1. Introdução.
Alguns temas permeiam a discussão entre o que seria “direita” e “esquerda” no Brasil moderno, dentre eles as questões sobre aborto, criminalização da homofobia, liberação do porte de arma por parte da população civil e intervenção do Estado na Economia. Mas o tema mais palpitante, sem sombra de dúvidas, é a redução da maioridade penal.
Sem entrar em aspectos políticos e ideológicos, que estão por trás dos debates sempre acalorados em relação ao tema, passaremos a tecer alguns comentários de ordem jurídica sobre a questão da redução da maioridade penal.
O tema voltou à discussão com grande latência, depois da aprovação pela Comissão de Constituição de Justiça da Câmara dos Deputados, de proposta de redução da maioridade penal, de 18 anos para 16 anos[1]. A proposta, em projeto de Emenda à Constituição, foi considerada Constitucional, por não ser o dispositivo do artigo Art. 228, da CF, cláusula pétrea, e, portanto, imutável.
Em regra, o Parlamento Brasileiro é movido por discussões de momento. Esse não é o caso da matéria em questão, já que há propostas em discussão a mais de 23 anos. Entretanto, apenas com o atual quadro da Câmara dos Deputados, de viés eminentemente conservador, é que o projeto passou pela Comissão de Constituição e Justiça, estando pronto para ser votado em Plenário. Levando-se em conta que, historicamente, a Câmara tem viés mais liberal e o Senado viés mais conservador, fica evidente que, a possível aprovação por parte dos deputados em dois turnos, será confirmada pelo Senado, havendo, portanto, a mudança legislativa da Constituição.
O que cabe aos operadores de direito é discutir se a mudança é ou não constitucional, pois nem sempre a mera mudança de texto da Carta Maior é capaz de mudar o espírito impregnado nessa, de matriz de carta de direitos.
2. Imputabilidade penal. Tratamento constitucional e legal.
a) Imputabilidade penal. Natureza jurídica.
Imputabilidade é a capacidade de atribuir culpa a alguém, e, no caso do direito penal, é atribuir a alguém capaz de sentir culpa fato tipificado como crime, ou, como define Delmanto, “imputabilidade é a capacidade de a pessoa entender que o fato é ilícito e de agir de acordo com esse entendimento[2]”.
Para se definir o que é “ter capacidade de sentir culpa”, a teoria penalista definiu três critérios:
a) Sistema biológico ou etiológico: Leva em conta a doença mental, isto é, o estado anormal do agente. Este sistema é de inspiração francesa e considera a inimputabilidade apenas do ponto de vista das causas biológicas. Dessa maneira, ele peca em não indagar se essa anomalia causou alguma perturbação que limitou a inteligência ou a vontade do agente, deixando impune aquele que, embora portador de doença mental, possua discernimento e capacidade de determinação;
b) Sistema psicológico: este sistema tem em conta apenas as condições psicológicas do agente à época do fato. Aqui, não há necessidade de demonstração de insanidade mental ou de distúrbio psíquico patológico. Trata-se de um critério pouco cientifico e de difícil averiguação; e
c) Sistema biopsicológico: é um sistema híbrido, misto, uma combinação dos dois sistemas anteriores. Exige, de um lado, a presença de anomalias mentais, e de outro, a completa incapacidade de entendimento. Dessa forma, o agente só será considerado inimputável se em função de enfermidade ou retardamento mental era, no momento da ação, incapaz de entender o caráter criminoso do fato e de se comportar conforme essa compreensão[3].
O Brasil adotou o terceiro sistema.
Exclui-se a imputabilidade, ou a “capacidade de sentir culpa”, em razão de doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado, conforme o artigo 26, do Código Penal, em caso de menoridade (18 anos, nos termos do artigo 228, da CF) e de embriaguez fortuita completa (art. 28, parágrafo primeiro).
Em relação ao menor de dezoito anos, esse é presumido incapaz penalmente. Não se perquire se esse tem ou não capacidade de entender o caráter ilícito do fato criminoso, pois a Lei Penal não lhe é aplicável. Por técnica jurídica, segundo a teoria finalista, adotada na reforma penal de 1984, o crime é fato típico, ilícito e culpável. O fato típico, por sua vez, é dividido em quatro partes: conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade estrita. O crime, portanto, é como um quebra-cabeça. Faltando algum dos requisitos ou peças a serem juntados, não há punição. É isso o que ocorre em relação ao menor. Em relação a esse, fica excluída a conduta, seja dolosa ou culposa. Não pode, portanto, ser punido criminalmente.
O que levou a essa “ficção jurídica” foi uma opção de política criminal adotada pelo Legislador Constituinte de 1988. A tese dos que defendem a mutação constitucional e legal, é a de que, sendo opção de política criminal, essa poderia ser modificada a qualquer tempo. Entretanto esse é um erro de duas ordens: uma, por haver a impossibilidade de exclusão de cláusula pétrea por reforma constitucional, e outra, por ser vedado o retrocesso em matéria de direitos humanos, princípio reconhecido pelo direito internacional.
b) A inimputabilidade penal. Previsão normativa.
A Constituição Federal, em seu artigo 228, o Código Penal, no artigo 27, e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 104, preveem que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos. Os artigos são de clareza indiscutível, deixando claro que o legislador adotou o critério de absoluta presunção de incapacidade de o menor entender o caráter ilícito do fato criminoso. Naturalmente essa foi uma decisão em sede de política criminal.
No entanto, a própria Constituição deixou claro que o menor de dezoito anos pode ser punido, ou melhor, reeducado, nos termos de legislação especial, nos termos do próprio artigo 228. A Lei Especial em questão é o Estatuto da Criança e Adolescente, no qual há a previsão da prática de atos infracionais, praticados por menores quando as condutas forem tipificadas como crime ou contravenção penal.
Frise-se que o ato infracional só pode ser praticado por adolescente, entendido como aquele que tem doze anos completos, sendo-lhe aplicável as medidas previstas no artigo 112 do ECA, sendo a mais gravosa a internação do menor infrator por até três anos – limite fixado pelo artigo 122, § 1º, daquele mesmo diploma legal.
Portanto, podemos sintetizar três idades e seus consectários legais, em relação à prática de atos previstos como tipos penais: a) dezoito anos completos, a plena imputabilidade penal, ressalvando-se os casos previstos no artigo 26, do Código Penal; b) entre doze anos completos até a data limite de dezoito anos, o adolescente pratica ato infracional, aplicando-se as medidas previstas no artigo 112, do ECA; e c) o menor de doze anos, no qual a criança pode até praticar atos infracionais, mas apenas lhe são aplicadas medidas protetivas, descritas no artigo 101, do ECA.
Essa é a legislação aplicável ao menor de dezoito anos.
3. Propostas de redução da maioridade penal. Clamor popular. Teoria da proteção integral e vedação de retrocesso em matéria de direitos humanos.
a) Clamor popular e teoria da proteção integral.
O inconsciente coletivo, no Brasil, tem na lei uma espécie de panaceia, o “remédio para todos os males”. Para o cidadão comum, basta mudar a lei ou criar uma nova lei, que o problema posto está resolvido. Isso criou uma poluição jurídica. Tem-se lei para tudo, deixando pouca margem de atuação por parte dos operadores do direito. Parafraseamos uma citação clássica: O Brasil tem um sistema legal quase perfeito. Falta só uma Lei, a que diga que todas as outras devem ser cumpridas. Em suma, mudar a Lei ou a Constituição muda o sistema legal, mas não muda o país.
O maior problema na seara jurídica são as leis feitas às pressas, muitas vezes para aplacar o clamor social, ressentido com algum acontecimento atual, que ainda “queima”. Diversas leis a-técnicas foram elaboradas dessa forma, criando mais problemas que soluções.
O legislador é eleito, e busca dar respostas ao seu eleitorado elaborando leis, principalmente leis populares. Move-se, na maioria das vezes, não por técnica legislativa, mas pelo clamor popular. “Faço a lei, o operador que se vire em aplicá-la”, é o que tem movido o Poder Legislativo no Brasil. E, sem dúvida nenhuma, o tema REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL é o tema que mais se adéqua ao CLAMOR POPULAR.
Pesquisa do IBOPE demonstra que 83% dos brasileiros são a favor da redução da maioridade penal no Brasil[4]. O legislador, eleito pelos seus pares, naturalmente é movido pela opinião pública, e tenta aplacá-la com a lei, de preferência lei dura, repressiva. Sed Lex dura Lex. O porquê de o brasileiro adotar essa posição cabe mais à sociologia que ao direito. Mas podemos sintetizar tudo no fracasso da Teoria da Proteção Integral ao menor, adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
As duas doutrinas em relação ao menor no Brasil são a teoria do MENOR INFRATOR, adotada antes do ECA, na qual o menor só é objeto de preocupação jurídica quando pratica ato infracional, e a teoria da Proteção Integral, adotada pelo ECA, que vê o menor como sujeito de direitos, devendo ser protegido antes de praticar ou ser vítima de crimes.
O que estamos vendo, pelo clamor popular, é uma volta ao passado, com a readoção da teoria do menor infrator. O adolescente deixa de ser sujeito de direitos, passando a ser visto como o “inimigo”, característica comum das modernas teorias repressivas da Lei e Ordem (direito Penal do Inimigo, teoria da Vidraças Quebradas, Tolerância Zero etc).
Decorre dos dispositivos constitucionais aplicáveis a crianças e adolescentes a Teoria da Proteção Integral, que protege a própria dignidade daquele que ainda não tem a capacidade de se autodeterminar. Para Vilas-Bôas[5]:
Quando se trata das crianças e dos adolescentes o nosso sistema jurídico pode ser analisado em duas fases distintas: a primeira que denominamos de situação irregular, no qual a criança e adolescente só eram percebidos quando estavam em situação irregular, ou seja, não estavam inseridos dentro de uma família, ou teriam atentado contra o ordenamento jurídico; já a segunda fase denominada de Doutrina da proteção integral, teve como marco definitivo a Constituição Federal de 1988, onde encontramos no art. 227, o entendimento da absoluta prioridade. Assim rompemos com a doutrina da situação irregular existente até então para abarcarmos a doutrina da proteção integral consubstanciada em nossa Carta Magna.
A autora informa também que o Brasil está atrasado em relação a esse tema, já que, “em âmbito internacional não era uma novidade, ao contrário já estávamos atrasados várias décadas. A Declaração dos Direitos das Crianças foi publicada em 20 de novembro de 1959 pela ONU. E no cenário internacional, essa Declaração acabou originando a doutrina da Proteção Integral, que somente entrou em nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988”.
Desta forma, o clamor popular, ouvido pela Câmara dos Deputados na Proposta de Emenda à Constituição Federal, tende a jogar o Brasil de volta a 1959, antes do direito internacional reconhecer o adolescente e a criança como sujeitos de direitos.
b) Vedação ao retrocesso em tema de direitos humanos.
O direito internacional tem como uma de suas balizas a proteção aos direitos humanos, que para a maioria dos autores, decorre do jusnaturalismo, ou seja, são direitos inerentes ao ser humano pelo simples fato de terem nascido com vida. A ONU foi instituída com o princípio básico de proteger os direitos da pessoa humana, e todos os órgãos internacionais tem nesse princípio a sua razão de ser.
Os direitos humanos vão se consolidando, depois de lutas e pequenas conquistas em cada entidade, país ou civilização. Para se citar como exemplo, a União Europeia, proíbe que seus membros adotem a pena de morte, abolida em todo o Continente, pelo menos nos países signatários da União. A vedação ao retrocesso em matéria de direitos humanos impede que algum país europeu passe a adotar a pena de morte, sob a pena de ser excluído da União Europeia.
O preclaro Ministro Celso de Melo já tratou sobre esse tema[6]:
Registre-se que a vedação ao retrocesso impõe ao Estado o impedimento de abolir, restringir ou inviabilizar sua concretização por inércia ou omissão, conforme tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal “- A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO).
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, § 2º, dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A vedação de retrocesso em matéria de direitos humanos é um dos princípios internacionais adotados pela Constituição Federal do Brasil, decorrendo do artigo 4º, II, sendo um dos princípios que regem as suas relações internacionais.
A ONU reconhece os direitos da criança e do adolescente, como direitos humanos, elaborando a CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, de 1959, adotada pelo Brasil através do Decreto 99.710/90, prevendo, em seu artigo 19 que[7]:
1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.
2. Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado, procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção, para a identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima mencionados de maus tratos à criança e, conforme o caso, para a intervenção judiciária.
A Convenção considera criança “todo ser humano com menos de dezoito anos de idade”, nos termos de seu artigo 1º.
Portanto, a Convenção proíbe todas as formas de violência física ou mental. O Brasil, como signatário desse dispositivo internacional, não pode simplesmente desconsiderá-lo, já que não há possibilidade de um país voltar atrás em matéria de direitos humanos.
Podemos sintetizar a questão da seguinte forma: a) prender crianças e adolescentes é submetê-las a violência tanto física quanto mental, o que não é possível no direito nacional e internacional, adotado pelo Brasil; b) como o país é signatário dessa Convenção, e adota dos princípios do direito internacional, especialmente a vedação ao retrocesso em matéria de direitos humanos, não pode, de uma hora para outra, usar de violência estatal contra suas crianças e adolescentes.
Antes que alguém alegue que o país é soberano, lembremos que após a Segunda Guerra Mundial o conceito de soberania foi relativizado. O país integrado na ordem internacional deve se reger pelos princípios civilizatórios, mormente se foi o próprio país quem voluntariamente adotou a Convenção.
