e efetivo: será pleno porque deve ser observado do inicio ao fim do procedimento; será efetivo porque as partes devem dispor de meios concretos para reagir e contrariar os atos processuais que lhes foram desfavoráveis.”

Desta forma, chegamos à conclusão de que no devido processo penal o contraditório deve estar inerente a todos os atos processuais, pois além de ser um direito da parte acusada garantido na Constituição, a decisão proferida ao final deverá ser embasada no exercício desse direito pelas partes. 

4.2 Ampla Defesa

A ampla defesa no processo penal pressupõe que às partes seja garantido o direito de produzir todo o tipo de prova possível não defesa em lei.

Machado (2009, p.161):

O direito de ampla defesa corresponde a uma garantia constitucional conferida ao réu para que este possa se valer, sem qualquer espécie de embaraço de todos aqueles mecanismos s processuais indispensáveis a salvaguarda de seus direitos. Isto é, a possibilidade de produzir todo o tipo de prova, de fazer quaisquer alegações que sejam, de impor todos os recursos cabíveis e enfim, de demonstrar a pertinência de suas pretensões no processo.

No mesmo sentido Pacceli (2003, p. 23) “[...] a exigência da ampla defesa dá lugar a diversas e distintas modalidades de meios de produção de prova, inclusive daqueles que escapam até mesmo ao contraditório [...] é possível também, atribuir a ampla defesa o direto ao aproveitamento, pelo réu, até mesmo das provas obtidas ilicitamente, cuja introdução no processo, é em regra inadmissível.” 

Cabe salientar que a defesa deve ser entendida não só como a possibilidade efetiva de que o réu produza as provas que achar pertinente, mas também compreende a defesa técnica que pressupõe a existência de um defensor, e a auto- defesa esta entendida como a participação do réu em todos os atos processais, como por exemplo, o interrogatório.

Neste mesmo sentido, Marques (1997, p. 346-347), afirma que para que para exista a igualdade processual entre acusação e defesa é necessário um órgão técnico no caso o defensor publico para contrapor ao Ministério Público. Da mesma forma Pacceli, (2003, p.23) alude que a defesa se realiza quando presentes a defesa técnica, a defesa efetiva e a auto- defesa., tanto como qualquer meio de prova hábil a demonstrar nos autos a inocência do réu.

Por todo o exposto, não resta duvida de que a ampla defesa é indispensável ao processo pois é por meio dela que a parte acusada poderá contraditar de forma efetiva a acusação, utilizando-se de todos os recursos possíveis, com o intuito de convencer o juiz no provimento jurisdicional.

4.3 Como as Provas Concretizam os Princípios do Contraditório e Ampla Defesa

Só é possível falar em contraditório e ampla defesa no processo penal, se a parte acusada além de poder contraditar o fatos a ela imputados o fizer utilizando de todos os meios possíveis e não vedados em lei, necessários à comprovação de inocência.

Podemos afirmar que é neste sentido em que as provas concretizam o contraditório e ampla defesa. Ou seja, as provas devem ser produzidas e questionadas o que concretiza o contraditório, e devem ser utilizados todos os meios de provas possíveis, até os não descritos em lei, desde que não vedados.

Conforme Tourinho Filho (1999, p.50) “ do principio do contraditório decorrem 2 regras importantes: a igualdade processual e a liberdade processual. Esta ultima consiste na faculdade que possui de apresentar as provas que entender convinháveis, desde que permitidas em direito, de formular ou não perguntas as testemunhas, etc...”

Pacceli, (2003, p. 303-304) explicita que a produção de provas é tão importante que são elas que dão a efetiva participação do réu na formação do convencimento judicial, pois desta forma a participação do acusado no processo se completa, vez que a ampla defesa autoriza até mesmo o  ingresso de provas obtidas ilicitamente no processo para comprovação de inocência.

Assim, as provas no processo só concretizarão o contraditório e ampla defesa quando foram produzidas de forma ampla permitindo uma defesa efetiva como o fim último de convencimento no provimento jurisdicional.

5 DAS PROVAS PSICOGRAFADAS

Tema hoje dos mais polêmicos e objeto de divergências em nossa doutrina é a questão das provas psicografadas e sua utilização no processo penal como meio probatório.

A nossa Constituição, em seu art. 5º, VI, “assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garantia, na forma da lei a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.”. Sendo nosso país  laico, não há que se falar em uma religião que se sobreponha a outra. Não obstante, só a religião espírita trate da psicografia, nada impede que as mesmas sejam objeto de estudo. Ademais por ser um fenômeno natural, não necessariamente deva ser estudado só no campo religioso, mas também cientifico e jurídico em face dos efeitos produzidos no seio da sociedade.

O nosso trabalho pretende estudar psicografia ( cartas psicografadas) não no aspecto religioso, mas sim jurídico. Julgamos este estudo de suma importância em razão de haver em nosso país alguns casos em que foram utilizadas provas psicografadas para inocentar o réu e, conseqüentemente, julgamentos com base em tais provas.

Como é sabido, tanto a nossa CF/88 quanto o CPP,  não fazem qualquer restrição quanto a utilização da psicografia como meio de prova. São omissos quanto ao assunto. E é justamente por isto que o tema levanta discussões, tanto no sentido de admitir, quanto no sentido de refutar o uso de tais elementos.

Vejamos os aspectos conceituais envolvidos

5.1 Conceitos

Segundo Ferreira (2001), a psicografia é “história ou descrição da alma ou das suas faculdades; escrita dos espíritos pela mão do médium.”

Psicografar é “escrever [médium] por meio do espiritismo, redigir ditado dos espíritos.”

Médium “segundo os espíritas, intermediário entre os vivos e as almas dos mortos.”

Mediunidade “qualidade de médium, poder de se comunicar com as almas.”

Perandéia  (1991,p 33) citando Allan Kardec [3] psicografia é:

Psicografia ( do gr. Psyché, borboleta, alma  e graphô, escrevo): transmissão do pensamento dos espíritos por meio da escrita pela mão do médium. No médium escrevente a mão é o instrumento, porém a sua alma ou espírito nele encarnado é intermediário ou intérprete  do espírito estranho que se comunica.

O que quer dizer então que psicografia é o pensamento escrito por um médium que tem o poder de se comunicar com este. O médium por meio da psicografia escreve aquilo que deseja o espírito.

Ainda segundo Perandéia  (1991, p 34) citando Allan Kardec [4] em O Livro dos Médiuns de explica que há três tipos de médiuns, quais sejam: os médiuns mecânicos, o médiuns intuitivos e os semi-mecânicos.

médiuns mecânicos, quando atua diretamente sobre a mão o Espírito. Ela se move sem interrupção e sem embargo do médium, enquanto o espírito em alguma  coisa que dizer e pára, assim ele acaba. Nesta circunstância, o que caracteriza o fenômeno é que o médium não tem a menor consciência do que escreve. Quando se dá, no caso, a inconsciência absoluta, têm-se os médiuns chamados passivos ou mecânicos. Médiuns intuitivos quando a transmissão do pensamento se dá por meio do Espírito  do médium, ou melhor, se sua alma, pois que por este nome designamos Espírito encarnado. O Espírito livre, neste caso, não atua sobre a mão, para fazê-la escrever, não o toma, não o guia. Atua sobre a alma, com a qual se identifica. A alma, sob esse impulso, dirige a mão e esta o lápis. Médiuns Semimecânicos : no médium puramente mecânico, o movimento da mão independe da vontade, no médium intuitivo o movimento é voluntario e facultativo. O médium  semimecânico participa de ambos esses gêneros. Sente que à sua mão uma impulsão é dada, mau grado seu, mas, escreve na medida que as palavras se formam. No primeiro, o pensamento vem depois do ato da escrita; no caso segundo, precede-o; no terceiro, acompanha-o. Esses últimos médiuns são os mais numerosos. ( grifo nosso).

Conforme se pôde ver a escrita psicografada pode se dar de 3 formas diferentes. Ainda Carlos segundo Augusto Perandéia  (1991, p 33) citando Allan Kardec [5] a ciência espírita em muito tem evoluído.

a ciência espírita há progredido como todas as outras e mais rapidamente do que estas. Alguns anos apenas nos separavam da época em que se empregavam esses meios primitivos  e incompletos, a que trivialmente se dava o nome de “mesas falantes”, e já ns achávamos em condições de comunicar com os espíritos tão fácil e rapidamente, como o fazem os homens entre s e pelos mesmos meios:a escrita e a palavra. A escrita sobretudo, tem a vantagem de assinalar, de modo mais material, a intervenção de uma força oculta e o de deixar traços que se podem conservar, como fazemos com ossa correspondência.

Segundo Nemer em seu livro a “Psicografia o novo olhar da Justiça”(2008, p 23) citando Luiz Gonzaga Pinheiro ( Mediunidade- Homes e Fatos que fizeram história, Editora EME, 2007)[6]. A psicografia como fenômeno mediúnico fora estudado desde a antiguidade. Os fenômenos mediúnicos foram objeto de estudo de muitos cientistas, filósofos entre eles: Willian Crookes, Charles Richet, Artum Zollner, professor de física e astronomia da Universidade de Leipzig, autor da teoria  da quarta dimensão.

O Autor elucida que a primeira escrita mediúnica ocorreu em 1850. Mais tarde, com o Advento do Espiritismo o fenômeno foi denominado psicografia. Explica ainda o autor que o fato é de suma importância, pois mostra claramente que o fenômeno da escrita mediúnica já existia e fora estudado muito antes do Espiritismo, não sendo, portanto criação da doutrina Espírita.

Ahmad ( 2008, p. 51) citando, Larceda Filho:[7]

“ no ano de 1850, nos Estados Unidos, a febre dos fenômenos mediúnicos contagiava praticamente todos os lares. O senador pelo Estado  norte –americano de Rodhe Island, James Flowler Simmons(1795-1864), tinha conseguido a primeira escrita mediúnica  de que se tem notícia. Conforme  Arthur C. Doyle, o senadr amarrou um lápis a um par de tesouras, de modo que o objeto ficou firmemente equilibrado, após ser realizada uma concentração o lápis escreveu lenta e deliberadamente as palavras “ James D. Simmons” tratava –se  do nome de seu filho desencarnado com um detalhe. A letra era idêntica AA do falecido.”

A psicografia tem contornos nitidamente científicos porque originária de uma ciência de obsevação. No inicio, os fenômenos mostraram- se aos  homens através de efeitos físicos, tais como batidas, pancadas, materializações, dentre outros. Após acurada experimentação chegou- se à comunicação através da escrita- psicografia – sem que isso seja necessário a utilização de qualquer objeto a não ser o intermediário médium.”

Porquanto seja estudado como um fenômeno científico e não religioso, a psicografia em nada afetaria as crenças religiosas de cada religião, tão pouco afetaria os princípios éticos, vez que estudado cientificamente e não como ato de fé.

Assim “ a psicografia esta abarcada na parte cientifica da Doutrina Espírita, porque inserida em uma das modalidades de comunicação, cuja finalidade é demonstrar a existência dos Espíritos, ficado evidenciado , não se tratar de artigo de fé. (NEMER, 2008; p.68).

5.2 Da Psicografia como Meio de Prova

O art. 332 do CPP prescreve que “consideram-se documentos qualquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares.” Assim o CPP admite o amplo uso de prova documental desde que obtida licitamente.

Considerando o disposto no artigo supra, veremos que a carta psicografada se enquadra perfeitamente como um escrito de posse restrita. Desta forma, nada a difere de um documento particular.  E sendo considerado um documento como qualquer outro sua utilização no processo é válida

Nucci, (2007, p. 481), mais uma vez, nos elucida o que vem a ser um documento:

Documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma idéia e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos portanto: escrito, fatos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, emails, entre outros.( grifo nosso).

Tomando por base as informações do eminente doutrinador, reiterada fica a afirmação supra de que a carta psicografada enquadra- se perfeitamente no conceito de documento.

Destarte, não há alguma vedação em nossa Magna Carta quanto à utilização desta modalidade de documento, nem mesmo o CPP que já foi alvo de recentes reformas (2008), faz restrições ao uso da carta psicografada como meio de prova. Ilícita não é porque não está proibida por lei e não ofende direitos e garantias.

Doravante a prova pode ser objetada pela parte contrária no curso do processo, por entender ser esta uma prova falsa. Neste caso, sendo um documento como qualquer outro pode ser alvo de exame pericial para atestar a veracidade do escrito. No caso da psicografia, expõe-se a realização do exame grafotécnico. Conforme o art. 235 do CPP, o exame grafotécnico se presta a comprovar a veracidade de uma escrita. É um exame minucioso só feito por profissionais de alto gabarito, especializados nestes tipos de laudos. Se A afirma que seu falecido marido por meio de um médium lhe deixou uma mensagem, o exame grafotécnico através de uma série de procedimentos demonstrará se aquela escrita é ou não compatível com o padrão de escrita do de cujus.

Segundo o autor Perandréa (1991, p. 22)

Grafoscopia pode ser definida como um conjunto de conhecimentos norteadores dos exames gráficos, que verifica as suas causas geradoras e modificadoras da escrita, através da metodologia apropriada, para a determinação da autenticidade gráfica e da autoria gráfica.  Dois são portanto, os objetivos da grafoscopia: 1. o exame para verificação da autenticidade, que podem resultar em falsidade gráfica ou autenticidade gráfica; 2. exames para verificação da autoria, aplicáveis para determinação da autoria de grafismos naturais, grafismos disfarçados e grafismos imitados.

Nucci, (2007, p.185) assevera que o “exame grafotécnico trata-se da hipótese de prova pericial realizada sobre prova documental, ambas para a busca da verdade real, atestando-se efetivamente, se determinado documento particular é autentico ou falsificado.”

Bem se vê que não adianta só alegar a veracidade de um documento, pois que o mesmo tem que ser comprovado por procedimento específico. Da mesma forma que qualquer outro documento pode ser submetido a este exame a carta psicografada também pode ser objeto de análise. Este exame é necessário primeiro porque a lei impõe como forma de garantir a outra parte não saia prejudicada e nem seja alvo de provável injustiça.

O art. 174 do CPP é bastante claro:

 No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação da letra, observar-se-á o seguinte:

  1. a pessoa a quem atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;
  2. para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido juridicamente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida.
  3. A autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos, ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará diligência, se daí não puderem ser retirados.
  4. Quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Nucci, (2007, p.378) ensina que o: “reconhecimento dos escritos é denominado exame grafotécnico ou ( caligráfico), que busca certificar, admitindo como certo, por comparação, que a letra inserida em determinada escrito, pertence à pessoa investigada.”

Para aferir se aquele escrito merece um grau de confiabilidade suficiente para convencer quem quer que seja que o que está transcrito é mesmo vontade do espírito e se é realmente sua letra, necessário é o exame grafotécnico. Este, conforme já elucidado, verificará se a letra constante na “carta” condiz com a letra do de cujus e ao final dará o resultado se autentica ou não a letra.

5.3 A Prova Psicografada e as Garantias do Devido Processo Legal

Como já salientado anteriormente há posições contrárias na Doutrina quanto à utilização de prova psicografada no processo penal. Segundo estes doutrinadores a utilização de provas psicografadas fere o contraditório e a ampla defesa.

Filiado a esta corrente é o professor Nucci, (2007, p.346)

O perigo na utilização da psicografia no processo penal é imenso. Fere-se preceito constitucional de proteção a crença de cada brasileiro; lesa-se o contraditório; coloca-se em risco a credibilidade das provas produzidas, invade-se a seara da ilicitude das provas; pode-se; inclusive, romper o princípio da ampla defesa.

Do mesmo posicionamento é o professor Serra (2006):.

[...] caso se considere a psicografia (instrumento Espírita) meio de prova aplicável  ao processo penal, malgrado a legislação ordinária não cogite a existência de pessoa após a morte, evidentemente que não haverá paridade entre os sujeitos processuais( acusação e defesa). De fato, como assegurar juridicamente, à outra parte a impugnação, pela psicografia, do escrito mediúnico anteriormente realizado? Nada obstante, a impossibilidade probatória, por meio da psicografia se revela também diante de outras convicções religiosas (evangélicos, católicos, etc), que a não admitem a escrita pelo médium espírita.

Contrariamente à posição tomada pelos professores supra, é o professor Ahmad, (2008, p. 87-98.) formado em ciências jurídicas e sociais pela universidade da região da Campanha- Urcamp São Gabriel- RS., autor do livro “A psicografia o novo olhar da Justiça.”

[...] se o ordenamento jurídico brasileiro não veda a utilização da prova psicografada mesmo que não elencado no seu rol, não há como falar –se em prova ilícita porque, não sendo a prova psicografada de natureza religiosa sua obtenção não ofende nenhuma norma jurídica, portanto, sua ilicitude é incontestável.

[...]

Em sua produção, não há incidência de nenhum elemento religioso, porque são utilizados os elementos dispostos na natureza, tais como os fluidos e leis da física como, por exemplo, a lei de afinidade que deve existir entre o médium intermediário - e o espírito comunicante. Na produção do fenômeno não está presente a crença do médium e sim suas disposições orgânicas, que permitem ao Espírito utilizar seus membros para se comunicar com o mundo físico, já que não dispõe de corpo material para tanto.

                                       [...]

Verificado que a prova psicografada não é vedada pelo ordenamento jurídico  brasileiro [...]; não possui caráter religioso como apregoado pelos, seus opositores, possibilita o contraditório através da pericia que atesta a grafia do Espírito comunicante , as mensagens poderão apresentar fatos ocorridos  na vida no Espírito comunicante, totalmente desconhecido do médium psicógrafo; pode se produzida em um médium psicografo analfabeto, poderá ser ditada em idioma totalmente desconhecido do médium, deflui-se inexoravelmente que a utilização como fonte de prova poderá auxiliar a cognição do juiz não gera incerteza jurídica.  

Favoravelmente a este entendimento é o professor Garcia (2006)[8],

Juridicamente, é perfeitamente possível, hoje, admitir a "psicografia como prova judicial". É por demais sabido que existem crimes cujo julgamento é da competência do juiz singular (Juiz de Direito) e crimes em que a competência para julgar é do Tribunal do Júri (jurados). Conforme previsão constitucional, são da competência do Tribunal do Júri os crimes dolosos (intencionais) contra a vida, tanto tentados como consumados, que são: homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto. Os jurados são soberanos em seus veredictos,6 o que significa que poderão aceitar "mensagem psicografada como prova", pois decidem por convicção íntima. Já nos crimes cujo julgamento for da competência do juiz singular, deve ele decidir de acordo com o seu livre convencimento.7 Para formar sua convicção, analisando o conjunto probatório, o juiz poderá levar em consideração, também, a mensagem psicografada, valorando-a conforme sua liberdade de convencimento.                                     

                                                                                                                                                                                  

Elucida o também o professor que como há possibilidade de fraude, é muito importante que seja submetida ao exame grafotécnico, para além de avaliar a credibilidade do médium.

Em primeiro lugar, deve ser avaliada a credibilidade que merece o "médium". Existe muita picaretagem no Brasil, em todas as religiões. Nos casos ocorridos em Goiânia (GO), Campo Grande (MS) e Mandaguari (PR), as mensagens inocentando os acusados de crimes teriam sido ditadas pelos espíritos das vítimas e psicografadas por Chico Xavier. Seria desnecessário tecer maiores considerações sobre Chico Xavier. Ninguém, em sã consciência, questiona sua mediunidade psicográfica. Seria humanamente impossível acumular tantas informações que permitiram a produção intelectual que ele realizou: escreveu mais de 400 livros versando sobre variados assuntos. Revelou-se, ao mesmo tempo, cronista, romancista, poeta, prosador, historiador, sociólogo e filósofo.

Mas se Chico Xavier estava acima de qualquer dúvida, o mesmo não ocorre com outros médiuns. De tal forma, o julgador há que ter bastante critério, analisando a credibilidade que deve merecer o médium.

De outra parte, é possível determinar, cientificamente, se a grafia é da entidade comunicadora, mediante exame pericial. No exame pericial devem ser confrontadas as grafias da mensagem psicografada e a grafia da pessoa quando viva (documento questionado e documento padrão). Aqui não se trata de "adivinhação", e sim, de exame respaldado cientificamente, porquanto são comparados vários hábitos gráficos (pontos característicos), tais como pressão, direção, velocidade, ataques, remates, ligações, linhas de impulso, cortes do t, pingo do i, calibre, gênese, letras (passantes, não-passantes e duplas passantes), alinhamento gráfico, espaçamento gráfico, valores angulares e curvilíneos.3 Se o perito encontrar número de pontos característicos que permitam proclamar a identificação da autoria de mensagem psicografada, teremos então um laudo pericial expedido por um expert em grafismos,4 documento que deve merecer credibilidade como prova, embora toda prova seja relativa e o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial.5 Claro que a competência profissional do perito deve ser levada em consideração.

E este apontamento dos professores supra tem uma razão de ser, pois que a “carta psicografada” não submetida a um exame grafotécnico fere o contraditório. O exame pericial é de suma relevância e acreditamos que neste caso a parte contrária não estaria sendo lesada, vez que o contraditório estará sendo exercido por meio deste exame pericial.

No que tange à ampla defesa, esta também não seria lesada, se a parte contrária não dispõe de outra carta psicografada para contestar o alegado. Esta dispõe de inúmeros outros meios. Cabe à acusação provar a materialidade e autoria do fato.

5.4 Caso Concreto e Breves Considerações

5.4.1 Caso Maurício

Segundo Ahmad (2008, 171-177) o primeiro caso em que houve a utilização das mensagens psicografadas como prova no Processo Penal, foi o caso de Maurício Garcez Henrique.

 Em 8 de maio de 1976, encontravam-se em casa dois amigos, José Divino Nunes, 18 anos e Mauricio Garcez Henrique, 15 anos, no bairro Campinas na cidade de Goiânia- GO. Estavam em um quarto anexo á cozinha quando Maurício manifestou a vontade fumar e como José Nunes não tinha cigarros; pediu ao amigo para ir até a valise do pai e pegar um maço de cigarros que este costumava deixar ali. Entretanto, na valise não havia cigarros, mas  sim o revólver do pai de José Divino que era oficial de Justiça.

Ocorrera que Mauricio Garcez retirara as balas do revolver do pai de Jose Divino e apontara a mesma na direção do amigo, apertando o gatilho por 2 vezes, momento em que Jose Divino advertira o amigo de que o pai não gostava que mexesse em sua arma. Após certo espaço de tempo Mauricio Garcez saiu rumo à cozinha para procurar cigarros, deixando Jose Divino sozinho no quarto. Momento este em que o José Divino pegou a arma do pai e apontou a mesma para sua própria imagem frente a um espelho que havia no quarto.

Ao apontar a arma em direção a porta e supondo este que a arma estivesse sem cartucho, a mesma veio a disparar após ser engatilhada por Jose Divino em face de Mauricio Garcez que adentrava ao quarto no exato momento. Nisto ocorreu a tragédia onde Mauricio foi atingido no tórax. A vítima na época foi socorrida por Jose Nunes e sua mãe, tendo estes levado Mauricio Garcez ao hospital mais próximo sem obtenção de êxito, visto que Mauricio veio a falecer sem receber o socorro. Na ocasião o Ministério Publico instaurou Inquérito Policial, cujo relatório indiciou Jose Divino Nunes, por homicídio doloso, art. 121 do Código Penal.

Segundo o mesmo autor, enquanto o processo seguia seu curso, os pais de Mauricio Garcez ; após aceitarem conselhos de amigos espíritas, visitaram Chico Xavier¹ na esperança de receber uma comunicação do filho já falecido.

Na 1ª reunião acontecida [9]em 27 de maio de 1978, no grupo “ Grupo Espírita da Prece”, em Uberaba- MG, por intermédio do médium Chico Xavier, os familiares receberam de Garcez uma mensagem de conforto, do qual transcrevo um trecho abaixo relatando sobre a tragédia ocorrida em 08 de maio de 1976.[10]

[...] Peço-lhes não recordar a minha volta para cá, criando pensamentos tristes. O José Divino nem teve culpa em meu caso. Brincávamos a respeito da possibilidade de se ferir alguém, pela imagem no espelho, sem que o momento fosse para qualquer movimento meu, o tiro me alcançou sem que a culpa fosse do meu amigo ou minha mesmo. O resultado foi aquele.

Se alguém deve pedir perdão, sou eu, porque não devia ter admitido brincar, ao invés de estudar.  (AHMAD,  2008; P.173).

A carta psicografada por Chico Xavier traz mais informações que aqui não se fazem oportunas, entretanto é importante ser ressaltado que a carta relata informações só de conhecimento deste em vida e da família do mesmo, e após contraposto as assinaturas da carta psicografada e da cédula de identidade de Garcez restou provado que se tratavam da mesma assinatura.

Nemer Ahmad ( 2008, p. 174) relata também em seu livro que após a primeira carta enviada por Maurício, este voltou a comunicar-se na noite de 12 de maio de 1979. Na carta, Mauricio tentava convencer os pais (que ainda nutriam duvidas quanto a inocência de Jose Divino Nunes) da verdade de suas alegações.

Mesmo não tendo testemunhas, o processo correu normalmente e em 09 de julho de 1979, o defensor público de José Divino, DR. José Candido da Silva, apresentou as Alegações Finais:

Provando a tal inculpabilidade de do acusado, que, pó ser amigo da vítima, desde a infância, não tinha motivos para eliminá-lo adiantou, dentre outros fatos, que não ficara provada a intenção criminosa; que era um contra-senso falar-se em crime doloso, vez que este se caracteriza pela intenção de praticá-lo e esta inocorreu na conduta do acusado; que era o caso de exclusão de culpabilidade , pela ausência da previsibilidade e da relação de causalidade; que a vitima Maurício Garcez Henrique , desencarnado, enviou mensagens de tolerância e magnitude espiritual, inocentando o amigo José Divino Nunes e dizendo que ninguém teve culpa em seu caso, tudo cuja autenticidade foi proclamada, inclusive pelo corretíssimo representante do MP.  (grifo nosso) .

[...] Com base nas provas constantes nos autos, o Juiz da 6ª Vara Criminal de Goiânia-GO Dr. Orimar de Bastos, de acordo com o art. 409 do Código de Processo Penal prolatou uma decisão que absolvia o acusado José Divino Nunes após longo e circunstanciado relatório. ( AHMAD, 2008. p.175).

O tribunal reformou a decisão do Juiz singular, considerando o crime como doloso, pára mandar Jose Divino Nunes a Júri Popular, tendo acompanhado seu voto os desembargadores Fausto Xavier de Rezende e Joaquim de Sá. Marcado o julgamento pelo Tribunal do Júri, este aconteceu em 02/06/1980, presidido pelo Juiz Geraldo Deusimar de Alencar, onde a decisão foi absolutória por 6 votos a 1. Mesmo o representante do MP não tendo recorrido da sentença, o Procurador- Geral de Justiça do Estado, DR. Manuel Nascimento ante a recusa do promotor natural, designou outro para oferecer as razões de Apelação, sendo estas apresentadas no dia 23/06/1980. Contra – razoando o recurso, os autos foram remetidos à Câmara Criminal daquela corte e distribuídos ao mesmo relator do recurso anterior, Desembargador Rivadávea Licínio de Miranda.

Encaminhados para parecer à Procuradoria geral de Justiça do Estado, o procurador de Justiça designado DR. Adolfo Graciano da Silva Neto, no fundamentado Parecer Criminal nº 1.714/80, de 19/09/1980 acolheu a decisão do Tribunal de Júri, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Diante da manifestação ministerial, a Câmara Criminal decidiu, finalmente, confirmar a decisão do Juri Popular tendo seguido o voto do Relator os Desembargadores Joaquim Henrique de Sá; Juarez Távora Azevedo Coutinho e Fausto Xavier Rezende, que presidiu a sessão.” ( AHMAD, 2008; P.177).

Como é sabido, este caso, como os demais que fizeram uso das mensagens psicografadas no Processo Penal, tiveram repercussão da mídia nacional e internacional, conforme se pode ver em 2004, no dia 4 de novembro, foi exibido o episódio As cartas de Chico Xavier. O caso trazia um elemento inédito no Linha direta justiça: pela primeira vez, o sobrenatural tinha papel decisivo no rumo dos acontecimentos. O programa contava as histórias de três pessoas acusadas de assassinato que foram perdoadas pelos parentes das vítimas e absolvidas pela Justiça graças a cartas psicografadas pelo médium Chico Xavier.

Nossa pretensão ao relatarmos o caso em comento é simplesmente de forma despretensiosa fazer algumas ponderações com relação à introdução de cartas psicografadas no processo penal para inocentar o réu e, após verificar se a utilização da mesma feriria ou não o contraditório e ampla defesa.

A análise aqui será feita de forma superficial sem adentrar no mérito da decisão e na complexidade do caso, vez que, o tempo e o escasso material científico utilizado não nos permitiram um estudo mais apurado e aprofundado para um aprofundamento mais complexo sobre o caso.

5.4.2 Análise da sentença do Juiz singular

Em anexo segue a decisão proferida pelo eminente Juiz Orimar de Bastos.

Na decisão, o MM. Juiz faz a seguinte ponderação na fl. 03:“lemos e relemos depoimentos das testemunhas bem como analisamos as perícias efetiva da polícia, e  ainda mais, atentamos para a mensagem espiritualmente enviada do além pela vítima, aos seus pais”. Ao fundamentar em sua decisão, também discorre sobre o que se considera por dolo e culpa no processo penal, para que o agente do ato delituoso possa sofrer as sanções cominadas em nosso Código Penal. Continuado o MM juiz faz a seguinte ponderação:

Temos que dar credibilidade na mensagem de fls. 170, embora na esfera jurídica ainda não mereceu nada igual, em que a própria vítima, após sua morte, vem relatar e fornecer dados para o Julgador sentenciar. Na mensagem psicografada por Francisco Candido Xavier, a vítima relata o fato e isenta de culpa o acusado.Fala da brincadeira com o revolver e o disparo da arma.

Coaduna este relato, comas declarações prestadas pelo acusado, quando de seu interrogatório às fl.100/VS. (grifo nosso)

Por esta análise, fazemos a seguinte indagação: HOUVE A CONDUTA INVOLUNTARIA OU VOLUNTÁRIA DO ACUSADO, AFIM DE QUERER DE SE PRODUZIR O  RESULTADO ?

QUIS O ILÍCITO?

Ora, se José Divino Nunes tivesse a intenção de querer praticar o delito, não procuraria advertir a vítima, sobre a condição da arma do pai.

Novamente ao discorrer sobre culpa e dolo, chega o MM. Juiz à conclusão de que Jose Divino

Nunes não agiu nem com dolo nem com culpa, culpa sendo entendida como a ausência de previsibilidade do resultado pelo agente, para evitá-lo, podendo e devendo fazê-lo, que faz com que este inclua na sua responsabilidade e dolo sendo entendido como a pretensão do agente em obter o resultado, ou seja, tendo este a intenção de matar a vítima.

Termina o eminente Juiz em sua decisão, absolvendo o acusado como se pode ver abaixo o trecho transcrito fl.10:

Julgamos improcedente a denúncia, para absolver, como absolvido temos a pessoa de Jose Divino Nunes, pois o delito por ele praticado, não se enquadra em nenhuma das sanções do Código Penal Brasileiro, porque o ato cometido, pelas análises apresentadas, não se caracterizou de nenhuma previsibilidade. Fica, portanto absolvido o acusado da imputação que lhe é feita.

Como explicitado pelo MM. Juiz para proferir a decisão, o mesmo baseou sua argumentação não só na prova psicografada, mas no arcabouço de provas constantes nos autos do processo, e contrapondo-as entre si. Ou seja, houve uma análise de todo o conjunto probatório para se chegar a livre convicção motivada do Juiz. A prova psicografada não foi a única prova utilizada no processo, mas apenas serviu de mais um alicerce para a convicção do mesmo.

Fazendo-se uma análise do caso em comento, e remetendo as informações constantes nos capítulos que precederam esta análise, poderemos de forma lógica e convincente chegar à conclusão de que o contraditório e a ampla defesa em momento algum foram maculados. A parte contrária foi permitida contrapor todas as provas existentes nos autos. Conforme já estudado em capítulos anteriores, para aferir a veracidade da prova psicografada, entendida como escrito e espécie de prova documental, bastava que a mesma fosse submetida ao exame grafotécnico para aferição da caligrafia do médium e do de cujus, Caberá também a contestação da credibilidade que é conferida tanto ao médium quanto ao perito designado pelo juízo.

O contraditório deu-se no exato momento quando ao MP foi conferido o direito legal de contrapor as provas existentes aos autos do processo. E a ampla defesa foi exercida na exata medida quando ao MP ao conferido o direito à produção de provas de forma ampla s que pretendiam comprovar a culpabilidade ao réu.

Desta forma, a conclusão mais razoável e despretensiosa a que chegamos, ao longo dos capítulos e após estas breves considerações sobre o caso, é a de que a introdução de provas psicografadas nos autos processo penal não fere o contraditório e a ampla defesa. Uma vez que, além de ser uma prova estudada no campo cientifico e não só religioso, configura-se uma espécie de prova documental (escrito), não é proibida em lei e como qualquer outra prova pode ser submetida a perícia para atestar sua veracidade como documento.

De outra forma não seria possível, todas as fases processuais foram rigorosamente obedecidas, as partes atuaram não como objeto e sim como sujeitos no processo, exerceram aquilo que a nossa Magna Carta confere como direitos, no caso, o contraditório e a ampla defesa. Tiveram todas as garantias processuais observadas e asseguradas.

Ora, não há que se falar em supressão e nem ferimento de direitos e garantias, restou provado de forma simples, que o contraditório foi respeitado quando as partes manifestaram suas contrariedade com relação as provas produzidas e aos fatos alegados, bem como foi respeitado a ampla defesa, quando às partes foi respeitado o direito de produzirem de forma ampla as provas que ratificassem de forma verídica o alegado, ressalvadas as restrições em lei.

6 CONCLUSÃO

Desde que o Estado avocou para si a pretensão punitiva, ou seja, o jus puniendi, não há mais que se falar em auto defesa. A resolução dos conflitos entre as partes fica nas mãos do Estado que exercendo a função jurisdicional diz o direito.

Na história do processo penal, passamos de forma alternada e não linear  por 3 feses com relação ao processo penal, quais sejam, o sistema inquisitivo, onde não era conferido ao réu nenhuma garantia processual, o réu é visto como objeto do processo, já o sistema acusatório ao réu é conferido todas as garantias no processo , como o devido processo penal, o contraditório, ampla defesa, funções de acusar, julgar exercidas por pessoas distintas e autônomas...etc E o sistema misto que ora tinha uma faze inquisitiva ora tinha uma fase acusatória.  No processo Penal brasileiro não poderia de ser diferente, em diferentes épocas reinou entre nós fases processuais, o nosso atual código de processo penal de 1941 adota o sistema acusatório, onde é garantido as partes dos direitos e garantias prescritos em nossa Magna Carta.

A palavra prova tem sua origem do latim probabi, que significa: ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento. Isto é, constitui todos os meios necessários e aptos a formar uma convicção ou a veracidade de um argumento acerca de um fato. A prova no processo penal é de suma importância pois é ela que irá formar a convicção do Juiz e este após análise das provas trazidas ao processo proferirá a sentença. Que poderá ser contrária ou favorável à pretensão do autor ou do réu. O art. 332 do CPP assim dispõe: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” Embora o CPP elenque do seu arts. 185 a 239 os meios e provas que possam ser produzidos, este rol não é taxativo conforme entendimento majoritário da doutrina. Este rol não é exaustivo, podendo figurar no processo quaisquer outro meio desde que seja lícito, moralmente legítimo, e apto a comprovar a alegação feita pela acusação ou defesa. Dentre todos os meios de prova existente, podemos citar a prova documental que é tão importante para o processo que o nosso Código de Processo Penal em seu art. 231, explicita que salvo os casos expressos em lei, os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo.

A nossa Constituição, no art. 5, LIV prescreve que “ ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”. A relação das provas com o devido processo penal é senão a garantia do contraditório e ampla defesa, princípios estes inerentes ao processo penal que sem a observância deles a produção de provas não seria possível. Sendo o contraditório entendido com a possibilidade de o réu contrapor aos fatos imputados pelo autor a a ampla defesa sendo entendida como a igualdade no processo de contrapor as provas em simétrica paridade e utilizando-se de todos o meios lícitos passíveis de comprovar a veracidade do alegado. Desta forma as provas no processo só concretizarão o contraditório e ampla defesa quando foram produzidas de forma ampla permitindo uma defesa efetiva como o fim último de convencimento no provimento jurisdicional.

Tema hoje dos mais polêmicos e objeto de divergências em nossa doutrina é a questão das provas psicografadas e sua utilização no processo penal como meio probatório. A psicografia pode ser entendida como o pensamento escrito por um médium que tem o poder de se comunicar com este. O médium por meio da psicografia escreve aquilo que deseja o espírito. Porquanto seja estudado como um fenômeno científico estudado único e exclusivamente no âmbito jurídico e não religioso, a psicografia em nada afetaria as crenças religiosas de cada religião em virtude da pluralidade de crenças adotadas pela nossa Magna Carta, tão pouco afetaria os princípios éticos, vez que estudado cientificamente e não como ato de fé.

O art. 332 do CPP prescreve que “consideram-se documentos qualquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares.” Assim o CPP admite o amplo uso de prova documental desde que obtida licitamente. Considerando o disposto no artigo supra, veremos que a carta psicografada se enquadra perfeitamente como um escrito de posse restrita. Desta  forma, nada a difere de um documento particular.  E sendo considerado um documento como qualquer outro sua utilização no processo é válida. Sendo um documento como qualquer outro pode ser alvo de exame pericial para atestar a veracidade do escrito. No caso da psicografia, expõe-se a realização do exame grafotécnico. Conforme o art. 235 do CPP, o exame grafotécnico se presta a comprovar a veracidade de uma escrita. É um exame minucioso só feito por profissionais de alto gabarito, especializados nestes tipos de laudos, Ademais leva-se em consideração também a reputação do médium, ou seja, seu grau de confiabilidade e idoneidade.

Em nosso meio jurídico há tanto posições contrárias na Doutrina quanto à utilização de prova psicografada no processo penal, o qual segundo estes doutrinadores a utilização de provas psicografadas fere o contraditório e a ampla defesa. Como há também posições favoráveis a utilização de tais provas no processo penal e que estas em nada feriria o contraditório e a ampla defesa, visto que submetida a um exame grafotécnico garantiria o contraditório e no que tange à ampla defesa, esta também não seria lesada, se a parte contrária não dispõe de outra carta psicografada para contestar o alegado. Esta dispõe de inúmeros outros meios. Cabe à acusação provar a materialidade e autoria do fato.

No Brasil há casos de processos onde foram utilizadas cartas psicografadas como documentos que articuladas com outras provas constantes nos autos serviram de base para fundamentação do juiz em proferir sentenças favoráveis ao réu. Neste trabalho fizemos a análise de um caso concreto, processo crime 175/76 figurando como partes no processo o réu, Jose Divino Nunes e como vítima Maurício Henrique Garcez., dois amigos de infância. Os fundamentos utilizados pelo Juiz singular Dr. Orimar Bastos, após na análise de todas as provas constantes nos autos do processo, inclusive a prova psicografada, (que em texto psicografado por Chico Xavier médium conhecido nacional e internacionalmente, Maurício Henrique Garcez informava que o Jose Divino Nunes seu amigo não tinha a intenção de matar o amigo e que ele(Mauricio) que era o responsável pela tragédia ocorrida), no caso em comento, não houve nem dolo nem culpa do réu primeiro porque o dolo pressupõe intenção de praticar o fato delituoso e a culpa a omissão, imperícia ou imprudência por parte do agente.E a aprova psicografada articulada com outras provas e submetidas ao exame grafotécnico estava apta a servir como meio de prova capaz de formar sua livre convicção a cerca da inocência do réu, fato em que absolveu sumariamente o réu. Após recursos, o desfecho do caso foi a liberdade de José Divino Nunes.

Diante de todo o exposto, acerca do processo penal e suas garantias, a análise do contraditório e a ampla defesa, o conceito de provas e o conceito de provas psicografadas e suas conseqüências no processo penal. E sobre se estas ( provas psicografadas) feriria ou não estes princípios fundantes do Devido Processo Penal, chegamos a conclusão de que o uso de prova psicografadas no processo penal como meio de prova em nada fere o contraditório e ampla defesa.Se em um primeiro momento não é possível ao autor da ação penal utilizar-se de outras provas psicografadas, a ele é conferido o direito de contrapor tais provas por meio do exame grafotécnico e mais pode exercer sua defesa de forma ampla utilizando-se de quaisquer meios de prova , desde que não proibidos em lei

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[1] JELLINECK, G. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, 1912, p.96 e seguintes.

[2]  FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, p. 58.

[3] KARDEC,Allan .Introdução ao estudo da doutrina espírita. São Paulo: Lumem,1996.

[4] KARDEC, Allan. Livro dos Médiuns. Rio de Janeiro: FEB, 1997.

[5] KARDEC, Allan. Livro dos Médiuns. Rio de Janeiro: FEB, 1997

[6]  PINHEIRO, Luiz Gonzaga. Mediunidade- Homens e fatos que fizeram história. Capivari: EME, 2007.p.97.

[7] LACERDA FILHO, Licurgo S. de. A Mediunidade na História Humana. Mediunidade na Antiguidade e Idade Media. Araguari: Minas Editora, 2005. Volume II. P. 141.

[8] Professor de Direito Penal e de Processo penal, e autor de livros Jurídicos, promotor de Justiça e Presidente a OAB-GO, autor do artigo na Revista Consulex.. “Psicografia como Prova Judicial”.

[9] Francisco Cândido Xavier (Pedro Leopoldo, 2 de abril de 1910Uberaba, 30 de junho de 2002), nascido como Francisco de Paula Cândido e mais conhecido popularmente por Chico Xavier, notabilizou-se como médium  e célebre divulgador do Espiritismo no Brasil. Nunca admitiu ser o autor de nenhuma dessas obras. Reproduzia apenas o que os espíritos lhe ditavam. Por esse motivo, não aceitava o dinheiro arrecadado com a venda de seus livros. Vendeu mais de 20 milhões de exemplares. Cedeu os direitos autorais para organizações espíritas e instituições de caridade, desde o primeiro livro.

[10]             XAVIER, Francisco  Cândido. Lealdade. Maurício Garcez Henrique (Espírito), Hércio Marcos Cintra  Arantes. 5 ed. Araras(SP): IDE, 1992, PP.16-17.



Informações sobre o texto

Monografia apresentada à Unidade Acadêmica de Ensino de Direito, Centro Universitário de Sete – UNIFEMM, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito..

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