ORIGEM DA PALAVRA
“Palavra de origem latina – testis -, significando assistente, pessoa que está presente a determinado acontecimento”. (MEHMERI, 1996 p. 114).
CONCEITO E VALOR
Rangel define testemunha como o “indivíduo chamado a depor, demonstrando sua experiência pessoal sobre a existência, a natureza e as características de uma fato, pois face estar em frente ao objeto (testis), guarda na mente, sua imagem”. (2014, p. 467).
Tourinho Filho ensina que “a prova testemunhal, sobretudo no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois dificilmente, e só em hipóteses excepcionais, provam-se infrações com outros elementos de prova” e quanto ao valor, “como qualquer outro meio de prova, a testemunhal é relativa”. (2013, p. 607/608).
REGRA GERAL
O artigo 202 do CPP expõe que “toda pessoa poderá ser testemunha”, salvo exceções constantes no Código de Processo Penal.
A regra de forma geral é que todas as pessoas que forem chamadas para depor estarão obrigadas a testemunhar sobre o que sabe.
ESPÉCIES
a) DIRETAS E INDIRETAS
Tornaghi (1997) e Capez (2009) ensina que as testemunhas diretas de visu são aquelas que assistiram o fato (são testemunhas visuais); indiretas de auditu são aquelas testemunhas “por ouvir dizer”, que ouviram dizer sobre os fatos.
b) PRÓPRIAS E IMPRÓPRIAS
Própria é a que presta depoimento sobre os fatos objetivos do processo e impróprias prestam depoimentos sobre fatos alheios ao fato principal, mas que possuem certo tipo de relação com ele.
Para Manzini, os que depõem por ouvir dizer não devem ser considerados testemunhas, mas somente informantes inseguros, com base no quais é possível chegar a verdadeira testemunha. (TORNAGHI, 1997, p. 400).
c) NUMERÁRIAS E EXTRANUMERÁRIAS
Numerárias são as que prestam o compromisso de dizer a verdade sob pena de responder por crime de falso testemunho.
É uma forma de pressão sobre a testemunha para se chegar o mais próximo verdade ou quem sabe na verdade.
Extranumerárias são as ouvidas por iniciativa do magistrado ou por arrolarem as partes acima do número permitido.
d) INFORMANTES
São as testemunhas que não prestam compromisso de dizer a verdade e não responderão por crime de falso testemunho.
Deve ser analisado o depoimento com cautela.
A análise dos depoimentos prestados por testemunhas ouvidas como informantes, ou até mesmo aquelas que prestam compromisso com a verdade, deve perquirir se tais declarações não tem o intuito único de criar falso álibi. (BRASIL. TJ-PR - Apelação Crime ACR 6661554 PR 0666155-4 (TJ-PR) - 08/07/2010).
e) REFERIDAS
São testemunhas não arroladas, mas indicadas no decorrer da instrução por outras testemunhas.
Art. 209, § 1º. “Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”.
A inquirição de testemunha referida, quando postulada por qualquer das partes, não constitui atividade processual vinculada do magistrado, que exerce, nesse tema, poderes discricionários resultantes da lei (CPP, art. 209 § 1º). As pessoas a que as testemunhas se referirem somente serão ouvidas se ao juiz parecer conveniente. A necessidade e a conveniência dessa diligência probatória sujeitam-se plenamente, à avaliação discricionária do magistrado, o qual, no entanto, obriga-se a motivar as razões do seu indeferimento. Assim, a recusa judicial, desde que fundamentadamente manifestada, não configura cerceamento de defesa. (BRASIL. HC 68.032-1 - SP - STF - 1ª Turma - Rel. Ministro Celso de Mello - RT 658,391).
f) DE OFÍCIO
Art. 209 – “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”.
Trata-se de testemunha que o Juiz julga ser necessária sua oitiva e que não foi arrolada pelas partes.
g) CANONIZAÇÃO
Chamadas de testemunhas de antecedentes, apenas informam a respeito da vida pessoal do réu, se é bom pai, trabalhador, com vizinho, etc.
Com relação às características das testemunhas, se referiu Capez:
"Características das testemunhas. A testemunha é pessoa desinteressada que narra fatos pertinentes do processo. São características das testemunhas: a) somente a pessoa humana pode servir como testemunha, já que testemunhar é narrar fatos conhecidos através de escritos; b) pode ser testemunha somente a pessoa estranha ao processo e equidistante as partes, para não se tornar impedida ou suspeita; c) a pessoa deve ter capacidade jurídica e mental para depor; d) a pessoa deve ter sido convidada pelo juiz ou partes; e) a testemunha não emite opinião, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelos sentidos; f) a testemunha só fala sobre fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio" (2011, p. 415).
FASES DO DEPOIMENTO
O depoimento da testemunha possui quatro fases:
a) Qualificação - Irá declarar seu nome, sua idade, seu estado, sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade apresentando documentos pessoais.
b) Possível relação com as partes - Se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas.
c) Prestará ou não o compromisso de dizer a verdade - Momento em que a testemunha fará sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado sob pena de responder por crime.
d) Prestará depoimento - Responderá perguntas que possam interessar ao caso, relatando o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Ao compromissar a testemunha o Juiz deve advertir a testemunha que mentir é crime.
Crime de Falso testemunho - CPB - Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 1º - As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
IDENTIDADE DA TESTEMUNHA
CPP - Art. 205 - Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.
Mesmo que a testemunha esteja sem documentos, será ouvida.
Pesando sobre sua pessoa, suspeita veracidade da identidade dita pela mesma, desde logo o Juiz a ouvirá.
Posteriormente a oitiva o juiz poderá utilizar quaisquer meios a seu alcance para a verificação da identidade correta da testemunha seja na própria audiência seja por diligência posterior.
1.7. FORMAS DOS DEPOIMENTOS
CPP - Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.
A forma é oral, porém em se tratando de surdo, mudo surdo-mudo, o mudo que responderá na forma escrita as perguntas orais e o surdo responderá oralmente as perguntas escritas e se for surdo-mudo, as perguntas e respostas serão por escritos.
Não sabendo ler e escrever ou se tratar de pessoa estrangeira que não entenda a linguagem nacional caberá intérprete a ser nomeado pelo juiz.
BREVE CONSULTA
Não poderá trazer seu depoimento já escrito, mas é direito da testemunha como salienta a Lei "breve consulta a apontamentos", como no caso de consultar alguma nota, um calendário para lembrar uma data, agendas ou quaisquer outros documentos, desde que se faça a frente da Autoridade que está realizando o procedimento.
Em que pese a Lei tratar Juiz, entende-se que no Inquérito Policial é permitida a consulta referida.
OBRIGAÇÃO DE DEPOR E DISPENSA
CPP - Art. 206 - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Uma vez arrolada e intimada, a testemunha é obrigada a prestar depoimento e caso não compareça poderá ser conduzida coercitivamente.
Entretanto, pode recusar-se a depor os parentes mais próximos constantes no rol do artigo 206 do CPP, como ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obtiver-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Por cônjuge entende-se aquele que possui união estável.
A dispensa significa que se a pessoa não quiser, ela não precisará depor, salvo se não tiver outro meio de se produzir a prova a qual que ela saiba, pois dessa maneira a obrigação de depor continua válida, mas em todas as opções não se prestará o compromisso.
Essa obrigação refere-se somente ao depoimento prestado na Comarca onde seja domicílio da testemunha, eis que a testemunha, não é obrigada a viajar para depor.
CPP - Art. 222 - A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.
PROIBIÇÃO DE DEPOR
CPP - Art. 207 - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Na proibição a pessoa não presta o depoimento por imposição legal.
Isso ocorre pela função que desempenha, ou seja, pela obrigação de guardar sigilo.
Ocorre nos casos de Promotor, Juiz, Delegado programador de computador de um escritório que teve acesso aos dados sigilosos, etc.
O Ministério refere-se ao encargo de cunho religioso ou social como os padres, pastores, assistentes sociais, entre outros.
Ofício refere-se atividade mecânica ou manual desempenhada com habilidade como secretária, digitalizadora, profissão a qual terá acesso a documentos e informações confidenciais de escritórios e consultórios os quais trabalham profissionais autônomos.
Profissão refere-se atividade exercida de maneira especializada, dependendo de habilitação para o exercício, como médico e advogado.
A proibição refere-se ao sigilo profissional inerente a cada um, pois imagine um advogado prestando depoimento sobre o segredo dito por seu cliente.
NÃO COMPROMISSADA
CPP - Art. 208 - Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Não se tomará o compromisso de menores de quatorze anos e de doentes ou deficientes mentais e aquelas pessoas aludidas no artigo 206 (rol de testemunha que podem ser dispensadas).
Não tomado o compromisso, passam a denominarem-se informantes.
NÚMERO DE TESTEMUNHAS
No procedimento ordinário onde a pena máxima é de no mínimo quatro anos poderão ser arroladas um total de oito testemunhas.
CPP - Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
CPP - Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa. § 1o Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.
A defesa poderá arrolar e dispensar a intimação desde que se comprometa a levá-las em audiência.
No procedimento sumário comum onde a pena máxima for inferior a quatro anos serão aceitas no máximo cinco testemunhas regra idêntica a do rito ordinário, onde não se computam as referidas e as informantes.
As legislações especiais possuem regras próprias, como no caso da Lei de Tóxicos a qual estipula um máximo de cinco testemunhas. A Lei dos Juizados Especiais limita a um número máximo de três testemunhas.
TESTEMUNHA QUE NADA SABE
CPP - Art. 209, § 2º. “Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa”.
O nada saber se refere ao fato que interesse à decisão da causa.
As famosas testemunhas de antecedentes também chamadas de testemunhas de canonização não podem ser computadas naquele rol legal onde se limita o número de pessoas.
“Havendo a inquirição de pessoas que nada sabem sobre os fatos, frustrando a parte que a arrolou, deve o magistrado permitir a substituição”. (NUCCI, 2012, p. 498).
INCOMUNICABILIDADE
CPP - Art. 210 - As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.
Quando o Oficial de Justiça apregoar as testemunhas, deve cuidar para que as mesmas permaneçam incomunicáveis entre si, e para isso, deverá reservar espaços separados destinados à espera.
A incomunicabilidade impera antes e durante a audiência, de modo que a testemunha que já prestou depoimento não pode ter contato com a que ainda vai depor.
O que importa, é que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras.
FALSO TESTEMUNHO
Reconhecido o delito de falso testemunho praticado, seja por afirmar falsamente, se calar ou negar a verdade, o Juiz deverá remeter cópia do depoimento com as peças que julgarem necessária para instauração de inquérito policial.
CPP - Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2º), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.
ORDEM DAS PERGUNTAS e complementação
CPP - Art. 212 - As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Antes da Lei n. 11.690/2008, as perguntas das partes eram feitas ao juiz, para que ele as reproduzisse para as testemunhas.
Com o advento da Lei mencionada, o artigo 212 do Código de Processo Penal sofreu alteração dispondo que as perguntas sejam formuladas pelas partes de forma direta a testemunha.
Então, terminando a fase de qualificação e eventual contradita, passa o Juiz a palavra às partes para iniciarem as perguntas.
Em caso de alguma pergunta que induza a resposta da testemunha o Juiz deve intervir imediatamente dizendo para a testemunha não responder, oportunizando a parte a reformulação da mesma.
Critério para o indeferimento das perguntas das partes: deve ser utilizado o máximo bom senso nessa situação. O magistrado não pode ser o senhor absoluto da inquirição, desejando filtrar tudo que se passa na mente das partes, envolvendo-se na estratégia da acusação ou da defesa. Muitas vezes, a parte tem um raciocínio próprio, visando envolver a testemunha de modo suficiente a descortinar as inverdades proferidas. Se o juiz quebrar esse método, exigindo saber, passo a passo, a razão do que está sendo perguntado, a prova será mal colhida. Por isso, somente deve indeferir questões francamente irrelevantes, impertinentes ao processo, resvalando na agressão à testemunha ou na violação da sua intimidade gratuitamente, bem como quando se tratar de matéria respondida. (BRASIL. Citando TJPR: Corr. Parcial 0553021-6 - PR, 2ª C.C., rel. Noeval de Quadros. 13.08.2009, v.u. apud NUCCI, 2012, p. 508).
Nas testemunhas de acusação, pergunta primeiro o Promotor, assistente de houver, defensor e posteriormente o juiz poderá complementar a inquirição sobre eventuais pontos não esclarecidos. Quem preside o ato ainda é o Juiz.
No caso de testemunha defesa, primeiro o defensor, depois o Promotor, Assistente se houver e por fim o Juiz com a complementação. A Lei utilizou palavra, “complementará”.
Em caso de não obediência da regra caracteriza-se a contrariedade do princípio do devido processo legal, caso em que o STF já manifestou no HC 107.318 do Ministro relator Marco Aurélio, que a nulidade é relativa sendo necessária a demonstração de prejuízo.
STF - HC 107.318 - EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. 1. (...). 2. (...) 3. Do fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final, em descumprimento ao art. 212 do Código de Processo Penal, não decorre por si só, à falta de prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, a decretação de nulidade, segundo precedentes desta Suprema Corte, ausente inclusive protesto da parte na oportunidade. 4. Habeas Corpus denegado.
STJ - HABEAS CORPUS HC 237276 RS – 24/06/2013 - A nova redação do art. 212 do CPP dada pela Lei 11.690 /2008 permitiu a inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a possibilidade de o Juiz também formular diretamente perguntas. Dessa forma, não há falar em nulidade quando o Magistrado inquire as testemunhas, principalmente se, como no caso dos autos, foi dada a palavra à defesa que, quando achou oportuno, formulou perguntas diretamente às testemunhas.
Entende-se então que o Juiz não iniciará as perguntas sendo incumbência das partes.
Moraes (1989, p. 100) em sua obra reminiscências de um rábula criminalista enfatizou:
Lê: o pretor lia em primeiro lugar a denúncia, e, em seguida, para lembrar a testemunha, o depoimento já feito no inquérito, e fazia escrever o novo depoimento de acordo com o primeiro.
Para Moraes esse método “é pior do que formar a culpa em segredo, porque é abusar dos direitos do acusado, é afrontar a justiça!”.
Cita que “uma das características da narração verdadeira é perdurar no cérebro de quem a faz, sempre a mesma, por algum tempo”.
A audiência é pública, resguardado o direito dos menores de idade e as regras do artigo 792 do Código de Processo Penal.
CPP - Art. 792 - As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1º - Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.
A ausência de perguntas não gera nulidade até porque pode se tratar de técnica aplicada em favor do réu.
Em caso de ausência justificada do advogado do réu, a audiência deve ser adiada e se a testemunha de acusação ou defesa for ouvida sem a presença do defensor haverá nulidade absoluta.
OPINIÃO DA TESTEMUNHA
CPP - Art. 213. “O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato”.
A apreciação pessoal é vedada, não se admitindo opinião a respeito dos fatos, salvo se necessário na narrativa do fato.
Nesse caso, ao emitir uma opinião, o Juiz deve adverti-la que responda somente o que perguntado, não constando logicamente em seu depoimento a apreciação exposta.
TJ-MS/Ap. Crim./2007.010376-1 - 14/05/2008 - Ementa: [...] INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA - OPINIÃO PESSOAL - VEDAÇÃO PREVISTA NO CPP.
CONTRADITA
Contraditar é o mesmo que impugnar.
É objeção manifestada quanto ao testemunho de determinada pessoa, e ocorre em relação a uma testemunha arrolada pela parte contrária ou por um corréu.
CPP - Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Ocorrerá nos casos de impedimento e suspeição.
O momento para contraditar é logo após a qualificação, onde a parte pede a palavra pela ordem, manifestando a impugnação, apresentado os motivos e provas da contradita, sejam testemunhais ou documentais.
TRF-1 - HABEAS CORPUS HC 28336 DF 0028336-97.2010.4.01.0000 – 17/06/2011 – [...] antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. [...].
Assim que terminar, o Juiz deve proporcionar o contraditório à parte que teve sua testemunha contraditada, para posteriormente indagar a testemunha a respeito dos motivos apresentados se são verdadeiros ou não.
TRE-RO - RECURSO CRIMINAL RC 198808 RO – 24/06/2011 – [...] A oportunidade de contraditar a testemunha, arguindo circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé, ocorre em audiência, antes de iniciado o depoimento, nos termos do artigo 214 do Código de Processo Penal [...].
Não contraditando no momento correto estará precluso tal direito.
TJ-PE - Apelação APL 198359 PE – 17/03/2010 - “[...] ausência de contradita a testemunha no momento processual oportuno torna preclusa a oportunidade [...]”.
Terminado estes procedimentos o juiz decidirá se colherá ou não o depoimento e se for o caso de colher, se será com, ou sem o compromisso.
CONTRADITA DA PRÓPRIA TESTEMUNHA
Apesar de soar como incongruente é possível que a defesa arrole testemunha e a contradite.
Imagine uma testemunha que prestou depoimento somente na Depol, é inimiga da parte, porém não foi arrolada pela acusação.
Caberá à defesa arrolá-la e no ato de seu depoimento contraditá-la, para tirar o crédito do depoimento anteriormente prestado.
SUSPEIÇÃO
A suspeição surge por inidoneidade, motivos morais ou psíquicos.
Na suspeição, a testemunha não tem credibilidade, enquanto que na testemunha incapaz, esta não possui condições pessoais de prestar o depoimento.
“Testemunha inidônea, defeituosa ou suspeita é aquela que, por motivos psíquicos ou morais, não pode ou não quer dizer a verdade”. (CAPEZ, 2011, p. 421).
São motivos para se suspeitar da testemunha, os antecedentes criminais, a conduta antissocial como a vadiagem, a testemunha que vende seu depoimento, amizade íntima ou inimizade com alguma das partes, etc.
Quando presente alguma dessas características à parte deve contraditar a testemunha, momento em que o juiz indagará o motivo.
A defesa deve apresentar o motivo da contradita de forma oral, e ainda apresentar provas de sua alegação, como BO entre as partes, cartas, depoimentos anteriores, testemunhas, etc.
Posteriormente o juiz deve indagar a testemunha sobre a contradita levantada, decidindo se a ouvirá com ou sem o compromisso ou se tomará o depoimento valorando sobre a contradita posteriormente.
Caso a prova da contradita seja uma testemunha, o Juiz determinará a saída da testemunha contraditada, para proceder à oitiva da prova da contradita, com posterior retorno da testemunha ao fim do depoimento.
Outra possibilidade é não ouvi-la, mas em todos os casos, sempre fundamentando sobre sua decisão.
A amizade por si só não torna a testemunha suspeita.
É possível o depoimento de testemunha que se declara amiga da vítima, vez que suas declarações serão cotejadas com as demais provas existentes nos autos. (BRASIL - STJ - 431 / RJ - AÇÃO PENAL - 2004/0117726-0 - DJe 20/08/2009)
Estando presente relação semelhante a da suspeição em relação ao juiz, deve também ser declarada suspeição da testemunha.
Nada mais justo que a testemunha ser considerada suspeita nos casos de suspeição referente aos juízes, nos moldes dos artigos abaixo transcritos.
CPP - Art. 254 - O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
CPC - Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Além do rol já explanado, existem testemunhas que não se deve dar crédito a seus depoimentos, muito menos emitir um decreto condenatório somente com base nos relatos da mesma.
São os depoimentos de corréus, de pessoas que transpiram ódio, de policiais de forma isolada, etc.
Beccaria manifestou:
Disse eu que se podia admitir em testemunho toda pessoa que não tem nenhum interesse em mentir. Deve, pois, conceder-se à testemunha mais ou menos credibilidade, na proporção do ódio ou da amizade que ela tem ao acusado ou das relações íntimas que ambos mantenham. (BECCARIA, 2006, p. 31).
Nucci assim manifesta quanto ao depoimento de corréu:
Co-réu: como já vimos, não pode ser testemunha, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade (...). Impedimento decorrente do direito daquele de se manter em silêncio. Inteligência do art. 5º, LXIII, da Constituição da República. Exclusão do rol de testemunhas determinada. Correição parcial deferida. É inadmissível a inquirição de co-réu como testemunha de outro acusado. (TJSP, 2ª C., Correição Parcial nº 247.297/SP, Rel. Silva Pinto, julg. em 2.3.1999, m.v., JUBI 20/98)" (Código de Processo Penal Comentado, 4ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 423).
Malatesta (2001, p. 352) salienta que “as paixões humanas se reduzem a duas fontes: amor e ódio. Sob estas duas bases das paixões, está, pois, classificada a genealogia das suspeitas”.
Sobre depoimento de corréu também manifestou Mirabete:
"Evidentemente, também não se pode ser testemunha de um acusado o co-réu do processo. Suas declarações são prestadas durante o interrogatório a que é submetido" (Processo Penal, Editora Atlas, p. 281).
Existem julgados sobre o tema:
A delação feita perante a autoridade policial, sem qualquer esteio nas provas carreadas na fase de instrução, não se presta a demonstrar a culpabilidade de outro acusado, devendo este ser absolvido. (BRASIL - RT 672/344).
A confissão do réu, por si só, não tem condições para embasar um decreto condenatório, ainda que tenha [ele] um passado dedicado a práticas ilícitas. (BRASIL – TACrimSP – RT 436/406).
A incriminação feita pelo co-réu, escoteira nos autos, não pode ser tida como prova bastante para alicerçar sentença condenatória. (BRASIL - Ver. Crim. 103.544 – TACrim – SP –rel. Octávio Roggiero).
“Confissões policiais isoladas nunca podem servir como pilastras de um decreto condenatório”. (BRASIL. TACrim – JTACrSP n. 87, p. 430.431).
Somente pode ensejar em condenação se houver depoimento do policial em harmonia com outros elementos probatórios.
APELAÇÃO CRIME. [...] INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO FORAM OUVIDAS AS TESTEMUNHAS PRESENCIAS. ÚNICA TESTEMUNHA A SER OUVIDA, EM JUÍZO, FOI O POLICIAL MILITAR. A prova apresenta-se insuficiente para a condenação, conduzindo à absolvição do recorrente. Ambiente propício à algazarra. APELAÇÃO PROVIDA. (BRASIL. TJ – RS - Recurso Crime Nº 71002332948, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Clademir José Ceolin Missaggia, Julgado em 30/11/2009).
REPRODUÇÃO FIEL DO DEPOIMENTO
CPP - Art. 215 – Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.
As palavras, expressões e frases utilizadas pela testemunha em seu depoimento devem ser reproduzidas fielmente, para que se aproxime ao máximo da realidade.
Tal dispositivo protege as partes de eventual abuso por parte da Autoridade.
Meio muito utilizado que fere essa norma é a colheita do depoimento por estenotipia, onde a transcrição é feita de modo literal, jamais reproduzindo as palavras realmente respondidas de forma fiel, constando nos autos as respostas de maneira muito reduzida.
Outro fato que não agrada é a leitura dos depoimentos antes da feitura das perguntas.
Na delegacia a realidade é diferente, onde por vezes a parte ou a testemunha pode se encontrar com nervos a flor da pele capacitando-as a mencionar roteiros confusos sobre os fatos.
Ao fazer leitura na maioria das vezes testemunhas apenas confirmam seus depoimentos, contrariando o devido processo legal.
No artigo 400 do CPP consta “proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem”, não constando leitura das peças anterior a oitiva.
TESTEMUNHA QUE NÃO SABE ASSINAR
CPP - Art. 216 - O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.
A testemunha deve assinar seu depoimento assim como o Juiz, Promotor e Defensor.
A leitura do depoimento antes da assinar é direito da testemunha, e nesse momento poderá fazer apontamento de eventual retificação naquilo que prestou.
Não sabendo assinar por analfabetismo ou por impossibilidade diante de fatores físicos, o Juiz deve determinar alguém para assinar o documento no lugar da testemunha, método que exige a leitura do documento para as mesmas, (o que não assina e o que irá assinar).
Terminada audiência e o Juiz notar que alguém (testemunha, Promotor, Defensor, etc.) se esqueceu de assinar algum documento, deve o Juiz determinar que o escrivão certifique sobre o fato.
RETIRADA DO RÉU DA AUDIÊNCIA
A presença do réu pode trazer constrangimento, medo ou humilhação para a testemunha e nesse caso, o Juiz determinará a retirada do réu com retorno após o término de seu depoimento.
Não há nulidade em tal procedimento.
[...] Inconfigurativo de nulidade, o só fato de que, em audiência de oitiva da vítima e testemunhas da acusação, da sala, retirado o réu, em razão de que, pelo Juiz, reconhecido que influenciativa sua presença no ânimo dos tomados depoimentos [...]. (BRASIL. TJ-MA - APELAÇÃO CRIMINAL APR 211002006 - 12/12/2008).
Poderá ser utilizado nesse caso, o depoimento por videoconferência, mas não sendo possível deverá ser retirado o réu e fazer constar no termo os motivos que ensejaram na medida.
Há a defesa técnica, feita pelo defensor e a autodefesa desempenhada pelo réu.
Feitoza explica que “o princípio constitucional da ampla defesa desdobra-se em duas garantias: autodefesa e defesa técnica”. Direitos como o de audiência (interrogatório), direito de presença nos atos e de apontar provas, são demonstrações de autodefesa. (2009, p. 144).
Em ocorrendo a retirada do réu do ambiente da audiência, assim que for o momento das perguntas pela defesa, o defensor poderá se dirigir ao local onde o réu estiver recolhido, conversar com ele a respeito do depoimento da testemunha ou de parte dele, e retornar para a audiência para iniciar ou continuar com as perguntas.
O Juiz deve oportunizar este procedimento à defesa, pois assim estará presente a defesa técnica e a autodefesa, mesmo que indiretamente.
Em sendo negado este contato, haverá o cerceamento de defesa.
É de se concordar que não fere a garantia processual a retirada do réu da sala de audiência durante o depoimento da vítima e de testemunhas.
Mas, impedir contato do defensor com réu para feitura das perguntas após o depoimento parcial da testemunha, afronta sim a ampla defesa e o contraditório.
Durante o depoimento da testemunha pode surgir uma resposta que a defesa não esperava ou uma informação nova a que não tinha conhecimento, mas que o réu tem.
Nesse caso, o advogado deverá pedir o Juiz, uma rápida suspensão durante o depoimento e se dirigir ao réu para posteriormente indagar a testemunha a respeito do que interessar a defesa.
O réu estará assim exercendo a autodefesa de forma indireta, não havendo limites dessas suspensões devendo-se utilizar o bom senso.
Em relação ao sigilo da qualificação da testemunha, o STJ assim manifestou:
Não existe qualquer nulidade por cerceamento de defesa decorrente do fato de uma das testemunhas arroladas na denúncia ser beneficiada com o sigilo de sua qualificação, por temer represálias. Sobretudo, no caso, onde o depoente negou conhecer qualquer participação do acusado no crime e a oitiva, realizada mediante carta precatória, foi juntada após a prolação da sentença, não sendo utilizada para fundamentar o juízo condenatório. (BRASIL. STJ - HC 206142 / SC - Min. Laurita Vaz - Dje 23/04/2013).
DIREITO DE ESTAR PRESENTE NA AUDIÊNCIA
O STF anulou condenação de dois homens com as seguintes manifestações do Ministro Celso de Mello em relação à presença do réu na audiência.
O Estado tem o dever de assegurar ao réu preso o exercício pleno do direito de defesa. O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, irrelevantes as alegações do poder público concernentes à dificuldade ou inconveniência, muitas vezes, de proceder a remoção de acusados presos. (BRASIL. STF - Habeas Corpus nº. 111728).
TESTEMUNHA AUSENTE
Comprovado nos autos mediante certidão do Oficial de Justiça, ou mediante assinatura no termo de intimação que a testemunha foi regularmente intimada, e mesmo assim deixar de comparecer sem motivo justificado acarretará em consequências nada agradáveis.
O juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar a condução por Oficial de Justiça que, se necessário, solicitará o auxílio da força.
A testemunha poderá ser punida com multa, responder por crime de desobediência, e ainda ser condenada ao pagamento das custas da diligência de sua intimação.
CPP - Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2º do art. 436 deste Código.
CPP - Art. 436, § 2º. A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.
Como há no dispositivo a situação relativa à multa e ao pagamento das custas, o correto seria a aplicação da ultima ratio, em relação ao delito desobediência não respondendo pelo mesmo, amparado no principio da intervenção mínima.
Tal princípio significa que o Direito Penal somente deve ser aplicado em ataques graves, pois se existe medida administrativa (sanção) e esta se presta suficiente, não há razão para incriminar a conduta.
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalidade de uma conduta só é legítima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. (BITENCOURT, 2012, p. 52).
TESTEMUNHA IMPOSSIBILITADA
Apresentando motivo no não comparecimento na audiência como nos casos de enfermidade ou por velhice, a testemunha deve ser inquirida onde estiver.
CPP - Art. 220. “As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem”.
Não respondem a penalidade constante para as testemunhas que intimadas não compareceram referida no artigo 458 do CPP.
CPP - Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código.
ALGUMAS AUTORIDADES
Autoridades como Membros do Ministério Público, Poder Judiciário, Senadores entre outras enumeradas no artigo 221 do CPP, ao serem arrolados como testemunhas, serão ouvidas em dia e horas ajustadas.
Há exceção de depoimento por escrito se o depoente for o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO
A intimação do servidor público deve ser pessoal, mas é necessário que se faça a requisição ou comunicação ao seu superior cientificando do dia e hora designada para a audiência.
O mesmo sistema é adotado com os militares que devem ser requisitados ao seu superior.
Existindo somente a intimação, o funcionário não é obrigado a comparecer na audiência, por questão de interesse público, pois o superior deve ser requisitado para tomar providências de substituição.
CARTA PRECATÓRIA, DE ORDEM E ROGATÓRIA
Carta precatória ocorre quando a pessoa a ser ouvida reside em Comarca distinta, havendo solicitação de um Juiz para outro de igual nível.
Quando ocorre de um Juiz de instância superior para um de instância inferior se chama carta de ordem.
O pedido feito por um Juiz do Brasil para um Juiz do estrangeiro denomina-se carta rogatória.
TESTEMUNHA VIA PRECATÓRIA
CPP - Art. 222 - A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.
Não pode exigir da testemunha o deslocamento de sua cidade para depor na Comarca onde está sendo apurado o delito.
Nesse caso, ouve-se a testemunha no local de sua residência mediante carta precatória.
Denomina-se Juízo deprecante e juízo deprecado, fixando um prazo para o cumprimento da oitiva intimando-se as partes de tal audiência.
Quando enviada carta precatória não há necessidade de se ouvir primeiro testemunhas de acusação e posteriormente de defesa.
É permitida a inversão no caso em que a testemunha de defesa for a ouvida mediante precatória e foi designada a instrução na Comarca origem com oitivas de testemunhas de acusação e defesa.
Sendo assim, não há suspensão da instrução por causa da carta precatória e o Juiz se quiser, poderá realizar o julgamento se o prazo fixado para devolução da precatória se findar, juntando-a posteriormente.
Processual penal. Alegações finais apresentadas antes da fase de diligências. Ausência da requisição de réus presos para acompanhar audiência de inquirição de testemunhas por precatória. Julgamento antes do retorno de carta precatória. Nulidades inexistentes. (BRASIL. TJ-SC - Apelação Criminal - APR 177143 – 01/10/2002).
APELAÇÃO CRIMINAL. CARTA PRECATÓRIA EXPEDIDA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA QUE NÃO RETORNOU NO PRAZO ASSINADO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER PROVIDÊNCIA. ART. 222, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA NÃO CONFIGURADA. A expedição de precatória não suspenderá a instrução criminal. A sentença condenatória pode ser proferida, se não devolvida a precatória no prazo marcado pelo juiz deprecante. (RT 534/437). (APR n. 00.006976-0, de Tijucas, rel. Des. Irineu João da Silva). (TJ-SC - Apelação Criminal - 489884 – 25/10/2011).
INTIMAÇÃO AO ADVOGADO
Ao ser expedida a carta precatória, o advogado do defensor deve ser intimado da audiência, e o STF entende que a não intimação é caso de nulidade relativa.
STF - Súmula nº 155. “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.
O correto seria a obrigação da intimação do advogado via publicação da data da audiência, em que pese à súmula 273 do STJ.
STJ - Súmula 273. “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.
A súmula do STF expõe que será nulidade relativa se não intimar da expedição, enquanto que o STJ diz que se houver intimação da expedição não há necessidade da intimação para a audiência.
POR VIDEOCONFERÊNCIA
Não só o interrogatório, mas as testemunhas também podem ser ouvidas pelo método, desde que permitida presença do defensor.
CARTA ROGATÓRIA
As testemunhas que interessam ao caso poderão ser ouvidas por carta rogatória.
Os custos da carta são de responsabilidade do requerente que deve demonstrar sua imprescindibilidade inclusive adiantando se possível sobre o conteúdo do depoimento da testemunha que será ouvida.
Deverá ser fixado um prazo para o cumprimento e a expedição não suspenderá o curso da ação penal.
Findo o prazo estipulado, e não retornada a rogatória, poderá ser realizado o julgamento com juntada posterior, nos mesmos moldes da precatória.
NÃO CONHECIMENTO DA LÍNGUA PÁTRIA
CPP - Art. 223 – “Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas”.
Ainda que o Juiz conheça o idioma, deverá nomear intérprete, cabendo a este transmitir a testemunha, em sua língua, a pergunta que lhe foi feita, e, após a resposta, repassá-la ao Juiz, em vernáculo.
Existindo intérprete oficial, ótimo. Em caso negativo o Juiz deverá nomear um intérprete idôneo.
Não havendo na Comarca da ação penal, deverá solicitar um Juiz colega de uma Comarca próxima que indique alguém capaz para a realização do ato.
Quanto à nomeação do intérprete, o CPC no artigo 151 traz que “o juiz nomeará intérprete toda vez que o repute necessário”, para “analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira, verter em português as declarações” em outro idioma e para “traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem transmitir a sua vontade por escrito”.
Impede o CPC, no artigo 152 de serem intérpretes quem “não tiver a livre administração dos seus bens, for arrolado como testemunha ou serve como perito no processo” ou aquele profissional que “estiver inabilitado ao exercício da profissão por sentença penal condenatória, enquanto durar o seu efeito”.
CPC - Art. 153. “O intérprete, oficial ou não, é obrigado a prestar o seu ofício, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 146 e 147”.
CPC - Art. 146. O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que Ihe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. Parágrafo único. A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la (art. 423).
CPC - Art. 147. O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer.
1.34. SURSO, MUDO, E SURDO-MUDO
CPP – Art. 223, Parágrafo único. “Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192”.
CPP - Art. 192 - O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
A testemunha que for muda responderá na forma escrita perguntas orais, e o surdo responderá oralmente as perguntas escritas.
Em sendo surdo-mudo, as perguntas e respostas serão por escritos e se não souberem ler e escrever ou se tratar de pessoa estrangeira que não entenda a linguagem nacional caberá intérprete a ser nomeado pelo juiz.
COMUNICAÇÃO DE MUDANÇA DE ENDEREÇO
Trata-se de obrigação inicial da autoridade.
Quando uma testemunha é ouvida, seja no Inquérito Policial ou na Ação Penal, a autoridade que a interrogar deve cientificá-la da obrigação de comunicar eventual mudança de endereço.
Sendo cientificada desta obrigação e se omitindo quanto à mudança de endereço, sofrerá punição conforme regra do artigo 224 do CPP onde obriga a testemunha a “comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento”.
OITIVA ANTECIPADA
Espécie de produção antecipada de prova, porém destinada especificamente a testemunha.
Procedimento cautelar para preservar a prova e fundamenta-se nos critérios da necessidade (indispensável), proporcionalidade (a situação requer equilíbrio face antecipação da prova e ao mesmo tempo a gravidade de se produzir prova antes de iniciada a ação penal) e adequação (apropriado para aquele momento).
A testemunha poderá se ausentar por enfermidade ou por velhice, e trata-se de medida inspirada no receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista mais a possibilidade de produção da prova.
MOMENTO PARA ARROLAR TESTEMUNHA
A defesa deve arrolar em regra no ato da resposta, de forma escrita, conhecida também como defesa prévia ou defesa preliminar, salvo se a legislação dispuser de modo diverso.
A regra do procedimento ordinário e sumário está contida no artigo 396 e 396A do Código de Processo Penal.
CPP - Art. 396 - Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
CPP - Art. 396-A - Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Para a acusação o momento é a denúncia e em caso de ação penal privada, a queixa.
Não arrolando perde o direito de ouvir testemunha, passando a ser faculdade do juiz e não obrigação, tanto para a acusação quanto para a defesa.
É o que tem entendido a jurisprudência majoritária ensejando na preclusão do direito de testemunha.
Justificando a defesa, a não indicação dentro do prazo legal ou se surgir testemunha posteriormente após investigação particular, e ainda sim negar de ouvi-la, surge o cerceamento ao direito de defesa.
Muitas vezes o réu está preso e impedido de contato com a família por trinta dias (praxe da segurança pública).
Esse contato tolhido com a família por trinta dias, prazo este estipulado por centros de reeducação ou penitenciárias, traz prejuízo à defesa, pois o prazo do Inquérito é de dez dias.
Plenamente possível se descobrir depois de algum tempo alguém que tenha presenciado fato importante ao deslinde do caso.
Às vezes a conversa com o advogado não basta, eis que dificilmente o acusado vai revelando e contando tudo o que sabe para o mesmo, dependendo então do contato dos familiares para aglutinarem informações importantes e quem sabe se abrir melhor sobre os fatos com o advogado.
Basta raciocinar que o detento de repente de depara com um desconhecido dizendo que a família o contratou. Não é difícil imaginar a desconfiança do mesmo, pois ainda não teve contato com os familiares.
Em tais casos deve-se abrir exceção, pois a defesa é ampla e em nada prejudicará a marcha processual que deve ter como objetivo principal, a verdade real.
STF - Súmula nº 523. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
No processo civil arrola-se em até 10 dias antes da AIJ, nada impedindo esta maneira por analogia, de forma justificada e em nome da ampla defesa e contraditório.
Em caso de o acusado não ter advogado, será nomeado defensor dativo que terá dez dias para arrolar testemunhas e no caso da defensoria pública, o prazo será de vinte dias.
DEPOIMENTO INFANTIL
A criança não possui o desenvolvimento mental completo e sua capacidade de percepção dos fatos é criativa, motivo pelo qual deve ser discutida a validade de seu depoimento.
A criança normalmente, não tem interesse em beneficiar nenhuma das partes, é imparcial e neutra, sobretudo numa certa faixa de idade, quando ainda não está comprometida com os nossos valores sociais, ainda não sabe quando certo ato é injusto ou justo, limitando-se, então a mencionar os fatos objetivamente, como os viu, mesmo porque não sabe bem qual o valor deles do ponto de vista da justiça, para apurar responsabilidades. (MORAIS, 1994, p. 115).
Tourinho Filho ensina que “malgrado as lições de psicologia (quando ela quer mentir procede com arte..., a imaginação enche a vida da criança... a criança ama as ficções...)”. (2013, p. 609).
“O certo é que o depoimento de uma criança não pode ter total desvalia, dependendo o seu valor probatório, sempre e sempre, da coerência que ele tiver com o tema objeto da prova”. (2013, p. 609).
Com pouca idade, falta amadurecimento e a criança é insegura, o que dificulta na apuração da verdade real.
A imaginação da criança, viva, pronta e anárquica, tem para ela a função de um instrumento de prazer, de defesa e de satisfação de desejos. Com os produtos da imaginação a criança, de fato, brinca (o mesmo pedaço de pau ora é um cavalo, ora um carro, um homem, um navio); ou então se defende (foi o gato que comeu o doce) ou procura alcançar o que ambiciona (mamãe disse para você me levar ao cinema). Isto, que é raro no adulto normal, e que comum em certos adultos anormais (os mitômanos), faz parte integrante da psicologia infantil. Se a ‘mitomania' é, por definição, um estado patológico e resulta do exercício normal das funções psíquicas. Esse período é o da infância, não somente a do homem, mas da humanidade. (JUNIOR, 1962, p. 528).
Lopes Júnior (2013, p. 677) ensina que “a prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo tempo o mais perigoso, manipulável e pouco confiável”.
Reputa que uma das coisas que afetam a confiabilidade são as falsas memórias que se diferenciam da mentira.
Na falsa memória a testemunha ou vítima credita no que está depondo e na mentira o depoente possui ciência da inverdade.
Nas falsas memórias, “a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso”. (LOPES JR, 2013, p. 678).
Uma informação enganosa tem o potencial de criar uma memória falsa, afetando nossa recordação, e isso pode ocorrer até mesmo quando somos interrogados sugestivamente ou quando lemos e assistimos a diversas notícias sobre um fato ou evento de que tenhamos participado [...] é possível implantar uma falsa memória de um evento que nunca ocorreu. Mais do que mudar detalhes de uma memória – o que não representa grande complexidade -, a autora demonstrou que é possível criar inteiramente uma falsa memória (portanto, de um evento que nunca ocorreu. (LOPES JR, 2013, 678/679).
TESTEMUNHA – CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO
A palavra da vítima é considerada de alto relevo.
Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalente, sem nenhuma razão para retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no identificar o autor de assalto. (BRASIL. JUTACRIM 95/258).
APELAÇÃO - FURTO SIMPLES - ABSOLVIÇÃO – [...] - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIOSA PEÇA DE CONVICÇÃO - II. Tratando-se de crimes contra o patrimônio, comumente praticados na clandestinidade, é de dar-se especial relevância às palavras das vítimas, como elemento de prova, desde que não destoem do conjunto probatório e que não se encontrem, nos autos, indícios ou provas de que elas pretendam incriminar pessoas inocentes [...]. (Processo 1.0024.09.480754-2/001, Relator Paulo Cézar Dias, publicação 10/03/2010. (BRASIL. TJMG - Apelação - 1.0338.08.069454-4/001).
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
Tourinho Filho explica que a partir do momento em que o depoimento dos mesmos for relativo à própria diligência desempenhada, é óbvio que a palavra do policial deve ser recebida “com certa reserva, em face do manifesto interesse em demonstrar que o trabalho realizado surtiu efeito e que a ação por eles desenvolvida foi legítima”. (2013, p. 610).
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