Não há problema em chamar de crime, delito, infração penal ou de infração administrativa. Fato é que do ponto de vista do conceito legal de crime, fica claro que não se trata de um crime na acepção da palavra.

Portar droga para uso é ou não crime?

O conceito de crime pelo legislador está no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:

LICP – Art. 1º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

O tipo penal está no artigo 28 da Lei 11.343/06, veja:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Não há previsão de pena de reclusão nem detenção, de modo que não é crime a partir de uma visão no conceito legal.

Luis Flavio Gomes entende que:

Há dois caminhos jurisprudenciais para se descriminalizar a posse privada de droga para uso pessoal: (a) o seguido pela Corte Suprema argentina recentemente, que, no caso Arriola, Causa 9.080, j. 25.08.09, descriminalizou a posse privada de drogas para uso pessoal, sob o fundamento do princípio da ofensividade, ou seja, a posse privada de drogas para uso pessoal não afeta bens jurídicos de terceiros; (b) o disponibilizado pelo princípio da insignificância.A posse de droga para consumo pessoal, do ponto de vista formal, transformou-se (com a nova lei de drogas Lei 11.343/2006) numa infração penal sui generis (art. 28, que não comina pena de prisão). Para o STF trata-se de um crime punido com penas alternativas (STF, RE 430.105-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Alice Bianchini (no nosso livro Lei de Drogas Comentada, RT, 3. ed., 2008) entende que se trata de uma mera infração administrativa (nessa mesma linha hoje anda toda política criminal européia, a Corte Suprema da Argentina, assim como a Corte Suprema da Colômbia). (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2095217/drogas-descriminalizacao-e-principio-da-insignificancia, acesso em 20.10.14).

Não há problema em chamar de crime, delito, infração penal ou de infração administrativa. Fato é que do ponto de vista do conceito legal de crime, fica claro que não se trata de um crime na acepção da palavra.

Há a infração de uso quando a pessoa adquire, guarda, tem em depósito, está transportando ou trazendo consigo substância entorpecente em desacordo com a determinação legal para uso próprio.

Adquirir significa comprar englobando-se a doação, troca, ou qualquer outro meio de aquisição.

Guardar reflete a situação de conservar ou preservar para o uso posterior.

Ter em depósito equivale a um local apropriado para manter a droga, diferenciando do guardar por ser um local mais específico de se guardar a substância e transportar é o ato da locomoção da droga de um local para outro.

Trazer consigo é a locomoção pelo próprio usuário de um local para outro, possuindo conotação de “carregar junto ao próprio corpo”. (SOUZA, Nova lei antidrogas, 2007, p. 26).

A jurisprudência entende que ausentes os elementos para a caracterização do tráfico, a conduta do agente deve ser desclassificada para o uso.

APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS -ENCONTRO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA E DE CIGARROS PARCIALMENTE CONSUMIDOS -AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES À COMPROVAÇÃO DO TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO - Cabimento:Havendo dúvidas sobre a traficância, já que além das denúncias anônimas nenhum outro elemento de convicção foi trazido aos autos, cabível aceitar a alegação, feita pelo réu desde o início, de que tinha a droga consigo apenas para seu próprio consumo.Recurso parcialmente provido, para desclassificação da conduta. TJ-SP - Apelação APL 25715820098260444 SP 0002571-58.2009.8.26.0444 (TJ-SP) - Data de publicação: 11/01/2013.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. CONFISSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. APELO PROVIDO. A diminuta quantidade de entorpecente apreendida com o réu, aliada a versão de que se destinava ao consumo próprio e não restando evidenciadas circunstâncias que façam supor ao contrário, levam, necessariamente, a desclassificação do delito de tráfico para o de uso. TJ-AC - Apelação APL 136705520108010001 AC 0013670-55.2010.8.01.0001 (TJ-AC) - Data de publicação: 31/05/2011.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343 /06. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. VALORAÇÃO DAS PROVAS. IN DUBIO PRO REU. PROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. A despeito de, na fase policial, haverem indícios de que os acusados exerciam o comércio ilícito de entorpecentes, tais informações não restaram confirmadas na seara judicial. 2. O princípio in dubio pro reo deve reger o presente caso ante a falta de elementos fáticos probantes da autoria do crime de tráfico de drogas, implicando assim, na desclassificação de tal crime pelo delito de uso previsto no art. 28 da Lei 11.343 /06. Em conseqüência, deve-se extrair cópia dos autos, remetendo-a ao Juizado Especial Criminal para que lá se dê a persecução penal referente ao delito posto no art. 28 , da Lei nº 11.343 /2006.3. À unanimidade de votos, deu-se provimento aos apelos de Paulo Ricardo Silva e Flaubert Buarque Barros, nos termos do relatório e voto em anexo. TJ-PE - Apelação APL 1292598520098170001 PE 0129259-85.2009.8.17.0001 (TJ-PE) - Data de publicação: 09/05/2012.

O TJMG já emitiu uma decisão muito interessante sobre o uso de drogas onde um usuário contumaz que de forma esporádica atendia pedidos para satisfazer o próprio vício, veja:

TJMG - 1.0142.10.000703-8/001  - APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO – [...] - 2º APELANTE - PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DESCRITO NO ART. 33, 'CAPUT', DA LEI Nº 11.343/06 – [...]. - Os depoimentos dos Policiais Militares responsáveis pela abordagem dos agentes e apreensão dos entorpecentes localizados em seu poder devem ser recebidos sem reservas, principalmente quando não comprovado interesse deles na incriminação dos acusados. - Denúncias anônimas e delações sigilosas não podem ser descartadas pelo simples fato de ocultarem seus autores, porquanto cediço que em crimes dessa espécie é grande e justificável o temor a futuras represálias. 

- Se comprovado nos autos que o apelante João Ricardo da Rocha Ferreira somente era usuário contumaz de drogas e somente servia aos demais quando necessitava satisfazer seu vício, vivendo em condições insalubres e em 'ambiente de cracolândia', não há que se falar na manutenção da condenação pelos delitos descritos nos arts. 33, 'caput', e 35, ambos, da Lei nº 11.343/06. - Ausentes nos autos provas seguras de que o réu traficava drogas em associação com os demais apelantes, a desclassificação para o delito descrito no art. 28, 'caput', da Lei nº11.343/06 é medida que se impõe. 
- Imposta ao réu pena no patamar de 3 meses de prestação de serviços à comunidade, e verificando que se encontra preso há tempo além do aplicado, a extinção de sua punibilidade há que ser reconhecida, de ofício. Des.(a) Nelson Missias de Morais – Publicação - 28/02/2011.

Veja o trecho da r. decisão:

Diante desse contexto, tenho que restou plenamente caracterizado nos autos que o apelante era dependente quimicamente de psicotrópicos, e nessa condição, poderia fazer, de forma esporádica o que lhe fosse solicitado, como meio de satisfazer o próprio vício. No entanto, como asseverado acima, as denúncias anônimas, colhidas, aproximadamente, durante seis meses, não mencionavam sequer o seu nome, fato que, a meu sentir não pode presumir que praticava o comércio ilícito de entorpecentes e, tampouco, em associação com os demais acusados. Dito isso, absolvo o acusado João Ricardo da Rocha Ferreira dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, e condeno-o nas sanções do art. 28, caput, da Lei Antitóxicos, passando, a seguir, à reestruturação de suas penas.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

As lesões de maior monta interessariam ao Direito enquanto que aquelas consideradas insignificantes não há interesse de punição. (TELES, 2006).

Ocorre quando o bem jurídico não chega a ser lesado.

A conduta não possui relevância (furto de uma agulha).

“Ainda que se concretize, em algum grau, lesão a um bem jurídico penal, tal circunstância não basta para que seja legítima a incriminação da conduta”. Lesão não é sinônimo de incriminação. “Corolário do princípio de intervenção mínima e fragmentariedade, nem toda agressão merece reprimenda penal, mas apenas aquela que afetar os bens jurídicos” de maneira suficiente que justifique “a intervenção penal. É a ideia que decorre do brocardo minimis non curat praetor”. (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2013, p. 45).

Seria possível a aplicação na infração de uso de entorpecentes?

Luis Flávio Gomes entende possível, veja:

Sobre a mais adequada conseqüência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição tem sido reafirmada pelo STF, dentre outros, no RHC 88.880 (rel. Min. Gilmar Mendes). Jurisprudência brasileira: depois daquela primeira decisão do STF (de 1988: cf. RTJ 129/187 e ss. caso de lesão corporal levíssima em razão de acidente de trânsito) cabe assinalar que praticamente toda a jurisprudência brasileira passou a admitir o princípio da insignificância como corretivo da abstração e generalidade do tipo penal. Inclusive em matéria de entorpecentes, apesar das divergências (que continuam), são numerosas as decisões do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o princípio da insignificância: Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado.[ 1 ] Sempre é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado.[ 2 ] A pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade.  Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde pública, aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (Min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça pública, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde pública. (STJ, HC 21672-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar). Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância Habeas Corpus concedido. (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal). (http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2095217/drogas-descriminalizacao-e-principio-da-insignificancia, acesso em 20.10.14).

O TJMG na maioria absoluta dos casos não admite a aplicação do princípio.

TJMG -  1.0382.10.009010-1/001 - APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA - APLICAÇÃO DA PENA DE ADVERTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - JUÍZO DE EXECUÇÃO. - A aplicação do princípio da insignificância deve ser reservada para casos excepcionais, porque, além da ínfima lesão ao bem jurídico tutelado, deve ser analisado o grau de reprovação da conduta e as condições pessoais do autor do crime. Embora seja pequena a quantidade de droga apreendida, tendo em vista que o uso de drogas, não só prejudica o usuário, mas também a saúde pública, necessário se faz a punição deste crime. 
- Não merece reparo a pena fixada em patamar justo e razoável para a reprovação e prevenção do crime. - A isenção de custas processuais deve apreciada no Juízo da Execução. Rel. - Des.(a) Denise Pinho da Costa Val - 17/10/2014.

O STF em decisão mais recente, no AgR 728688 de Relatoria do Ministro Luiz Fux (17.09.13), assim entende:

DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. [...] NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE            SEM APLICAÇÃO  DE  PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE. [...] QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA  DE COCAÍNA, O NARIZ                      DO CAFUNGADOR ESTÁ        CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UM CARREIRA DE  MORTES CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS  DE  CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE’. (...) É PROPOSITAL [NO FILME "O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA  DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO  DE  ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO".

REFERÊNCIAS:

BRASIL. TJ-AC - Apelação APL 136705520108010001 AC 0013670-55.2010.8.01.0001 (TJ-AC) - Data de publicação: 31/05/2011.

BRASIL. TJ-PE - Apelação APL 1292598520098170001 PE 0129259-85.2009.8.17.0001 (TJ-PE) - Data de publicação: 09/05/2012.

BRASIL. TJMG - 1.0142.10.000703-8/001  - APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO - Des.(a) Nelson Missias de Morais – Publicação - 28/02/2011.

BRASIL. STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal - http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2095217/drogas-descriminalizacao-e-principio-da-insignificancia, acesso em 20.10.14.

BRASIL - TJMG -  1.0382.10.009010-1/001 - APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - Rel. - Des.(a) Denise Pinho da Costa Val - 17/10/2014.

BRASIL. STF - AgR 728688 de Rel. Ministro Luiz Fux (17.09.13).

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2095217/drogas-descriminalizacao-e-principio-da-insignificancia, acesso em 20.10.14.

JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2013.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Nova lei antidrogas, 2. Ed. Impetus, 2007.


Autor

  • Santos Fiorini Netto

    Advogado Criminalista, especialista em ciências penais e processo penal, professor de direito penal (Unifenas - Campo Belo - MG), escritor das obras "Prescrição penal simplificada", "Direito penal parte geral V. I" e "Direito penal parte geral V. II", "Manual de Provas - Processo Penal", "Homicídio culposo no trânsito", "Tráfico de drogas - Aspectos relevantes", "Noções Básicas de Criminologia" e "Tribunal do Júri, de suas origens ao veredicto". Atua na área criminal, defesa criminal em geral - Tóxicos - crimes fiscais - Tribunal do Júri (homicídio doloso), revisão criminal, homicídios no trânsito, etc.

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