Discute-se acerca da inaplicabilidade da primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal, que tipifica o feminicídio durante a gestação, com a exposição de casos práticos.

EMENTA: 1- O crime de aborto versus a majorante do feminicídio cometido durante a gestação. 2- Princípio da responsabilidade subjetiva. 3- O princípio do ne bis in idem. 4- Casos práticos que atestam a impossibilidade jurídica de aplicar a majorante da primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal.

 Segundo dispõe a primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal, quando o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, “durante a gestação”, a pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade.

Entendemos que a supracitada majorante não tem a mínima possibilidade de ser aplicada no direito penal por dois motivos:

Primeiro: princípio da responsabilidade subjetiva.

Inexiste no Direito Penal a tenebrosa responsabilidade objetiva, pela qual o agente ativo responde, independentemente de ter agido com culpa ou dolo. A responsabilidade é subjetiva, isto é, deve-se sempre averiguar se o agente agiu com dolo ou culpa. Se a resposta for negativa, o fato é atípico.

STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva. (STF - Inq. 1.578-4-SP)

STJ: (...) inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP – 6ª T 4.3.99 – p. 231)

Não sendo possível o estabelecimento de uma responsabilidade penal objetiva, a majorante do artigo 121, § 7º, inciso I (primeira parte), do Código Penal (durante a gestação) só pode ser aplicada se a mesma ingressou na esfera de conhecimento do autor do feminicídio. Ou seja, o autor sabia (dolo direto) ou tinha condições de saber (dolo eventual) que a mulher estava grávida.

Segundo: o princípio do ne bis in idem.

O princípio possui duplo significado:

Processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato.

Penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime.

Neste sentido, não é possível, ao praticar o feminicídio, o agente ativo incidir em homicídio qualificado majorado e, também, no crime de aborto, pois, ao matar ou ao tentar matar uma mulher grávida, pagaria duas vezes, pela majorante e pelo crime de aborto.

Assim, considerando que o autor do feminicídio conhecia a gravidez da vítima, teremos, no contexto, prático as hipóteses a seguir delineadas.

Caso forense prático nº 01:

Tício, por mera discussão na convivência familiar, atira em Tícia. Por circunstâncias alheias à vontade do agente, Tícia e o feto sobrevivem.

Solução jurídica: Tício deverá responder pela tentativa de homicídio qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI, c.c artigo 14, inc. II, do CP) e pela tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (artigo 125 do CP, c.c. art. 14, II, do CP) em concurso formal (artigo 70 do CP).

Caso forense prático nº 02:

Tício, por mero menosprezo à condição de mulher, atira em Tícia. A mulher e o feto morrem.

Solução jurídica: Tício deverá responder por homicídio consumado qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI do CP) e pelo de aborto consumado sem o consentimento da gestante (artigo 125 do CP), em concurso formal (artigo 70 do CP).

Caso forense prático nº 03:

Tício, por mera discussão na convivência doméstica atira em Tícia. A mulher morre e o feto sobrevive.

Solução jurídica: Tício deverá responder homicídio consumado qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI do CP) e pela tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (artigo 125 do CP) em concurso formal (artigo 70 do CP).

Caso forense prático nº 04:

Tício, por mera discriminação à condição de mulher, atira em Tícia. A mulher sobrevive e o feto morre.

Solução jurídica: Tício deverá responder por tentativa de homicídio qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI, c.c artigo 14, inc. II, do CP) e pelo aborto consumado sem o consentimento da gestante (artigo 125 do CP) em concurso formal (artigo 70 do CP).

Observe que em nenhuma das hipóteses supracitadas é juridicamente possível aplicar a majorante da primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal (quando o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, durante a gestação).

Concluímos que só a segunda parte do artigo 121, § 7º, inciso I,  do Código Penal (quando o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nos 3 (três) meses posteriores ao partoterá a pena majorada em 1/3 (um terço) até a metade.


Autor

  • Francisco Dirceu Barros II

    Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral durante 18 anos, Mestre em Direito, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, ex-Professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Ex Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Ex Colunista do Bloq AD (Atualidades do Direito). Membro do CNPG (Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público). Colaborador da Revista Jurídica Jus Navigandi. Colaborador da Revista Jurídica Jus Brasil. Colaborador da Revista Síntese de Penal e Processo Penal. Colaborador do Blog Gen Jurídico, Colaborador do Blog “Os Eleitoraistas”, Colaborador do Blog “Novo Direito Eleitoral”, Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Escritor com 70 (setenta) livros lançados, entre eles: Direito Eleitoral, 14ª edição, Editora Método. Direito Penal - Parte Geral, prefácio: Fernando da Costa Tourinho Filho. Direito Penal - Parte Especial, prefácios de José Henrique Pierangeli, Rogério Greco e Julio Fabbrini Mirabete. Direito Penal Interpretado pelo STF/STJ, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Recursos Eleitorais, 2ª Edição, Editora JH Mizuno. Direito Eleitoral Criminal, 1ª Edição, Tomos I e II. Editora Juruá, Manual do Júri-Teoria e Prática, 4ª Edição, Editora JH Mizuno. Manual de Prática Eleitoral, Editora JH Mizuno, Tratado Doutrinário de Direito Penal, Editora JH Mizuno. Coautor e um dos coordenadores do livro “Acordo de Não Persecução Penal”, Editora Juspodivm.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARROS, Francisco Dirceu Barros II. O crime de aborto versus a majorante do feminicídio cometido durante a gestação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4384, 3 jul. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/37573>. Acesso em: 22 maio 2018.

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