A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ATINENTE
À INCONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS à CONSTITUIÇÃO

Realmente, quanto à possibilidade jurídica da declaração de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal reiteradas vezes em sentido positivo, inclusive admitindo mandado de segurança contra o processamento de emenda inconstitucional, em hipótese em que vedada pela Constituição, conforme trecho a seguir transcrito do voto do Ministro Moreira Alves, proferido no Mandado de Segurança nº 20.257-DF, impetrado por dois Parlamentares, um deles, o atual Governador de Minas, Itamar Augusto Cautiero Franco, que se insurgia contra o dever de votar emenda inconstitucional (RTJ 99, p. 1.040):

"Diversa, porém, são as hipóteses como a presente, em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do artigo 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Aqui, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer — em face da gravidade dessas deliberações. se consumadas — que sequer se chegue A deliberação. proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, neste caso, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita. frontalmente, a constituição.

"E cabe ao Poder Judiciário — nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado — impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda da observância desta, está ele acima dos demais Poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes. Não fora assim e não poderia ele exercer a função que a própria Constituição, para a preservação dela, lhe outorga."

Segue-se, a propósito, também a transcrição de trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, no Mandado de Segurança nº 21.648-DF (RTJ 165, p. 553-554), antes relembrando o precedente pioneiro:

"Sr. Presidente, o Supremo Tribunal Federal, numa decisão memorável, admitiu o controle de constitucionalidade do processo de. emenda constitucional por parte dos parlamentares, no contencioso em concreto, vale dizer, mediante o mandado de segurança. E que a Constituição estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir quaisquer das cláusulas pétreas inscritas na Constituição, art. 60, § 4º.

"O Supremo Tribunal Federal também já decidiu não ser admissível ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto projeto de emenda, dado que a ação direta deve ter por objeto um ato normativo. E. sabemos todos, projeto de emenda não é ato normativo. Daí a construção elaborada pelo Supremo Tribunal, estabelecendo a fiscalização jurisdicional do processo de emenda, mediante o mandado de segurança, pelo parlamentar. Quer dizer, o parlamentar tem o direito subjetivo — ou seria um interesse legítimo — de não votar aquilo que é inconstitucional. É inconstitucional, não custa relembrar, porque a limitação material imposta ao constituinte derivado ou de revisão está na deliberação: não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir quaisquer das cláusulas pétreas inscritas no art. 60, § 4º, da Lei Maior. O parlamentar, evidentemente, tem interesse legítimo, ou direito subjetivo, de não votar, de não deliberar a respeito de emenda inconstitucional, E tem o legítimo interesse de ver cumprida a Constituição num ato que tem a sua participação, ou seja, a votação de emenda."

No exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, o eminente Ministro CELSO DE MELLO, no Mandado de Segurança nº 21.642, impetrado por Cassiano Pereira Viana, ostenta o seguinte entendimento, em despacho proferido em 21.01.93 (in RDA, vol. 191, p. 201):

"Convém ressaltar, neste ponto, que mesmo as propostas de emenda à Constituição não estão excluídas, quanto à análise de seu conteúdo material e quanto ao exame dos pressupostos de sua formação, da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. O congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Curso de Direito Constitucional", p. 26, item 15, 18ª ed. 190). A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar, desde logo, a judicial review,, que constituirá, nesse contexto, o instrumento de preservação e de restauração da vontade emanada do órgão exercente das funções constituintes primárias."

Idêntica lição, do Ministro CELSO DE MELLO, vem repetida no despacho proferido, como Relator, no Mandado de Segurança nº 21.747, impetrado pelo Partido Social Democrático, (in RDA, vol. 193, p. 267):

"Convém ressaltar, neste ponto, que mesmo as propostas de emenda à Constituição não estão excluídas, quanto à análise de seu conteúdo material e quanto ao exame dos pressupostos de sua formação, da possibilidade de controle pelo Poder Judiciário. O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art, 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar."

Verifica-se, portanto, que o próprio Supremo Tribunal Federal, quando provocado, pode impedir que o Congresso Nacional aprecie proposta de emenda tendente a abolir os direitos adquiridos.


          CONCLUSÃO

Seguindo as lições de CARLOS AYRES BRITO e VALMIR PONTES FILHO (RDA 202, pp. 75-80), não há fundamento jurídico na interpretação oficial, que nega o direito adquirido, ante as emendas constitucionais, pois ensinam que "há direito adquirido, sim, contra emendas constitucionais. O que não há é direito adquirido contra a Constituição, tal como originariamente posta".

          A assertiva ora transcrita foi feita a finalidade especial de combater a tese do Jurista PAULO MODESTO – , Assessor Especial do Ministro BRESSER PEREIRA, então Titular do Ministério da Reforma do Estado, e condutor do grupo de trabalho que elaborou as emendas de reforma administrativa e previdenciária, que defendia – que "o direito adquirido ... não é garantia dirigida ao poder constituinte, originário ou reformador. É garantia do cidadão frente ao legislador infraconstitucional, utilizável para impedir a eficácia derrogatória da lei nova em face de situações jurídicas constituídas no passado por leis ordinárias ou leis complementares" (em "Reforma Administrativa e Direito Adquirido ao Regime da Função Pública", apud CARLOS AYRES BRITO e VALMIR PONTES FILHO, RDA 202, p. 76-77).

          Ocorre que não é "inteiramente acertado esse modo de pensar a Constituição de 1988", conforme ensinam CARLOS AYRES BRITO e VALMIR PONTES FILHO, pois "as emendas têm força impositiva superior à da lei – certo é dizê-lo –, mas nem por isso estão liberadas da vedação constitucional da imposição de prejuízo ao direito já adquirido, assegurado no art. 5º, XXXVI, da Lei Maior".

Na espécie, o direito de não gozar a licença-prêmio, para fins de contá-la em dobro para fins de aposentadoria, assegurado na legislação ordinária precedente à Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, não há dúvida, entra na categoria do direito subjetivo (direito adquirido) que é "um direito que existe em favor de alguém e que pode ser exercido por esse alguém. É, pois, um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente", conforme foi visto da lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, amparada pela unanimidade dos Juristas de boa fé.

Se o direito a gozar ou contar em dobro o período de licença-prêmio existia e tinha validade e eficácia antes da edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, esta não tem autoridade para suprimi-lo, porque entre os seus limites de eficácia, relativamente ao ordenamento jurídico precedente, incluem-se os direitos e garantias individuais, conforme previsão do art. 5º, XXXVI, do rol dos "direitos e garantias fundamentais" inscritos no Título II da Lei Magna, no sentido de que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

O direito adquirido vem referido como garantia geral igualmente na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, § 2º) que dispõe que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."

No caso, não há que se discutir que se tratava de um direito adquirido, isto é, um direito subjetivo integrado no patrimônio jurídico individual do servidor, aquele de gozar ou contar em dobro para aposentadoria, por isso que, seguindo a doutrina de JOSÉ AFONSO DA SILVA, acompanhado pela unanimidade dos juristas de boa fé, "se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. (...) O direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído". (...) A lei nova não se aplica a situação subjetiva constituída sob o império da lei anterior."

Sendo assim, e cremos que é, ainda que o servidor público não tenha completado o tempo de serviço necessário para aposentar-se antes da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, o que é outra categoria de direito, tem, inquestionavelmente, direito adquirido (direito subjetivo) a contar em dobro, em conformidade com as leis anteriores, o tempo de serviço correspondente à licença-prêmio não gozada, porque este direito não pode ser desrespeitado por força de mera interpretação – de conveniência – de emenda constitucional posterior.

Este direito ao gozo ou ao cômputo em dobro constitui direito potestativo do servidor, que era, como é, irrecusável, pois independia, como ainda independe, para ser exercido, de qualquer condição ou do arbítrio de quem quer que seja, a partir do momento em que completado o decênio ou o qüinqüênio de serviço público, nas condições estipuladas pelo ordenamento jurídico vigente antes da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

E isto é verdade ainda mais porque a emenda constitucional, conforme reiteradamente afirmado pela doutrina mais autorizada e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não pode desrespeitar os direitos adquiridos, sendo, aliás, vedado até seu processamento nesta hipótese.

Isto porque, seguindo as lições de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "há limitações materiais ao poder de reforma constitucional, conhecidas como cláusulas pétreas, previstas no § 1º do art. 60 da Lei Maior, onde se proíbe a apreciação de emenda tendente a abolir: "I — a forma federativa de Estado; II — o voto direto, secreto, universal e periódico; III— a separação dos Poderes; IV — os direitos e garantias individuais".

Dessa forma, qualquer interpretação outra, em prejuízo do direito subjetivo do servidor, é contrária ao sistema e torna inconstitucional a Emenda em apreço.

Conclui-se ainda no sentido de que não há confundir o direito à aposentadoria, cujo tempo de serviço não haja sido completado antes da Emenda Constitucional nº 20, com o direito adquirido antes, a contar em dobro, o tempo de licença-prêmio não usufruído pelo servidor, pois este é independente do novo tempo e das novas regras exigidas para aposentar-se.

O ordenamento jurídico de um país é naturalmente composto de normas jurídicas compatíveis entre si, todas interagindo e formando um conjunto harmônico, não podendo se aceitar que dois dispositivos constitucionais estejam em insuperável contradição entre si.

Ora, ao se pretender instituir efeito pretérito ao § 10 do artigo 40, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, necessariamente está se colocando o dispositivo citado em contradição com o art. 3º que, inequivocamente, garante aos servidores o gozo daqueles direitos adquiridos antes da publicação da Emenda Constitucional em questão.

Não se discute aqui o direito adquirido face à Constituição, pois, no presente caso, a própria norma constitucional introduzida pela emenda constitucional protegeu o instituto e determinou que as inovações norteariam somente as situações futuras. Basta ler de boa fé o dispositivo constitucional, para se perceber isto.

Inequívoca, portanto, a conclusão de que as regras contidas no § 10 do art. 40 e no art. 4º impostas pela EC 20, valem somente para o futuro, devendo serem respeitadas as vantagens conquistadas referentes à contagem do tempo fictício existente na data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, em comento.

Concluindo, temos por demonstrado que deve ser contado em dobro o tempo de licença-prêmio não gozado, ainda que o servidor não tenha adquirido o direito à aposentadoria, isto é, não tenha completado o tempo de serviço suficiente para este fim, incluído aquele tempo de serviço, até 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, no Diário Oficial da União.

Por todo o exposto, havendo direito líquido e certo à contagem em dobro do tempo de serviço de licença-prêmio não gozado, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, nosso entendimento é afirmativo no sentido de concessão de mandado de segurança, a fim de cessar a ilegalidade, a inconstitucionalidade, o erro de interpretação e, enfim, o abuso de direito.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Brasilino Pereira dos. Direito adquirido à contagem em dobro da licença-prêmio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 37, 1 dez. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/377. Acesso em: 3 dez. 2020.

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